辯審沖突現象初探

摘 要：中國自古以來，律師都被賦予著“刀尖上的舞者”的稱號，尤其是刑辯律師，為刑事案件的犯罪嫌疑人和被告人辯護。以往律師與法官之間“交往過甚”成為理論界探討熱點，而近兩年來一個新的團體——“死磕派”律師的出現激化了律師與法官之間的關系，將辯審沖突推到司法領域的風口浪尖。

關鍵詞：律師；辯審沖突；現象

一、何謂“死磕”

“死磕”一詞在漢語詞典中的解釋是“和對手拚命，不達目的誓不罷休”。司法領域的“死磕”是指在刑事案件中辯護律師采取一種極端的方式與公檢法機關博弈，本文所討論的“死磕”主要指辯護律師與案件審理法官之間的尖銳矛盾關系。貴陽小河黎某某涉黑案、福建吳某某爆炸案以及常熟聚眾斗毆案都是“死磕”案件的代表?？v觀“死磕類”案件可以描摹出幾種極具代表性的“磕”法。

1.“磕”法條，“拚”程序

“死磕派”以維護當事人合法權益為終極目標，其手段之一就是關注辦案機關的違法行為。違法行為的核心是“法”，辯護律師必須對法律規定了如指掌才能對案件駕輕就熟，提高勝訴可能。因此律師開庭之前都會把案件涉及法條歸納整理，而部分律師在實體上無路可走，便在程序上下苦功，堅信“只要功夫深、鐵杵磨成針”。例如，他們經常提出回避、管轄權異議、非法證據排除、申請證人出庭等程序性要求，法院面對這些申請不得不一一作出回應。

2.“鬧”庭審，遭驅趕

2013年新《刑事訴訟法》第一百九十四條明確規定：“在法庭審判過程中，如果訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭程序，審判長應當警告制止。對不聽制止的，可以強行帶出法庭”。最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十九條至第二百五十三條以及《中華人民共和國人民法院法庭規則》第七條至第十四條都規定了訴訟參與人和旁聽人員都應當遵守庭審紀律。而“死磕派”在要求不被滿足時，無視法律規定，對抗庭審法官的指揮權，無理打斷審判長或公訴人的發言，更有甚者竟然“拍案而起”、“暴跳如雷”，公然質疑審判長的審判公正性，在被法庭訓誡后仍不及時改正，以致被驅逐出庭。

3.借“輿論”，掀波瀾

近年來互聯網技術飛速發展，中國成為世界上網民最多的國家，而微博的出現更為公眾提供了自由發表言論的平臺，“死磕派”利用該平臺揭露法官行為，公布案件信息，用夸張的語言述說被告人的冤屈，用煽情的話語表達自己辯護道路的坎坷與不易，目的就是吸引網民眼球、博取公眾同情，以引起法院對案件的重視。近年來任何案件只要有輿論介入勢必掀起不小波瀾，法院在輿論聲討中不得不給辯護律師一個滿意的答復。

4.玩兒“藝術”，“巧”施壓

關于“行為藝術”，互動百科解釋：20世紀五六十年代興起于歐洲的現代藝術形式之一。它是指藝術家把“人”本身（包括其思維、個人背景等）作為概念傳達的媒體之一，配合“時間”、“空間”等眾多元素來展現人類思想的結晶。①“死磕派”的行為藝術是指他們活躍在法庭之外，精心選擇在有象征性意義的時間、地點，做出有象征性意義的行為，引發輿論關注，取得常規手段難以達到的效果。在業內最著名的此類“死磕”方式就是楊金柱和李金星“送紅薯”案。此外楊金柱揚言在重慶法院翻跟頭、到最高院滾釘板也是行為藝術的完美體現?！八揽呐伞崩眯袨樗囆g這種極端手段給法院施壓是最有效的，但這種激進做法會破壞律師團體形象，降低司法公信力，在這場鬧劇中律師仿佛已淪為“跳梁小丑”。

我們無法定性“死磕”的好壞，也不能因這種手段的極端性和激進性就對其全盤否定。不可否認“死磕”確實產生了一定效果，它引起了法官對于案件的足夠重視，一定程度上加速了中國司法改革進程，推動了法治進步。但作為“死磕”主體的律師，其行為具有很強的主觀性和目的性，按其目的的不同可將“死磕派”分為兩類。一類是通過“死磕”借維護當事人合法權益之名炒作，擴大自己的影響力，以吸引案源。近年來民眾法治意識提高，律師行業蓬勃發展，競爭愈發激烈，在利益驅動下許多律師違背職業道德，為贏官司不擇手段。更有甚者竟然在微博等媒體上公開當事人情況和信息，這是對新《刑事訴訟法》第四十六條規定的律師保密義務公然違反。而另一類律師作風正派，具有職業操守，對現存司法體制存在不滿，將當事人合法權利放在首位，希望以一己之力為中國法治進步做貢獻。這類律師在“死磕派”中占大多數，他們也承認自己手段極端，但又同時表明了“死磕”實屬無奈之舉。

“死磕”的興起反映了辯審沖突的激化，辯審沖突實質上就是律師和法官間的沖突，是公權力與私權利的博弈。辯審沖突在司法領域中只是局部現象，并不具有普遍性，大多數律師和法官之間還保持著一種相互尊重狀態，但這種局部不和諧如果擴大就會危及到整個刑事司法，這和小傷口感染擴大可能危及生命是一個道理，因此應該分析辯審沖突原因，為緩解律師和法官之間緊張關系尋找突破口，以維護刑事司法和諧穩定發展。

二、辯審沖突的原因

1.辯審沖突主體

辯審沖突主體是作為裁判者的法官和辯護人的律師，律師和法官雖同為法律職業共同體的一員，但他們之間存在很多差異性，差異性根源于法律職業共同體發展過程中的分化。法律職業共同體是一個由法官、檢察官、律師以及法學學者等組成的法律職業群體，這一群體由于具有一致的法律知識背景、職業訓練方法、思維習慣以及職業利益，從而使得群體成員在思想上結合起來，形成其特有的職業思維模式、推理方式及辨析技術，通過共同的法律話語（進而形成法律文化）使他們彼此間得以溝通，通過共享共同體的意義和規范，成員間在職業倫理準則上達成共識，盡管由于個體成員在人格、價值觀等方面各不相同，但通過對法律事業和法治目標的認同、參與、投入，這一群體成員會因目標、精神與情感的連帶而形成法律職業共同體。②簡而言之，律師和法官具有同源性。但在我國20世紀80年代的司法改革中，律師行業管理方式由國有改為合伙，脫離了體制，而法院于公安機關和檢察機關仍在同一體制內，都代表國家公權力。改革開放后社會主義市場經濟蓬勃發展，律師因其職業性質特點，收入明顯高于法官，而法官辦案量大，工作任務重，但收入卻遠不及律師，法官內心存有對律師的不滿和自己工資待遇的不公。而律師對部分法官沒有接受過正規法學教育，職業素質偏低卻在庭審上頤指氣使存在歧視與偏見。久而久之兩者之間的分歧與矛盾越來越多，導致職業差異性越來越大，具體體現在以下方面。首先兩者立場不同。法官是國家公權力的代表，而律師代表著私權利，以維護當事人的合法權益為己任；其次兩者終極目標不同?！吨腥A人民共和國法官法》第七條第四項規定，法官的職責是“維護國家利益、公共利益，維護自然人、法人和其他組織的合法權益”。法官的任務是查明案件事實真相，維持社會公平正義?！吨腥A人民共和國律師法》總則中明確規定：“律師應當維護當事人的合法權益，維護法律的正確實施，維護社會的公平和正義?！笨梢钥闯雎蓭煹氖滓繕耸蔷S護當事人的合法權益；最后兩者思考問題方式角度不同。法官的思維是多角度的，斷案要權衡各方利益，從整體和大局出發作出價值判斷。而律師視角是單向性的，在訴訟活動中從當事人角度出發思考問題作出利益判斷。

2.制度不足

（1）控辯雙方的不平等狀態。我國刑事訴訟結構是等腰三角形模式，法院位于等腰三角形的頂端，檢察院和辯護方分別位于等腰三角形的兩側。其中法院承擔審判職能，檢察機關承擔控訴職能，辯護律師承擔辯護職能，控辯雙方平等對抗，法院居中裁判，不偏不倚。但是現實中，由于控方本就有國家強制力作為支撐，有公權力作后盾，其司法資源豐富，取證手段先進，律師作為私權利的代表難以與其抗衡。同時法律的規定也存在明顯不平等。例如《刑事訴訟法》第四十一條規定辯護律師調查取證要經過人民檢察院或者人民法院的許可?？剞q本平等，而辯方取證為何要經過控方同意？又如，《刑事訴訟法》第一百九十四條、最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十九條至二百五十三條以及《中國人民共和國人民法院法庭規則》都規定了辯護人要嚴格遵守法庭秩序，而對檢察人員則沒有這一要求。司法實踐中，不遵守庭審紀律的檢察人員不在少數，更有甚者在庭審過程中公然接打私人電話。再如，在西方國家，所有人出入法庭必須通過安檢。在中國，最高人民法院通過的《人民法院司法警察安全檢查規則》第六條規定，法院對依法出庭履行職務的公訴人、律師，均只進行有效證件查驗和等級，不進行安全檢查。而在實踐中，辯護律師必須經過嚴密的安檢才能出入法庭，而檢察人員卻有自己的專屬通道。試問辯護律師如何能承受這種不公正待遇？

（2）檢察院對法院的制約作用。法律和司法解釋的規定對待控辯雙方應當是公平公正的，而不能區別對待。兩者不在同一起跑線上本就不公。而法院與檢察院同為國家公權力代表，具有同源性，兩者在辦案中應當互相配合、互相制約，但實踐中卻配合有余，制約不足，法院受制于檢察院，法官斷案很大程度上受到檢察機關的干擾。首先，憲法規定了人民檢察院的性質是國家的法律監督機關。其主要職能有：對國家工作人員履行職責的監督、偵查監督、審判監督、刑罰執行監督、行政執法監督。其行使審判監督的法定形式有量刑建議、檢察長列席法院審判委員會以及提起抗訴、提出檢察意見、糾正違法通知，非法定形式有提出檢察建議和再審檢察建議。檢察院既承擔了公訴職能又扮演了監督者的角色，集運動員與裁判員于一身，法院成為了檢察院的附屬品，其獨立性何在？其次，中國古代實行“控審合一”的斷案體制，“包公”斷案集控訴職能和審判職能于一身，傳統觀念導致法官角色錯位，不自覺的充當起“第二公訴人”的角色。德國20世紀最偉大、影響最深遠的法哲學家和刑法學家拉德布魯赫針對控審不分的情況曾指出：“控告人如果成為法官，就需要上帝作為律師。”③在控審“一個鼻孔出氣”的情況下，律師不“磕”才奇怪。

（3）中國特色的訴訟模式。近代西方國家存在兩種訴訟模式，即當事人主義和職權主義。當事人主義訴訟模式是指訴訟的發動、繼續和發展主要依賴于當事人，當事人主導訴訟過程，法官是消極中立的裁判者，英美法系國家是當事人主義的代表。與其對應的職權主義訴訟模式是指在訴訟中，法官居于主導地位，控辯雙方居于從屬地位，法官依職權調查取證，判決不局限于當事人的訴訟請求，起訴方式以公訴為主，自訴為輔，偵查在訴訟中居重要地位，救濟程序比較完善的一種訴訟模式，大陸法系國家如日本和德國是其代表。我國當前實行的是具有中國特色的訴訟模式，這種中國特色體現在當事人主義與職權主義的結合，即新《刑事訴訟法》在庭審對抗性方面朝著當事人主義的路徑變革，但起訴方式上卻朝著職權主義后退?！缎淌略V訟法》第一百七十二條規定人民檢察院向人民法院提起公訴時一并將案卷材料、證據移送人民法院。最高人民檢察院通過的《人民檢察院刑事訴訟規則（施行）》第三百九十三條、第三百九十四條也規定人民檢察院提起公訴時應當向人民法院移送起訴書、案卷材料和證據。相關法律這樣規定可能考慮到當前我國法官受到專業水平的限制無法在審前對案件毫無了解的基礎上對案件的審判駕輕就熟。而相比之下的英美法系國家法官則來源于有著豐富辦案經驗的高資歷的律師，因此有能力駕馭案件的審理。同時，雖然我國庭審方式上朝著當事人主義方向變革，但是變革卻并不徹底。法官并不是完全中立的消極裁判者，其一定程度上享有對案件的調查和對證人的詢問權。事實上，真正享有證人詢問權的應該是人民檢察院和辯護律師。

（4）民眾期望值與改革漸進性的矛盾。當今中國正處在法治轉型時期，司法改革步伐逐漸加快，民眾法治意識增強，尤其是2013年新《刑事訴訟法》的修改強調了對刑事被告人的人權保障。因此，無論實在觀念上、制度還是司法實踐方面都取得了重大進步。在法治進步的今天，辯審沖突卻愈演愈烈，托克維爾的“公眾期望攀升律”為我們提供了一個思路：革命的發生并非總因為人們的處境越來越壞。被消除的流弊更容易使人覺察到尚有其他流弊存在，于是人們的情緒便更加激烈：痛苦已然減輕，但感覺卻更加敏銳。④法治的進步消除了過去“無法可依”的狀態，先后確立并完善了辯護制度、無罪推定原則、非法證據排除規則等，對人權的保障越發完善；與此同時，法律教育和法治實踐的發展，也喚醒了民眾的權利意識，越發注重私權利的維護。然而司法改革過程因受到各種現實條件的羈絆，必然是循序漸進的，甚至是滯后的。因此民眾的迫切期望與漸進的司法改革之間碰撞出火花，辯審沖突由此產生。

三、解決辯審沖突的構想

1.完善刑事訴訟制度

2013年《刑事訴訟法》的修改，提出了人權保障的觀念，確立了非法證據排除規則，賦予了律師更多的辯護權利。但現行訴訟制度仍存在很多不足。因此，我們必須完善法律規定。其中，審判獨立首當其沖。法院作為裁判機關，享有憲法賦予的至高無上的權威，檢察院只是國家公訴機關，不應享有檢察監督權，使其集檢察權和監督權于一身，必然導致權力的濫用及擅斷，最終導致司法腐敗。法律應該作出修改，剝奪其檢查監督權，重新設置一個專門的監督機關來監督檢察院和法院行使權力，那么法官在庭審上也不至于看公訴人的“臉色”行事。其次，雖然新《刑事訴訟法》賦予了律師更多辯護權利，緩解了“會見難、閱卷難、取證難”問題，但權利的行使多集中在審前階段并受到多方面的限制。例如，在案件偵查階段會遭到公安機關的百般刁難，審查起訴階段檢察機關為其設置重重障礙。而庭審階段又遭到不公正待遇。將其處境形容為“在夾縫中生存”再貼切不過。現行法律應當對辯護律師與公訴人的待遇作出同樣的規定，庭審前兩者同需安檢，法庭上同需遵守法庭紀律，只有這樣才能真正實現控辯對抗，審判中立。

2.加強律師隊伍建設

（1）提升律師專業水平及社會地位。克萊門凱說過：“付給律師的費用不應據其在法庭上陳述時間的長短，而應據其辯護質量的優劣?！甭蓭煹霓q護觀點要想得到法官的采納，必須提供充分的證據作為支撐。在法庭上律師要想得到法官的尊重，必須樹立職業形象，摒棄“胡攪蠻纏”，莫要借希望于“旁門左道”和“行為藝術”。律師是一項職業，更是一門事業，作為法律工作者，律師應當樹立法律信仰，尊重法律權威，堅守職業道德，時刻將當事人利益放在第一位，以維護社會公平正義為己任。同時，社會各界應當給予律師充分的尊重，著名的比利時建筑師、設計師菲爾德曾說過：“法律職業的社會地位是一個民族文明的標志?！币虼?，律師社會地位的高低體現著一個國家民主的發達程度。我們應當拋棄對律師“訟棍”的傳統評價，以新的眼光審視這份高尚卻又充滿著爭議的職業，為律師在法庭上施展才華提供輿論空間。

（2）完善行業規范。“有權必有責”，權利與義務并行。各行各業都有自己的職業規范，律師作為“權利的捍衛者”更應受到行業規則的嚴格規范，否則個別律師行使權利來便毫無下限?，F階段我國涉及規范律師行為的規定有《律師法》和《律師執業行為規范》，而《律師法》的第六章和《律師執業行為規范》的第十二章也只概括的規定了對律師違反規則的執業處分和應當承擔的法律責任，但法律責任卻很少涉及刑事責任。對于律師在法庭上不遵守紀律、沖撞法官的行為，依現行規定法官只能將其逐出法庭或讓其繳納罰款，最嚴厲也不過司法拘留。我們可以借鑒西方國家規定“藐視法庭罪”，對律師的超底線違規行為做出嚴格的法律評價。

3.確立律師與法官之間的良性互動關系

“徒法不足以自行，”⑤法的實施需要良法的存在，更需要好的主體去貫徹執行。律師和法官同為法律職業共同體一員，兩者在推動中國法治進程中都發揮著舉足輕重的作用。最高人民法院院長曾對律師與法官之間關系的重要性作如下評價：“要緊緊依靠學術界和律師界攜手建設司法，律師和法院對立，法律根本不可能健全?！鞭q審沖突要想得到解決，必須確立律師與法官之間的良性互動關系。這種互動關系主要包括意識觀念的互動和職業的互動。意識觀念的互動簡而言之就是加強思想交流。而互動的關鍵更在于構建律師與法官之間的職業轉換機制。在我國，一定程度上存在兩者之間的角色轉換，但現階段這種轉換只是單向的，即法官可以辭職去從事律師的職業，但是律師確無法進入檢法系統。律師不做法官，不身在其職，永遠無法體會法官每年辦案量的龐大和處理案件、應付當事人的焦頭爛額。因此，應當允許有豐富從業經驗的律師參與法官的選拔，這一點我們可以借鑒美國的法官選拔制度，在美國，法官都是從有幾十年辦案經歷的律師中嚴格篩選而來，這種做法提高了法官隊伍的整體素質、增進了律師法官的相互認同，最重要的是更好的維護了法治的運行。

四、結語

奧地利著名法學家埃利希認為法發展的重心不在立法，不在法學或司法判決，而在社會本身。與其說辯審沖突演化為局部“死磕”是一種法律現象，不如將其評價為社會現象。辯審沖突的解決需要一系列配套措施的出臺，而這個過程同司法改革一樣是漸進緩慢的，現階段的任務是不要讓“死磕”現象擴大污染整個司法環境以致破壞整個刑事司法?？傊?，機遇與挑戰并存，我們要抓住“辯審沖突”這個機遇，為整個刑事司法體制的重構提供思路。

注釋：

①百度百科：http：//www.baike.com/wiki/行為藝術

②張文顯、盧學英：《法律職業共同體引論》，載《法制與社會發展》，2002年

③[德]拉德布魯赫：《法學導論》，北京，中國大百科全書出版社，1997年。

④見[法]托克維爾：《舊制度與大革命》，商務印書館1992年版，第215～216頁。轉引自袁輝：《殊途何以同歸：透視辯審沖突——基于若干典型刑事個案的觀察與思考》，載《全國法院第25屆學術討論會獲獎論文集：公正司法與行政法實施問題研究（上冊）》，2013年11月1日。

⑤《孟子·離婁上》。

參考文獻：

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[2]陸而啟，王鐵玲.律師參與刑事訴訟：歷史解釋與現狀審視[J].貴州民族大學學報（哲學社會科學版），2015（3）：153-159

[3]王松苗，馬滔.律師介入：溝通協調解“三難”──關于律師參與刑事訴訟現狀的思考[J].人民檢察，1998（7）：17-21

[4]李章仙.解析審辯沖突——基于典型案例的考量[J].云南大學學報：法學版，2015，28（5）：73-79

[5]朱姝.刑事庭審中“審辯沖突”問題研究[D].中國社會科學院研究生院，2015.

作者簡介：

馬暢（1991.11～），女，遼寧省燈塔市人，碩士研究生學歷，研究方向：訴訟法學。