勞務派遣中的同工同酬問題研究

肖展鵬

粵港汽車運輸聯營有限公司法律事務部，廣東 廣州 510000

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勞務派遣中的同工同酬問題研究

肖展鵬

粵港汽車運輸聯營有限公司法律事務部，廣東 廣州 510000

2012年修訂的《勞動合同法》凸顯了對勞務派遣的規制及對勞動者的保護。但修訂后的現行《勞動合同法》并沒有對勞務派遣中的同工同酬問題作出具體的規定和根本的改善，致使司法實踐當中因勞務派遣同工同酬問題引發的爭端日益增多。本文旨在對勞務派遣“同工同酬”之含義進行探討并明晰的基礎上，分析并完善勞務派遣同工同酬在立法上所存在的概念模糊、可操作性差等缺陷及其在司法中所存在的舉證責任不明確、不統一等困境，以使勞務派遣在調整市場失靈、解決就業困難、完善資源分配等方面發揮其應有的作用。

勞務派遣；同工同酬；舉證責任

勞務派遣業務是近年我國人力資源市場根據市場需求而開辦一種新的用工方式，可跨地區、跨行業進行。它是指由派遣機構與派遣員工簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動力和生產資料的結合的一種特殊用工方式。勞務派遣的興起為金融業、運輸業、公共設施管理業等提供了大量的勞動力資源，為市場注入了新鮮的血液。但《勞動法》《勞動合同法》等法律中相關概念的模糊以及條文規定的抽象，致使勞務派遣在司法實踐中出現了諸多問題，出現頻率較高同時也是其他問題根源的同工同酬問題尤為令人關注。為此，筆者就勞務派遣中的同工同酬問題進行探討。

一、同工同酬在我國勞務派遣中的意義

(一)案例帶來的困惑與思考

司法實踐中曾發生過這樣一個案例：汪某(乙方)于2008年1月1日與省勞協(甲方)簽訂了期限自2008年1月1日至2009年12月31日止的勞動合同。合同中約定，根據甲方與廣深公司簽訂的勞務派遣協議，甲方派遣乙方至用工單位的列車員、客運相關崗位(工種)工作。乙方執行用工單位依法制定的工資分配制度，其正常工作時間的工資，試用期滿860元/月。后汪某請求仲裁機構確認其與省勞協簽訂的勞動合同無效，并請求仲裁機構裁判省勞協支付其同工不同酬的經濟損失10萬元。

仲裁機構駁回了汪某的仲裁請求，汪某訴至法院，最終，二審法院認為，同工同酬只是一種原則性的規定，在適用時仍需考慮勞動者的工作經驗、工作技能、工作積極性、身體條件、發展潛力等各種差異，允許用人單位根據每個勞動者的實際情況確定勞動報酬的實際比例。故沒有支持汪某對勞動報酬的差額部分進行經濟賠償的訴訟請求。

在這一案件中，二審法院對勞務派遣“同工同酬”的含義并沒有尋求過多的法律依據，而傾向于根據自身經驗、日常認識、行業習慣等進行解釋。這種對“同工同酬”含義的解釋或者說心證是否具有合理性呢？縱觀諸多同類案件，對“同工同酬”的認識成為了法官作出裁判的重要依據，而不同的認識又導致了司法實踐對同工同酬問題的裁判差異。所以探求“同工同酬”的含義，對于統一司法實踐的理解和運用有著重要意義。

(二)“同工”含義的界定

在企業當中，“從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業績”被看作“同工”，但這種判斷標準，又引入了“相同工作”“等量勞動”“相同勞動業績”三個不易判斷和證明的前提，所以有的學者建議將相同崗位看作“同工”。但在上述案例中，勞務派遣工汪某即以同崗位正式工的工資高于自己的工資為由要求經濟賠償，而法院對此作出了否定性的判決。在二審法院所提出的“工作經驗、工作技能、工作積極性、身體條件、發展潛力等”對界定勞動報酬有所影響的因素當中，筆者認為工作積極性、發展潛能等主觀因素影響過大，且在司法實踐當中難以證明，不應作為“同工”的判斷標準；而工作經驗、工作技能、身體條件又很難由統一的標準進行衡量。所以筆者建議“同工”的判斷標準應當建立在崗位細化的基礎上。而崗位的細化需要考慮橫向和縱向兩個維度：橫向上需考慮工作性質的相同或相似而按照職組和職系來進行分類；縱向上需考慮工作內容、難易程度、責任大小、所需資格等的相同或相似而按照職級和職等進行分類。企業內部往往有自己的崗位劃分標準，崗位劃分越為細化，勞務派遣“同工”的參照對象越為明確。另外《勞動合同法》第63條規定“用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”，因此在用工單位無同類崗位時，勞務派遣工此時在用工單位所在地參照的“同工”標準可適當放寬，例如只考慮職級或職等是否相同。

在對勞務派遣工的“同工”進行確定和判斷時還需注意，應以勞務派遣工實際工作的內容為依據來判斷是否“同工”，不應以勞務派遣協議或勞動合同約定的崗位為判斷標準，并且崗位名稱也不應作為是否“同工”的判斷依據。

(三)“同酬”含義的界定

同工同酬中的“酬”按其字面解釋為勞動報酬之意，但《勞動合同法》第62條將“支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇”作為用工單位應當履行的義務；2014年施行的《勞務派遣暫行規定》第9條又規定：用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。因此根據上述法律規定，部分學者將“同工同酬”等同于“同工同待遇”，將“同酬”解釋為獲得相同待遇的權利。筆者認為，從保障勞務派遣工利益的角度出發，同工同酬中的“酬”確應作適當的擴大解釋，除勞動報酬外，還應包括經濟補償、加班費、績效獎金等在內的福利待遇。

《勞動合同法》第66條第1款規定勞務派遣工只能在臨時性、輔助性、替代性的崗位上工作，故其在用工單位工作時間相對較短，因此對于用工單位為本單位正式工發放的與工齡相關的部分補貼，筆者認為勞務派遣工不應以此為由主張用工單位存在同工不同酬問題。

同工同酬中的“酬”是否包括基本社會保險待遇也是討論較多的問題。《勞務派遣暫行規定》第8條第4項規定勞務派遣單位應當“按照國家規定和勞務派遣協議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關手續”，所以基于勞務派遣工與用工單位其他勞動者的社會保險繳納主體不同，筆者認為“同酬”不應包括基本社會保險待遇的相同。并且《勞務派遣暫行規定》第18條的規定，也較好地凸顯和實現了對異地勞務派遣工基本社會保險的規制和保障。

概言之，在用工單位內部，“同酬”是指相同的勞動報酬分配標準，但不包括由工齡決定的勞動補貼以及基本社會保險待遇。但在用工單位無同類崗位勞動者，需要參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬時，考慮到不同單位勞動分配標準存在差異的現實，“同酬”的考察標準可適當降低到相同的勞動報酬。

二、勞務派遣同工同酬的立法缺陷與司法困境

(一)立法規定概念模糊、操作性差

不論是《勞動法》《勞動合同法》還是相關的解釋和實施條例均未對“同工同酬”作出明確的界定，并且在用工單位無同類崗位，需將參照范圍擴大到用工單位所在地的“相同或者相近崗位”時，立法對“相同或者相近崗位”也未作明晰。這一立法缺陷導致司法實踐中法官認識不同，判決不一。

(二)保護條款與責任條款立法不足

《勞動合同法》第92條被看作立法上對勞務派遣工同工同酬權利得不到實現時的保護和對用工單位與勞務派遣單位的懲罰。這一條款存在以下幾點不足：首先，“同工同酬”是勞務派遣工的一項權利，理應受到法律的保護，而該條款側重對勞務派遣單位與用工單位的行政處罰，未能很好地體現對勞務派遣工合法利益的保護；其次，“給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”表述不明，從該條款無法得知同工不同酬給勞務派遣工造成的損害如何界定，也無法明確連帶責任如何承擔。因此，在司法實踐當中，大部分法官對勞務派遣工同工不同酬的保護僅限于補足勞動報酬部分的差額，相比于用工單位其他勞動者在相同或相似情況下的保護力度，此種保護程度顯然較低。

(三)程序性立法滯后

《勞動法》《勞動合同法》等相關法律僅明確了勞務派遣工同工同酬的實體權利，而勞務派遣工如何實現這一權利的程序性立法尚屬空白，特別是舉證責任、證明標準等程序性事項因缺少法律的規定而造成了司法實踐中法官裁判的差異與混亂。在上文所舉案例中，勞務派遣工的訴訟請求沒有得到支持的很大原因在于，其無法出示證明自己與其所稱工作人員屬于用工單位所謂的“同工”的證據。勞務派遣工一般只會注意到自己的工作內容即工作性質、工作質量、勞動結果與其他勞動者是否相同，很少留意工作技能、發展潛力等方面的差異，況且除了少數通過職稱判定工作技能高低的勞務派遣工外，一般勞務派遣很少關注工作技能的差異，因此對于用工單位所提出的勞務派遣工與同崗位上的其他勞動者存在工作技能、工作積極性、發展潛力等方面的差異，筆者認為由用工單位承擔舉證責任更為合理。另外相比于勞務派遣工，用工單位掌握了更多的信息資源，其更有利于相關證據的提出。但從筆者查閱的數份案例來看，司法實踐對“同工同酬”的舉證責任分配不一，并且大部分法院傾向于由勞務派遣工證明用工單位所謂的“同工”下的“不同酬”的存在，這顯然加重了勞務派遣工的舉證責任，也與雙方信息資源不對稱的現實相矛盾。

三、勞務派遣同工同酬的完善建議

通過上文對勞務派遣同工同酬主要問題的梳理，筆者發現，問題的解決需要立法上的規范和完善，也需要司法中的規制和統一。司法實踐問題的解決需要法官素質的提高、監督力度的加強等普遍手段和措施，但立法中的問題確需結合勞務派遣同工同酬的具體情況進行完善，對此，筆者有如下建議：

(一)勞務派遣同工同酬相關概念的法律明晰

在《勞動合同法》未修訂之前，勞務派遣中的“臨時性、輔助性、替代性”概念不甚明了，造成了司法實踐的混亂解釋和運用。2012年修訂的《勞動合同法》對“三性”在法律上進行了明確，其可判斷性、可操作性都大大提高。因此，諸如“同工同酬”“相同或者相近崗位”等相關概念不清晰、不明確、缺乏可操作性等問題，筆者認為可以通過《勞動合同法》《勞動法》等法律的修訂來對其進行明確，或者出臺相應的司法解釋對模糊概念進行確定。但在對“同工同酬”“相同或相近崗位”等概念進行明確時，要粗細相宜、詳略得當，既要在立法上體現對勞務派遣工的保護，又要考慮到部分崗位劃分的企業自主性問題。

(二)增加懲罰性條款與保護性條款的數量

針對立法上懲罰性和保護性條款較少，且司法中對勞務派遣工保護力度較低的問題，筆者認為應當首先在立法上進行相關法條的擴充，在法律的完善過程中以下問題尤應注意：

1.勞務派遣協議由用工單位與勞務派遣單位雙方簽訂，其中包括對勞務派遣工派遣崗位、勞動報酬、工作時間等重要內容的約定。雖然勞務派遣協議關涉勞務派遣工的許多重大利益，但在現行法律下，勞務派遣工并不是勞務派遣協議的簽訂主體，那么在協議中約定的勞動報酬其又如何能夠知曉并提出異議呢？針對以上情況，筆者認為對勞務派遣工的保護有必要向前延伸，在勞務派遣協議簽訂時就應保障勞務派遣工對重要內容的知情權，在勞務派遣工對約定的勞動報酬提出異議時，用工單位應提供本單位相同崗位的勞動報酬相關材料，以證明約定中的勞動報酬屬于“同工”下的“同酬”。法律還應明確勞務派遣單位在簽訂勞務派遣協議時對關涉勞務派遣工重大利益的條款盡到審查和注意義務，進一步保障勞務派遣工同工同酬權利的實現。

2.上文提到《勞動合同法》第92條僅規定了“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”，因此勞務派遣工遭遇同工不同酬時，按照這一法條進行自身權益的維護，是比較模糊和抽象的。因此筆者建議，法律應明確對勞務派遣工同工不同酬的保護應參照《勞動合同法》第85條，因為第85條既明確了違法支付工資時用人單位的補償責任，也明確了“逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金”的懲罰措施，更能體現對勞動者的保護。

3.允許勞務派遣工的集體維權，或者學習國外經驗，形成相應的組織來對勞務派遣工同工同酬的利益進行維護。勞務派遣單位向用工單位派遣勞動者的數量往往較大，相同崗位上人數也較多。當勞務派遣工們發現自己與正式員工同工不同酬時，筆者認為應當在法律上肯定其集體提起訴訟的訴訟方式，這樣既能節約司法資源，也能提高勞務派遣工維權的積極性。為了保障同工同酬的實現，英國曾構建機會均等委員會來專門監督《同酬法》的施行。而美國聯邦則以設立平等就業機會的方式來執行《同酬法》。因此，在我國勞務派遣工法律意識不強、力量薄弱、經濟條件較差的背景下，更有賴于類似的組織或機構來保障勞務派遣工同工同酬的權利，相關立法的完善可將此類機構或組織的建立納入具體條文。

(三)程序性事項的立法完善路徑

筆者認為勞務派遣同工同酬問題的相關程序性事項急需立法上的明確，其中舉證責任的分配問題尤為重要，因此，筆者重點就這一問題的完善提出建議。

正如上文所述，現行法律并沒有將勞務派遣同工同酬的舉證責任歸為特殊舉證責任，因此在司法實踐當中，勞務派遣工承擔了較重的舉證責任。筆者認為，針對勞務派遣工與用工單位掌握信息的不對稱性，舉證責任應當在法律中做如下明確：勞務派遣工承擔提供與自身相比較的參照人、自身勞動報酬的證明責任。因為這兩項對勞務派遣工同工同酬權利的維護至關重要，并且勞務派遣工易于提供相關的證據。用工單位承擔提供勞務派遣工所提出的參照人的勞動報酬相關資料的責任，同時承擔勞務派遣工所在崗位的勞動報酬分配標準的責任。因為這兩項對于證明勞務派遣同工同酬起著非常重要的作用，并且用工單位對相關證據材料掌握并易于提供。

四、結語

在市場經濟高速發展，勞務派遣廣泛運用的當下，保護勞務派遣工的各項權益，提高其生產工作積極性，對于企業、市場以及國家的發展都會起到極大的推進作用。在勞務派遣工的各項利益中，同工同酬權益作為各項權益的基礎和重中之重，更應受到立法的重視和司法的善待。本文結合勞務派遣同工同酬的司法現狀和具體案例，對這一問題在理論上進行探討，在立法上進行完善，在實踐中進行改進，希望筆者的淺議能夠為我國務派遣同工同酬問題的處理和解決提供借鑒之處。

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[4]張帆.勞務派遣同工同酬的司法檢視和完善路徑[J].河北法學，2016(8).

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2095-4379-(2017)18-0181-03

肖展鵬，男，廣東梅州人，粵港汽車運輸聯營有限公司法律事務部，副總經理。