制作、使用表情包所涉侵權責任的認定

鄒凌云

江西師范大學政法學院，江西 南昌 330022

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制作、使用表情包所涉侵權責任的認定

鄒凌云

江西師范大學政法學院，江西 南昌 330022

表情包成為時下最火熱的網絡文化代表之一，隨著這股潮流，商家也愛用表情包為自己的產品廣告宣傳。在這樣的大背景下，因表情包發生的侵權糾紛也日益增多。本文從制作與使用表情包的行為出發，著重分析認定制作與使用表情包行為構成侵權的條件，分類闡述侵犯著作權、肖像權、名譽權等民事權益行為的法律性質及相應應承擔的侵權責任。

表情包；侵權責任；認定；承擔

一、表情包侵權問題提出的背景與意義

網絡數據顯示，2016年全球大約有20億人擁有智能手機，而這些手機用戶為通訊使用的網絡表情符號更是每日多達60億個。在這個自媒體時代，文字已經無法充分滿足人們的表達欲望，豐富的表情包成為網友們的寵兒。

表情包包括靜態的原創動漫卡通形象、文字、基于真人形象配上相關文字的圖片以及截取的動態影視資料與圖片集合等。目前網上流行的表情包有：金館長表情包、阿貍表情包、QQ表情、黃子韜與傅園慧真人表情包等等。這些表情包有的是官方制作，有的是網友自己制作。一般網友使用官方制作的表情包需要支付少額費用，而自行制作并傳播的表情包則大多免費。

隨著表情包的制作與使用越來越廣泛，其暴露的法律問題也愈加需要引起重視。2016年，據《彭城晚報》報道，“一位理工科男生創作了一套徐州話版本的表情包，供網友聊天時免費使用。在其不知情的情況下，當地一位微博資訊博主在一個軟文廣告的博文上使用了其中6張圖片，涉嫌侵犯理工男的知識產權。在彭城晚報官方微博幫助下，“工科男”維權成功，“土豪博主”承認侵權，并主動支付500元版權費。”①在這個案件中，表情包制作者的著作權被侵犯，除此之外真人表情包的制作者侵犯他人名譽權、榮譽權等事件仍在不斷發生。表情包已成為時下火熱且流行的網絡表達方式，但是由于是伴隨著信息網絡技術的發展，表情包這幾年才日益興起并廣為傳播，其間涉及的法律問題并不容易被察覺。為減少表情包侵權糾紛，營造和諧的網絡文化環境，研究制作、使用表情包所涉侵權責任的認定具有必要性。

二、制作與使用表情包所涉侵權責任的認定

在認定制作與使用表情包所涉及的侵權責任之前，首先需要明確表情包的概念。本文對表情包作如下界定：表情包是以動漫卡通形象、文字、視頻截圖等為素材創造的一系列靜態或動態的圖片集合體。表情包可分為以下幾種：一是純動漫原創系列表情包，二是視頻截圖、照片系列表情包，三是以動漫卡通或真人照片為基礎再加工創作的表情包。②

(一)制作表情包行為的法律性質認定

1.著作權的侵權責任認定

(1)表情包是否構成著作權意義上的作品。依據《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條，“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”包括文字作品、口述作品、美術作品等。表情包是否構成著作權意義上的作品應該依據表情包的分類進行討論。

首先以阿貍表情包為代表的純動漫系列表情包均具有可版權性。阿貍的卡通形象是由清華大學的徐瀚所創作。其表情包的一系列可愛的表情與動作都是創作者基于靈感，凝聚智慧獨立創作完成。阿貍與以往傳統的卡通形象不同，其動態的表情與動作更加生動、活潑、可愛。故具有較高的原創性。體現作者獨特構思與設計的阿貍表情包通過網絡等形式廣為傳播，明顯能被他人感知與復制，故也具有可復制性。以阿貍為代表的系列原創動漫表情包符合著作權法對于作品規定的基本構成要件，所以是受著作權保護的作品。

其次是通過視頻截圖及照片做成的系列表情包部分具有可版權性。這類表情包通常是綜藝節目、電視劇、電影等作品的截圖，通常以明星為主體。網上流行的該類表情包主體有姚明、黃子韜、小S和“爾康”周杰等。這類表情包分為兩種情況。第一種情況是單純截取圖片，而不添加任何元素。這類表情包由于沒有添加截圖者對于該圖片的獨特性表達，只是簡單地將圖片搜集、整理，故不具有原創性。第二種情況是截圖者通過重新排序整合等方式形成新的故事，賦予這些圖片新的內涵與意義。譬如說有些網友將喜愛的男女明星在不同影視作品的截圖排序，臺詞吻合，形成了一個新的描繪愛恨情仇的愛情故事。其創作的表情包由于添加了新的智力成分，具有獨創性，是著作權法意義上的作品。

最后是以動漫卡通形象、視頻截圖為基礎再創作而成的表情包。其是否構成著作權法意義上的作品仍飽受爭議。比較常見的是在這些圖片上加一句話或一些新的圖案。有些人認為這樣再加工的方式過于簡單，添加的智力成分過少，并不具有原創性。筆者認為這類表情包是否構成著作權法上的作品并不絕對，應該根據具體情況分別討論。有些再加工的方式盡管簡單，但是若是與原素材的表達內容大相徑庭，依舊應認定其具有獨創性。例如達利版的蒙娜麗莎便是在達芬奇創作的“蒙娜麗莎”的基礎上進行的再創作。達利版的蒙娜麗莎簡單添加了胡子、眼線和加粗的眉毛等，但是卻充分體現達利豐富的想象力與鮮明的個性特點，與原本溫柔、高雅的蒙娜麗莎人物形象相比有較大差異，因此被認定為具有獨創性的作品。相反，如果再創作的表情包與原作品差異過小，或是并不明顯，則不應認定為具有可版權性，不受著作權法保護。

(2)制作表情包所涉著作權侵權責任的法律性質分析。制作表情包可能會侵犯原作品的著作權。表情包的制作大多建立在影視、動漫等原作品基礎之上。依據著作權法第十條，作者依法享有發表權、署名權、修改權、改編權、保護作品完整權等。大部分表情包都是根據一定作品改編而來，屬于演繹作品。而依據著作權法規定，作者在行使演繹作品著作權時不得侵害原作品的著作權。具體而言應當標明演繹作品的來源和原作品作者名稱。若是制作表情包是用于商業盈利，譬如說制作的表情包應用于聊天軟件并需要付費下載，則還需經原作品作者同意，并向其支付一定的報酬。有些已進入公有領域，并不能明確原創作者的表情包則除外。若是使用影視劇照制作表情包則不僅需要征得劇照中的演員的同意，還需要影視制作方的許可，并支付一定的報酬。

但并不是所有制作表情包的行為都構成對著作權的侵犯。著作權法上存在兩大侵權抗辯事由：合理使用與法定許可。我國著作權法第二十二條第二款規定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品屬于合理使用，只需指明原作品名稱及作者名稱，在不侵犯原著作權人其他權利的情況下可以不經其同意，不必向其支付報酬。故筆者認為在網友們不以盈利為目的的前提下，單純為娛樂而制作表情包屬于合理使用，不構成著作權侵權。

2.肖像權的侵權責任認定

制作表情包可能侵犯他人的肖像權。《民法通則》第一百條規定，“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以盈利為目的使用公民肖像?！痹摋l法律說明構成肖像權侵權的兩個主要條件：一是未經肖像權人同意，二是以盈利為目的。但是不以盈利為目的制作他人表情包也有可能構成侵權。

肖像權人的許可分為明示許可與默示許可。明示許可是指通過口頭或書面的方式公開表示允許他人使用其肖像。默示表示指肖像權人雖未明確表示，但是可以根據事實推斷其默示允許他人使用其肖像。例如，在微信、微博中頻繁出現某明星的真人表情包，并沒有遭到該明星的反對或起訴，視為肖像權人默許不特定網絡主體適用其人物形象③。2016年，“洪荒少女”傅園慧憑借可愛夸張的表情在網絡迅速走紅，不少商家從中嗅出商機將其表情制作成表情包運用至產品之中。若傅園慧起訴，則商家的行為構成肖像權侵權。若是在已知商家使用其肖像的情況下不表示反對或起訴，則推定其為默示同意，不構成侵權。不以盈利為目的的意思是制作該表情包并不用于商業用途，僅供個人聊天使用或其他用途。不以盈利為目的使用他人肖像制作表情包也有可能構成侵權。肖像權包括肖像制作專有權、肖像使用專有權和肖像利益維護權。以侮辱或是丑化等方式制作他人表情包的行為侵犯肖像利益維護權。當肖像權人明確表示禁止表情包制作者適用其肖像時，依舊使用則侵犯肖像權人的肖像制作專有權與肖像適用專有權。此外還需注意，并不是只有真人表情包存在侵犯肖像權的行為。楊立新在《人格權法》一書中，將肖像分為兩種：寫實肖像和漫畫肖像。其中漫畫肖像以藝術夸張的方式再現人物形象，有些能夠清楚地反映出肖像權人的主要容貌特征并足以讓他人辨認出是現實生活中的某個人則也應構成對他人肖像權的侵害。④

3.名譽權的侵權責任的認定

基于真人制作的動漫表情包或是真人表情包，都不得詆毀或惡意丑化他人形象，否則可能侵犯他人名譽權。《民通意見》第一百四十條規定，“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”所謂侮辱是指用暴力或者其他方式欺負他人，貶損他人人格的行為。分為暴力侮辱、口頭侮辱與書面侮辱⑤。而誹謗是指因主觀過錯而捏造且散布某些虛構的事實，損害了社會上的其他人的名譽的行為。⑥

表情包制作者在制作表情包時應注意，其使用的文字與配圖帶有罵人等侮辱性字眼，譬如說在該真人圖片下配文“我是賤狗”，“我是蠢貨”等，暗示表情包中的肖像權人不誠實、不道德或是暗示其他虛假信息，過分夸張扭曲真人形象導致肖像權人被嘲笑、蔑視，貶損企業或其它組織的聲譽，降低其社會評價等都有可能構成侵犯該肖像權人的名譽權。

4.其他民事權利的侵權責任認定

表情包制作者在制作表情包時還有可能侵犯他人姓名權、隱私權、榮譽權等其他民事權益。使用他人姓名，尤其是知名人士的名字制作表情包涉嫌侵犯他人姓名權。未經他人同意，制作表情包揭露他人私生活或其它私人信息涉嫌侵犯他人隱私權。通過制作表情包嚴重詆毀他人所獲得的榮譽涉嫌侵犯他人榮譽權等等。制作表情包可能被作為侵犯其他民事權益的手段?！肚謾嘭熑畏ā分幸幎ǖ拿袷聶嘁嬗行彰麢唷⒚u權、肖像權、隱私權、著作權、專利權、商標專用權等錢，稍有不慎，可能導致侵權糾紛，故在司法實踐還應具體情況具體分析。

(二)使用表情包行為的法律性質認定

1.以盈利為目的使用表情包

以盈利為目的使用表情包主要指企業、個人或其它組織利用表情包的影響力進行宣傳或是直接將其運用于產品，從而擴大產品知名度、提高產品銷量。以盈利為目的使用表情包應分為以下兩種情況討論。一是該表情包構成著作權意義上的作品，著作權法第四十八條第一款規定，“未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外”，屬于侵權行為。故該表情包被應用于產品之上被廣泛復制與傳播，或是用于廣告宣傳時，應征得該表情包制作者的同意并向其支付一定的報酬。至于真人表情包是否還需征得肖像權人同意，筆者認為表情包制作者制作表情包時已征得肖像權人同意的，使用者無需再向其征求；制作者未征得肖像權人同意的，使用者還需征求肖像權人的同意。二是該表情包不構成著作權意義上的作品。企業、個人或其它組織使用時無需征得表情包制作者的同意，但是若該表情包是真人表情包，則需征得肖像權人的同意，否則侵犯他人肖像權。

2.非盈利目的使用表情包

著作權法第二十二條第一款規定，“為個人學習、研究或欣賞，適用他人已經發表的作品”屬于合理使用。對于已發表并構成作品的表情包而言，使用者使用表情包既不需要征得制作者同意，也無需向其支付報酬。非盈利使用表情包一般情況下也不侵犯肖像權。但如若在肖像權人反對其使用的情況下堅持使用，或是該使用方式損害肖像權人形象或其它利益的，仍有可能構成侵權。

三、結語

網絡流傳的表情包多種多樣，隨著表情包的應用日益廣泛，網友在制作與使用表情包時可能會面臨民事權益的侵權問題。在表情包侵權糾紛中，侵權人需承擔民事責任，若涉及公共利益、情節嚴重，還有可能涉及承擔行政責任與刑事責任。由于大部分表情包的制作與使用并不需要很高的技術含量，網友們自行制作與使用表情包的現象較普遍。所以為減少侵權糾紛的發生，研究表情包侵權責任的認定是順應時代發展的需要的。

[ 注 釋 ]

①林玉塵.”工科男”創作”表情包”被侵權[N].彭城晚報，2016-5-16(06).

②付麗霞.網絡即時通訊中表情包的版權保護問題研究[J].中南財經政法大學研究生學報，2016.2.

③羅佳.用明星真人表情包會侵權嗎？[N].工人日報，2016-12-17.

④陳健.從網絡即時通訊表情包看運動員形象權問題[J].體育成人教育學刊，2017，2(1).

⑤王利民.民法：侵權行為法[M].北京：中國人民大學出版社，1993：285.

⑥王利民，楊立新.人格權與新聞侵權[M].北京：中國方正出版社，1995：319.

[1]林玉塵.”工科男”創作”表情包”被侵權[N].彭城晚報，2016-5-16(06).

[2]付麗霞.網絡即時通訊中表情包的版權保護問題研究[J].中南財經政法大學研究生學報，2016.2.

[3]羅佳.用明星真人表情包會侵權嗎？[N].工人日報，2016-12-17.

[4]陳健.從網絡即時通訊表情包看運動員形象權問題[J].體育成人教育學刊，2017，2(1).

[5]王利民.民法：侵權行為法[M].北京：中國人民大學出版社，1993：285.

[6]王利民，楊立新.人格權與新聞侵權[M].北京：中國方正出版社，1995：319.

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