主持人汪涵的維權官司

四夕 丁云

餐飲店的宣傳，侵權的節奏

時間回溯到2015年2月1日下午，這一天，汪涵的同事謝某在坡子街逛街時，發現某餐飲店使用汪涵的肖像做廣告。易拉寶式海報架上，畫面很生動：汪涵手持菜品，并配以汪涵供職的湖南衛視臺標和名稱，中間印有“湘水謠 湘菜基地 十二年榮稱 吃貨明星”字樣。

坡子街，對于長沙人，乃至于湖南人來說，都不陌生。這里是湖湘文化的代表，是一條擁有1200多年悠久歷史，名副其實的千年老街，也是一條在國內外具有影響力和知名度的民俗名食街，與上海的城隍廟、南京的夫子廟、蘇州的觀前街一起被譽為中國四大小吃名街。且說謝某發現某餐飲店使用汪涵的肖像做廣告后，用手機拍了照，并將此事告知汪涵的經紀人毛某。毛某聞知，立即給這家餐飲店打去電話交涉，稱餐飲店已經侵犯汪涵的肖像權，要求立即撤下海報架，停止侵權。這家餐飲店服務員接到電話后，表示同意將該請求轉告經營者。然而，2015年7月，汪涵發現這家餐飲店仍在使用其肖像做海報招攬生意，于是，一紙訴狀將這家餐飲店起訴至天心區法院。

汪涵訴稱，其系全國著名廣播電視節目主持人，良好形象和聲譽是其多年來辛勤耕耘的結果，其肖像的利用包含著巨大的商業價值。某餐飲店在未經其許可的情況下，擅自利用其肖像做店面推廣宣傳，嚴重侵犯了其合法權益。特訴至法院，并提出四項訴訟請求：1.判令被告停止使用原告肖像、侵害原告名譽的侵權行為；2.判令被告在全國性報刊上和門戶網站上顯著位置刊登賠禮道歉聲明并消除不良影響；3.判令被告賠償原告損失80萬元（財產損失70萬元，精神損失費10萬元）；4.判令被告承擔本案訴訟費用。

汪涵系全國著名廣播電視節目主持人，此言不虛。天心區法院受理汪涵訴某餐飲店肖像權糾紛案后，不少媒體就糾紛進行了跟蹤報道。“我只是喜歡他（汪涵），在店門口掛了他照片，沒想到會惹上官司。”餐飲店經營者文某這樣表示。

庭審上演插曲，陳述前后矛盾

2015年11月和2016年5月，天心區法院組成合議庭，先后兩次開庭審理汪涵訴某餐飲店肖像權糾紛案。法庭上，文某對未經汪涵許可，擅自使用其肖像經營并不否認，然而，雙方在使用肖像的時間上存在爭議。使用時間長短不影響侵權成立的認定，但與賠償金數額多少有密切聯系，因而先后兩次庭審，這都成為法庭調查的重點。

“案件事實的爭議焦點，為餐飲店非法使用汪涵的肖像是不是從2014年12月開始，以及懸掛使用的時間。”本案審判長童廣峰介紹，法庭調查圍繞爭議焦點展開，為了查清案件事實，啟動了一項特別調查，要求當事人具結保證，在法庭接受詢問時如實陳述。

這是2015年2月4日起施行的民事訴訟法司法解釋新增的規定。規定見于民事訴訟法司法解釋第110條，“人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭，就案件有關事實接受詢問。在詢問當事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應當載明據實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內容。當事人應當在保證書上簽名或者捺印。負有舉證證明責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據證明的，人民法院對其主張的事實不予認定。”以往，這保證書都是證人簽署，現在要求當事人出具，而且以三個不能拒絕匡定了其義務，這無疑為法庭調查打開了一扇窗。

庭審之時，出庭雙方立下了“如做虛假陳述自愿接受10萬元以下的罰款和15日以下的拘留”的保證。民事訴訟應當遵循誠實信用原則，具結保證，能不能成為懸于當事人頭頂的誠信之劍從而杜絕虛假陳述呢？然而，前后兩次庭審中，文某陳述懸掛汪涵照片的時間并不一致。

2015年11月，第一次開庭時，文某陳述其自2015年7月5日起懸掛使用汪涵肖像的海報至2015年7月25日止，并明確聲明僅使用了這二十天時間，并再次稱其如果說謊，愿意接受法院的制裁。

2016年5月第二次開庭時，在原告方申請證人出庭，提交證據證實某餐飲店2015年2月1日始便已開始以營利為目的使用汪涵肖像后，文某在法庭上改口承認，在2015年2月1日至2015年2月2日在店面門口使用了汪涵肖像制作的商業海報。

兩次庭審陳述前后矛盾，這還沒完。2016年5月10日，第二次開庭一天后，文某在向法庭提交的書面答辯狀中又陳述其在2015年7月間懸掛商業海報的時間僅為2015年7月8日至7月9日兩天。每次陳述使用汪涵肖像的商業海報期間均不同，究竟哪次陳述為真，哪次陳述為假，這是給法官出難題，還是給自己挖陷阱？

侵犯肖像權，但不構成名譽侵權

文某前后矛盾的陳述，沒有難倒法官，合議庭依法采信證據，進行了事實認定。2017年1月9日，天心區法院作出一審判決，認定某餐飲店的行為侵犯了汪涵的肖像權但沒有構成名譽侵權。

法院認為，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。汪涵作為知名的媒體主持人，商業代言是其獲取經濟收益的方式之一。本案中，從事營利性服務的某餐飲店，未經汪涵授權同意，在其餐飲店面門口使用汪涵手持菜品的照片制作了易拉寶式海報架，并配以汪涵供職的湖南衛視臺標和名稱，中間印有“湘水謠 湘菜基地 十二年榮稱 吃貨明星”字樣，足以讓消費者將該店面及該店面經營的菜品與汪涵相聯系，誤認為某餐飲店是汪涵推薦的餐飲店或售賣有汪涵推薦的菜品，從而利用汪涵已經存在于消費者當中的影響力，引導消費者到該店進行消費。據此，法院認為某餐飲店以營利為目的擅自使用汪涵肖像的行為已經對汪涵造成了損害，對汪涵請求判決某餐飲店停止使用其肖像及賠禮道歉聲明并消除不良影響的訴求，予以支持。但考慮到該店雖然地處省會長沙的繁華地段，但影響不足以擴及全國，因此在省級媒體刊登賠禮道歉聲明足以消除某餐飲店對汪涵聲譽造成的不良影響。對于汪涵要求某餐飲店停止侵害其名譽的訴求，法院認為，雖然某餐飲店利用汪涵的影響力非法獲利，但并未在使用其肖像之時貶損、侮辱、誹謗其人格，未對汪涵的名譽造成影響和社會評價的降低，故對汪涵的該項訴求，不予支持。

至于賠償損失金額的確定，天心區法院認為，雖然某餐飲店侵權時間較長，但從汪涵提交的代言合同來看，汪涵為其他商家代言期內，不僅授權商家使用其肖像，同時亦包含了為商家的產品推廣提供參與平面、影視廣告片的拍攝、產品宣傳活動等代言內容，而本案中某餐飲店利用汪涵的肖像權形式單一，僅為店面門口立有印有汪涵肖像的易拉寶廣告架。與此前汪涵代言的商家相比，某餐飲店作為一家個人經營的餐飲店規模較小，因而使用汪涵肖像而獲利的程度不如此前其代言的商家。同時，從本案的證據材料來看，某餐飲店并未將其所制作的汪涵肖像廣告通過其他媒介進行營銷傳播，影響范圍亦有限。但從侵權情節上看，一般而言，作為在全國具備影響力的媒體主持人，影響力越大，其形象蘊含的商業價值亦越大。通常情況，某餐飲店這樣的個體工商戶也很難獲得使用類似于汪涵這樣知名人士形象做廣告宣傳的機會，故某餐飲店將該印有汪涵肖像的廣告發出后，更有利于大幅度提高經營性收入。且在2015年2月，即汪涵方對其擅自使用汪涵肖像進行營利性活動的行為提出異議后，并未停止其侵權行為，而是為追求銷售利潤繼續使用汪涵的肖像誤導消費者進行消費，侵權故意明顯。根據上述侵權情節、過錯程度并結合汪涵代言類似行業肖像使用費的標準和內容、侵權時間以及其為本案所花費的開支、時間、精力、給汪涵帶來的精神損害等情況，法院酌情確定本案的財產損失和精神損失的賠償數額。

據此，天心區法院判決某餐飲店立即停止使用汪涵的肖像，在省級媒體刊登賠禮道歉聲明，賠償汪涵財產損失7萬元、精神損失費3萬元，共計10萬元。法院同時駁回了汪涵的其他訴訟請求。一審宣判后，天心區法院還對多次向法庭虛假陳述，妨礙法院審理案件的某餐飲店依法制裁，作出罰款2000元的處罰。

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編輯：成韻 chengyunpipi@126.com