隱匿身份偵查制度構建

金雪丹

江蘇警官學院，江蘇 南京 210031

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隱匿身份偵查制度構建

金雪丹

江蘇警官學院，江蘇 南京 210031

最新修改的《刑事訴訟法》第一次將隱匿身份偵查寫入法律，同時在偵查實踐活動中，隱匿身份偵查的手段也被偵查機關廣泛運用。然而隱匿身份偵查的具體形態及規范要求在法律中尚未被明確規定。本文就隱匿身份偵查的實施主體、適用對象、犯罪界限與責任問題、實施程序要求、證據可采性標準與進行探索，旨在多方面構建隱匿身份偵查的制度。

隱匿身份偵查；制度構建

一、主體要求

新刑事訴訟法規定，隱匿身份偵查的主體為公安機關，必要時，其他偵查機關可請求公安機關協助執行。新《刑訴法》第151條規定了可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。這里的“有關人員”并無明文規定，這在實踐中容易引起隱匿人員任用的混亂。不健全的立法使得隱匿身份偵查的實施主體范圍比較大，人員素質參差不齊，尤其是在任用社會其他人員時，極易失控。

我們認為在實施主體上，應當通過立法明確規定實施隱匿身份偵查的機關及人員。結合蘇州各派出所的實地調查數據來看，100%的調查人員認為偵查員可作為隱匿身份偵查人員；50%的調查對象認為公安機關授權的公民也可擔任；37.5%的調查對象認為學警也可擔任；只有2%的調查對象認為正在服刑的人員可以擔任。這表明在隱匿身份偵查實施主體的實際運用中，須對實施主體的資格進行限制。參考《刑訴法》第50條規定，任用人員不僅包括偵查人員、公安機關人員還應包括社會其他人員，但不宜任用治安積極分子、未成年人、罪行嚴重的犯罪分子和重大犯罪集團或團伙的首要分子、死刑犯的近親屬。在任用社會其他人員時，案件主辦機關須嚴格考察所需任用的人員的素質、能力及品行等，并報請辦案機關負責人批準。

就隱匿身份偵查人員所應具備的素質、能力及品行等，我們也進行了調查研究。從調查結果來看，調查對象認為隱匿身份偵查人員應具備隨機應變的能力、優秀的警務技能和豐富的社會經驗等。

二、適用對象

《刑訴法》第151條中我國第一次在刑事訴訟法中對“隱匿身份偵查”進行立法規范，但就適用對象而言，新刑事訴訟法沒有規定隱匿身份偵查適用范圍，僅大致規定“為查明案情，在必要的時候”即可實施隱匿身份偵查，這極易導致該措施的濫用。對此，我們認為，“查明案情”、“必要的時候”首先應限于其他偵查手段難以獲取犯罪證據的案件。

新《刑訴法》第148條規定了技術偵查的適用范圍。理論上，隱匿身份偵查歸屬于技術偵查。所以，技術偵查的適用范圍也可類推適用隱匿身份偵查。因此，根據現有法規，我國隱匿身份偵查的適用對象是所有嚴重危害社會的刑事案件——危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或其他嚴重危害社會的犯罪案件、重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件。

根據我們實地調查數據顯示，認為適用黑社會性質組織犯罪，販賣、走私毒品罪的調查對象為100%；適用恐怖活動犯罪的是87.5%；有50%的調查對象認為可以適用職務犯罪；有5%的調查對象認為可以適用于賣淫嫖娼罪；有2.7%的調查對象認為可以適用于故意殺人罪、偷越國(邊)境罪。

三、犯罪界限與責任問題

隱匿身份偵查的環境與一般社會環境不同，對于隱匿身份偵查人員來說，有時會不可避免地實施違法犯罪行為。因此，必須對偵查行為進行合理的規范。

歸根結底，實施隱匿身份偵查的目的本身在于查明、揭露或是阻止犯罪，而隱匿身份偵查的過程卻有可能制造犯罪，這其實是一個“兩害相權取其輕”的過程①。

普通人阻卻形式違法的不構成犯罪或者免責都應該適用于隱匿身份偵查人員，包括法定的違法阻卻事由如正當防衛，緊急避險，職務授權以及超法規的違法阻卻事由如法令行為、正當業務行為、被害人的承諾、基于推定的承諾的行為、自救行為、自損行為、義務沖突。

有觀點認為，隱匿身份偵查是一種職務授權行為，應該適用于違法阻卻事由，然而法律沒有規范授權和限度；也有觀點認為應該適用于違法阻卻事由中的緊急避險，而隱匿身份偵查大多具有主動性；當然也有認為此種行為就是違法犯罪，依據現有法律的平等原則，所有公民在適用法律上一律平等。

根據對蘇州基層派出所民警的調研顯示，50%的人認為偵查人員在隱匿身份偵查的過程中，迫不得已實施了吸毒、販毒、殺人、搶劫和放火等犯罪行為不應以犯罪論處。在美國，秘密間諜或是情報人員在遞交書面申請并在探長批準之后，是有權實施有可能被判重罪的行為的；德國《關于同非法販賣毒品和同其他形式的有組織犯罪作斗爭法》規定：“為了揭露犯罪，……可以實施具有特殊意義的犯罪”。也就是說，這種“違法犯罪”行為普遍允許存在，關鍵就在于對于這種行為的定責。

首先在于隱匿身份偵查人員的主觀目的。根據對蘇州民警調研顯示，偵查主體在隱匿身份偵查過程中，具有其他報復、陷害等不正當目的時，所有被調查對象都認為應依法負責。如果犯罪行為給社會造成的損害極為輕微，如果犯罪的目標可以不予考慮，如果犯罪人是本著完全值得贊賞的目的采取行動，那么，在這種情況下，對公共秩序而言，提起追訴能是弊大于利②，那么，就需要通過一定方法予以免責。

一是辯訴交易。在美國，辯訴交易的使用比例已超過90%，檢察官具有很大的自由裁量權；在中國，雖然法律并沒有規定辯訴交易的存在，但是在實際操作中已經有了先例，比如被稱為“中國辯訴交易第一案”的孟某故意傷害案；另外第十二屆全國人大常委會正式通過《全國人大常委會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，官方也并不否認此決定是中國版辯訴交易的說法。可見，通過辯訴交易予以免責也在中國也是有可能實現的。

二是不起訴。不起訴是檢察機關對刑事案件進行審查后，認為不具備起訴條件或不適宜提起公訴所作出的不將案件移送法院進行審判而終止訴訟的決定。英國刑事訴訟法規定：“該案件符合公共利益，他才應該被起訴”。德國實行起訴裁量原則。中國刑訴法也明確規定了六項法定免于追究刑事責任的情形。

既然這是一個“兩害相權取其輕”的選擇，那么如果隱匿身份偵查人員所實施的行為造成的危害已經大于所要偵查的犯罪行為，那么仍然需要追究其法律責任。

四、隱匿身份偵查的實施程序要求(審批、監督)

在我國，關于隱匿身份偵查的審批與監督在法律上幾乎為空白，但刑事程序原則與國外的一些立法仍可借鑒。

根據對蘇州市部分民警的調研來看，關于隱匿身份偵查的具體程序問題，基層偵查民警的意見產生了分歧，例如對于審批隱匿身份偵查的主體，42%的民警認為是公安機關負責人，也有人認為是上級公安機關或者是檢察院。，從某方面體現出國家法律設定尚未完善。

經過研究與調查思考，我們在隱匿身份偵查的程序上有以下建議：

(一)嚴格規范啟動條件

我國《刑事訴訟法》第151條中“在必要的時候”這一規定應從嚴解釋，并適當細化。具體表現為(1)隱匿身份實施偵查應作為最后的偵查手段來使用，即采用這類手段具有必要性。(2)隱匿身份實施偵查所針對的對象應是具體而明確的，不能隨意侵犯第三人的生活空間。(3)為了保障程序的合法性，應在掌握一定證據的前提下，基于合理懷疑采取相應的行動。(4)還應堅持適當及適度原則。

(二)實行司法審查

在事前監督方面，對特殊偵查手段實行司法審查是國際通例，但是內地的現有規定難以實現有效的監督和制約。從我國的國情出發，一方面，人民檢察院享有法律監督機關的憲法地位，上下級人民檢察院之間是領導關系；另一方面，我國刑事訴訟法確立了公、檢、法三機關分工負責、互相配合、互相制約的原則，且人民檢察院依法對整個訴訟活動進行監督。有鑒于此，特殊偵查手段的采用可交由同級或上一級人民檢察院批準。

(三)設置合理期間

通過隱匿身份實施偵查的期間也應受限制，以防止權力濫用。我國《刑事訴訟法》第149條規定：“批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發之日起3個月以內有效。對于不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過3個月。”這雖然在一定意義上起到了制約偵查權的作用，但其缺點在于處理方式過于簡單化，未能考慮各類技術偵查措施的特點。然而，就特定案件和對象而言，隱匿身份偵查的時間不能沒有任何限制，內地可結合偵查實踐的需要，并在保障人權的前提下，設置一個合適的期間。

五、證據可采性標準

隱匿身份偵查作為一種秘密偵查措施，隱藏真實身份和目的，接近復雜場所或犯罪嫌疑人及其關系人，能夠及時而全面地查清犯罪事實，可以高效地獲取證據材料，其訴訟功能實現的關鍵在于證據。

在中國證據體系中，證據必須具有客觀性、關聯性和合法性。隱匿身份偵查獲取的證據在客觀性和合法性兩個方面上有一定的瑕疵，因此許多學者對于隱匿身份偵查獲取的證據的證據能力及可采性問題也各執己見。筆者通過在公安基層實習的過程中，了解了隱匿身份偵查證據的可采性問題，提出以下隱匿身份偵查證據的排除原則及可采性標準。

(一)犯意誘惑型案件，以排除為原則③

2012年通過的《刑事訴訟法》第151條強調在采取隱匿身份偵查手段的時候，不得誘使他人犯罪。筆者認為“不得誘使他人犯罪”，是指不得引誘他人產生犯罪意圖。隱匿身份偵查下的犯意誘惑偵查是指偵查人員隱匿自己的身份，對于沒有犯罪意圖的人，采取積極主動的刺激行為，誘發其犯罪，促使其實施犯罪行為。誘惑者在犯罪過程中起了推動作用。在司法實踐中對于犯意誘惑性的被告人多以無罪釋放，因此筆者認為以隱匿身份為手段偵查的犯意誘惑型案件，獲取的證據不具有證據能力。

(二)授權程序非法的隱匿身份偵查獲取的證據予以排除

我國刑訴法規定采取隱匿身份偵查手段需經公安機關負責人的批準方可實施。因此，未經授權即公安機關的批準，或者經過公安機關負責人以外的人或機關批準，偵查機關啟動隱匿身份的偵查工作，所獲取的相關證據應當予以排除。

(三)濫用權力的隱匿身份偵查獲取的證據予以排除

根據德國主流意見和司法判例，若法官或檢察官對于重大犯罪的嫌疑，恣意認定而準許臥底，所取得的證據沒有證據能力④。我國刑訴法也強調在必要的時候才可以采取隱匿身份偵查手段。但是對于“必要”二字我國法律并沒有明確的解讀。在筆者看來，隱匿身份偵查的對象應是明確的，應作為最后的偵查手段來使用，而且要堅持適度的原則。因此，偵查機關在并非上述必要的時候，采取隱匿身份偵查手段所獲取的證據應予以排除。

(四)隱匿身份偵查獲取的實物證據一般具有可采性

隱匿身份偵查期間，偵查人員會通過各種手段來收集和固定實物證據如贓款贓物、作案工具等，各國司法對于該類實物證據持寬容的態度，一般可作為認定案件事實的依據，具有可采性。因此，筆者認為只要隱匿身份偵查的程序合法，其所獲取的實物證據具有證據能力。

[ 注 釋 ]

①孫艷.價值沖突的權衡與選擇——論臥底偵查[J].犯罪研究，2005(2)：7-12.

②陳學權.論公訴裁量中的公共利益[J].國家檢察官學院學報，2004(3)：90.

③許永俊.略論我國誘惑偵查中的非法證據排除[J].江西警察學院學報，2014.

④付美慧.臥底偵查之刑事法與公法問題研究[M].臺北：臺灣元照出版公司，2001：128，133，132.

D

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2095-4379-(2017)18-0115-03

金雪丹(1996-)，女，漢族，江蘇常州人，江蘇警官學院，研究方向：法學。