權利行使與財產犯罪的界限

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

權利行使與財產犯罪的界限

何俊

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

權利行使行為有其正當基礎與合法邊界，其本質特征在于目的正當性。對于超過合法邊界的過度權利行使行為，即喪失了目的正當性，超過了手段行為必要性的，可能構成相應財產犯罪或其他犯罪。教義學分析上，以非法占有目的認定勘定構成財產犯罪的界限，以社會相當性理論充當手段必要性的判斷標準來劃清其他犯罪之界限。此外，債的性質對于權利行使的入罪界限也具有重要影響，以脅迫、要挾等非法手段索要超過36%利率的債務構成敲詐勒索罪等財產犯罪。

權利行使;財產犯罪;非法占有目的;手段違法性;債的性質

一、權利行使行為出、入罪的路徑及梳理

風險社會理論的提出與社會形態的變化不僅僅讓人們更深入認識到社會中類型多樣的風險，也促使人們越來越積極地行使權利來保障自己的利益、彌補自己的損失。權利主張、行使無疑是每個人的正當權利，然而司法實踐中卻對一些權利行使行為認定為犯罪。對于權利行使行為是否構成犯罪尚有爭議，未能厘清。

(一)出罪路徑：不符合構成要件該當性或阻卻違法性

從一般人的觀念來說，權利行使顯然不構成犯罪。一方面行為人具有目的正當性，另一方面也是法律、秩序所賦予行為人的權利。然而，任何事物都有其邊界，正如法諺云：“你的權利止于我的鼻尖”。因此，即使是權利行使行為，一旦越過合法邊界也有可能構成犯罪。問題在于，雖然權利行使行為是法律所允許甚至鼓勵的，但其合法邊界在何處并不明確。

日本學界認為權利行使不會構成相應財產犯罪，主要有兩種無罪的解釋路徑：(1)如果在權利的范圍之內，所使用的手段是必要且相當的，即阻卻違法性；(2)除了債務人一方存在期限利益、同時履行的抗辯權、清算利益等值得保護的利益的情形之外，只要是在債權范圍之內行使權利，就應認為債務人并不存在財產損失，從而不符合相應財產犯罪的構成要件[1]。德國的審判實踐上，除了兩次世界大戰之間的一段時期有部分判決對行使權利的行為予以處罰外，都不處罰狹義的行使權利的行為[2]。德國權利行使行為的出罪路徑也是以構成要件該當性不符合(是否存在財產損害)或阻卻違法性為主流選擇。我國也有學者認為，如果具有使用實力(如脅迫)的必要性，亦在權利范圍之內，且其手段行為不構成刑法規定的其他如故意傷害罪等犯罪，就應認為沒有造成財產損害，不宜認定為犯罪[3]。從上述內容來看，一般是以權利范圍(債權范圍)、手段必要作為權利行使的合法范疇。但是，何為權利的范圍仍舊沒有明確的認定標準。過度的維權行為，即對債務人實施恐嚇、脅迫乃至于傷害等行為雖然有助于實現權利，但法律絕不能允許以傷害他人作為實現債權的方式，否則必然導致暴力的私力救濟橫行，沒有法律約束，以致國家權力虛置，大量傷人案件涌現造成社會秩序的混亂[4]。

從刑事認定的層面上看，第一條路徑是首先判斷行為是否在權利范圍內、手段是否必要，進而認為權利行使致使財產轉移并非財產犯罪構成要件中的財產損害，并阻卻構成要件該當性。第二條路徑則是認為權利行使是正當行為，阻卻違法性。然而，筆者認為上述路徑有其局限性。第一，如果以被害人沒有財產損失來否認構成要件該當性很難解決索取特定物的情形。例如，甲欠乙10萬元，在乙多次不還，法院執行不到財產的情況下，甲意外得知乙隱藏的價值10萬元古董所在地，后甲將古董偷走用以抵扣債務。此時，被害人確有財產損失，因為特定物的占有被剝奪不同于種類物(例如貨幣)，其不僅具有相應的交換、流通價值，還存在著特定的、不可替代性的其他經濟價值(包括附著該物之上的其他利益、債務)。第二，權利行使作為違法性阻卻事由也有不妥。權利行使雖然有其正當性，但是一般是在構成要件層面便予以排除。特別是在財產犯罪中，一方面認為權利行使行為符合構成要件該當性，具備非法占有目的，一方面又認為這種行為值得社會所容忍乃至于鼓勵，顯然矛盾。一般違法性阻卻事由包括正當防衛、業務行為等，無論采取法益衡量說還是社會相當說，對于權利行使行為都不足以認定為違法性阻卻事由。至于適用私力救濟作為超法規違法阻卻事由雖然是一條可行的路徑，但是一方面私力救濟的適用條件過于苛刻需要公立救濟窮盡，另一方面能夠在構成要件層面解決問題，沒有必要拖延到違法性層面用超法規違法阻卻事由來排除。因此，筆者認為從非法占有目的的認定上排除其犯罪性不失為一種妥善的路徑。

(二)入罪路徑：超出實體權利范圍、認定非法占有目的

司法實踐中，權利行使行為入罪的標準在于超出實體權利范圍，其往往被認定為非法占有目的[5]。例如，在消費維權過程中索要明顯超過限度的數額已使合法的索賠變為非法，足以反映其主觀上的非法占有目的[6]。對于行為目的、手段的正當性足以說明行為人沒有非法占有目的的觀點，有學者反駁，行為人手段的正當性并不能直接證明非法占有目的的不存在。這是因為，所謂維權行為的目的正當實是對有因性*有因性是指權利主張者是基于自己遭受損失(損害)的客觀事實，并內心確信自己有索賠權利而實施索要財物的行為，即使這種主張未必有法律明文規定或者能夠得到法律支持。的肯定，尚未進入構成要件要素的甄別階段，該語義下的“目的”與強調“排除意思+利用意思”的非法占有目的中的“目的”不具有等價性，充其量意味著行為人動機的正當性，而顯然犯罪動機并不影響犯罪的成立[7]。

雖然以實體權利范圍作為入罪標準符合刑法教義學分析，但是具體內容仍然沒有詳述。第一，權利行使行為并不必然存在法律所認可的實體權利，很大程度上行為人自認為的“權利行使”只能肯定存在客觀事實，即只符合有因性。第二，即便存在法律所認可的實體權利，其內容并未得到確定。在尚未得到法律評價之時，實體權利所能帶來的利益本就不確定，尚需法官結合法律規定進行自由裁量后才可確定。因此，實體權利范圍的標準尚難以具體展開。

二、權利行使的正當根據及合法邊界

有學者認為，刑法中的權利行使是指“行為人基于某種客觀原因認為自己有取得對方占有財產的權利，因而采用盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索等非法手段取得了財產”[8]。也即，權利行使必然涉及非法手段獲取財產。筆者以為不然，權利行使的定義不應當限定于非法手段，如此限縮權利行使行為的范圍并無特別意義。以文義解釋來看，只要是實現權利的行為都應當被認定為權利行使，至于手段行為的合法性本身并不應當成為影響權利行使范圍的因素。因此，只有行為人主觀具有行使權利、實現權益的意思，客觀上實施了對應的行為就應該認為屬于權利行使。

(一)目的正當性

權利行使行為的本質特征在于目的正當性。有學者認為，目的正當是正當行為的必要前提；如果作為行為起點的目的不正當，由該目的產生的行為也就當然不正當[9]。然而，刑法視野下目的正當性是否可以直接認為系構成要件中的主觀要素，或者具有阻卻故意的作用仍需要深入研究。理論或者實踐中最典型的目的正當行為即為正當防衛行為。行為人為了保護國家、公共利益或者私人的人身、財產等權利免受正在進行的不法侵害，對正在進行的不法侵害予以防衛，顯然具有目的正當性。在三階層的犯罪論體系中，一般認為正當防衛行為符合第一層次的構成要件該當性判斷，為阻卻違法性的事由。因此，此時的目的正當性并沒有表現為阻卻故意，而是將目的正當性結合行為共同被認定為法律所應當鼓勵的行為，即違法性阻卻事由。因此，此時目的正當性中的“目的”并不能阻卻犯罪故意，由此可見，不是所有目的都能夠成為構成要件的內容。此時，為了保護利益的目的并不影響行為人實施傷害行為的故意。值得注意的是，正當防衛是否阻卻故意取決于如何定位違法性認識的故意體系地位。大多數情況下，由于將違法性認識融于犯罪故意之中，因此正當防衛也能夠阻卻故意。但是，也存在行為人追求、放任造成過當結果，進而無法阻卻故意的情形。

然而，由于財產犯罪構成要件不同于其他犯罪，需要行為人具有非法占有目的，也即主觀的超過要素。財產犯罪中的非法占有目的是指，非法占有、控制財物的意思[10]。權利行使行為中的目的正當性是指行為人為了實現自己的合法權益，包括索要債務(實現債權)、物歸原主(實現物權)等。因此，行為人為了實現合法權益的目的不可能也不應該認定為財產犯罪中的非法占有目的。換言之，如果行為人是為了實現非法權益或者明顯超出合法權益之范疇的，則喪失了目的正當性，應當肯定其非法占有目的。

(二)手段行為必要性

手段行為必要性是指行為人為了實現合法權益所必要實施的手段。一旦手段行為超出了必要性，即可能構成相應犯罪。認定必要性一般以社會公眾的容忍程度作為標準。行為人為了實現權利所實施的手段行為必須符合社會相當性，然而，需要注意的是，筆者認為，手段行為是否合法與非法占有目的的認定并無關聯性。非法占有目的中的非法并不是指手段非法，而是指行為人非合法、有權占有、控制財物。因此，即便行為人手段違法，但只要是為了實現合法權益的，就不能認定其行為構成財產犯罪，但可以就其手段行為獨立構成相關罪名(如侮辱罪、故意傷害罪等)。

在理論體系的構建上，以社會相當性等理論來充實手段行為必要性的理論根據自無不妥，權利行使的合法邊界止于此亦比較合理。問題在于，隨著義務人逃離義務手段的升級，行為人的權利行使之手段行為的必要性是否相應提高？筆者認為，應持肯定態度。在日常生活中，手段行為的非難性總是隨著權利實現緊迫性的提升而降低。例如，失蹤多年的老賴債務人被行為人遇上，其總會實施一些輕微暴力手段來限制其人身自由，然后再請求司法機關介入。這是人之常情，亦不應是刑法介入之地。也就是說，手段行為的必要性判斷并不僅僅依靠刑法規范便可獨立完成，在啟動刑法介入的機制上仍需要通過權利緊迫性抑或社會相當性進行先行判斷。反之，對于沒有權利實現緊迫性的情形，使用違法手段毫無疑問應受到刑法非難。例如，“于歡案”中，討債者在債務人公司里非法拘禁債務人及其兒子，并進行侮辱、猥褻、毆打等行為，明顯超出了必要性，應就其手段行為進行刑法評價并予以苛責。

三、過度權利行使行為的入罪標準

過度權利行使行為入罪的本質在于明顯突破權利范圍，表現為喪失目的正當性與手段違法性。因此，對于過度權利行使行為的入罪標準則在于兩個方面，非法占有目的的認定與手段違法性的認定。

(一)財產犯罪：非法占有目的的認定

關于非法占有目的的體系地位、內容要素等在學界有著廣泛的爭議，包括其是否需要排除意思與利用意思，非法占有目的是否是構成要件內容,等等。然而，在權利行使與財產犯罪的界限這個問題上，非法占有目的的認定與目的正當性的喪失是緊密相關的。因此，何時目的正當性喪失繼而被認定為非法占有目的則是關鍵所在。

在我國刑法的財產犯罪中，盜竊罪、搶奪罪、詐騙罪等都沒有明文規定“以非法占有為目的”，但是學界都將其作為財產犯罪的不成文的構成要件要素。因此，非法占有目的的認定與手段行為并沒有關系，偷、騙、搶行為只是非法占有目的的客觀表現形式。筆者認為，認定非法占有目的應該從行為人是否認為自己有權獲得財物、是否認為行使私力救濟(非超法規違法阻卻事由)以實現自己的權益。例如，行為人買到偽劣產品并以威脅曝光為由向商家索賠。盡管這種“威脅”的手段能夠被評價為敲詐勒索罪中的“脅迫”，但是由于行為人是為了索取法律規定的賠償，所以不能認定為非法占有目的，因而不構成財產犯罪，即行為人自認為的正當權利行使阻卻了非法占有目的。

筆者認為，以下幾種情形能夠認定行為人喪失目的正當性，具有非法占有目的：(1)數額明顯超過合理范圍*以數額明顯超過合理作為認定標準較為妥當，因為法律規定并不必然周知，且法律規定的數額范圍也可被納入合理的范疇之后，此外以明顯作為程度標準更能夠體現其目的非法性。。從行為人的角度來說，以明顯超過合理范圍的數額索取，足以認定超過的部分具有非法占有目的。例如，行為人購買的1 000元商品系假貨，卻向商家索要10萬元賠償。對于明顯超出法律規定的3倍懲罰性賠償之外的部分，足以認定其具備非法占有目的，進而肯定其構成敲詐勒索罪。以“明顯”作為程度標準一方面能夠保障刑法不會過分介入權利行使之中，另一方面也足以能夠體現其非法占有目的。盡管有觀點認為，僅索賠數額超出社會的一般觀念并不足以證明其具有非法占有的目的，且索賠數額即便不符合民事法律規定，并不意味著刑法禁止此類索賠行為，更關鍵的在于，該行為并沒有造成法益損害。應當看到，市場經濟體制下消費者與商家之間的利益博弈是被允許的，在巨額賠償與商業信譽之間的取舍是作為理智市場主體面對生產經營中所產生的危機進行價值衡量的結果，應當被尊重。筆者認為，消費者與商家的博弈當然值得鼓勵，但對于明顯超過合理范圍的索求，其已經在客觀上喪失了正當基礎(即不符合法律規定)，行為人主觀上也喪失了目的正當性(即明顯與民法基本原則背離)，因此足以認定其非法占有目的。(2)沒有正當權源、可期待利益。任何權利都有其訴訟時效，對于已經屆滿訴訟時效的權利，其勝訴權即告消滅，對于行為人來說不存在可期待利益。因此，以不存在可期待利益的權利作為來源進行權利行使的，應當認定其非法占有目的。此外，以非法債務作為權利來源進行實現的，也屬于沒有正當權源，不值得法律保護，可以認定以非法占有為目的。(3)針對對象錯誤。權利義務是主體間相互的法律關系。因此，只有針對適格債權債務關系的法律主體，才能認定其目的正當性。例如，甲欠乙10萬元，丙作為一般保證人。在乙尚未向甲窮盡救濟手段情況下，直接向丙實施盜竊、詐騙、敲詐勒索等行為的，符合非法占有目的。只有針對正確的義務主體，才能認定為權利行使，進而符合目的正當性。如果行為人針對非義務主體行使權利，但誤以為自己可以向其進行權利行使，則符合事實認識錯誤，按照行為人的主觀認識來認定行為的性質，即目的正當性。

(二)其他犯罪：手段違法性與社會相當性

在權利行使逾越了社會觀念上一般認為被害人應予容忍的程度時,其行為就已經失去了權利行使的性質,因此,沒有理由應該阻卻恐嚇罪的成立[11]。雖然一般來說，以非法手段諸如輕微暴力索要債務在司法實踐中不會以敲詐勒索罪處理，可能會以尋釁滋事罪處置*此類行為是否構成尋釁滋事罪，以及構成該罪的不妥之處不在本文論及范圍。，但是權利行使到底止于何處并無定論。上文已述，筆者以手段必要性作為其合法邊界，以社會相當性理論作為其實質判斷標準。社會相當性由德國刑法學家威爾策爾提出，是指對于某些在通常情形下本屬于違法的法益侵害或危險行為,只要該行為符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當,就應否定該行為違法性的理論。作為一種實質違法性的判斷根據,社會相當性理論是定位于構成要件該當性的領域,還是定位于違法性的領域,學說上存在分歧[12]。筆者認為，社會相當性到底位于哪個階層地位取決于犯罪論體系的構造，從二階層的角度來說，無論是在構成要件層面還是違法性層面并無差異；從三階層的角度來說，筆者還是較為贊同其作為構成要件解釋原理。因此，符合社會相當性的行為在構成要件層面便應予以排除，對于不符合社會相當性的行為則就其違法手段構成相應犯罪。

四、債的性質對權利行使入罪界限的影響

債的性質對于權利行使的入罪界限具有重要影響，這是由于債是權利行使的基礎與根據。如果債的性質系非法之債，不被法律所保護，那么以非法手段實現該債權的行為是否構成犯罪？下文從債務的性質出發，對實現合法之債與非法之債的權利行使入罪界限進行分析探討。

(一)合法債務

以非法手段索要合法債務及利息的，由于不具有非法占有目的，所以不符合財產犯罪的構成要件。盡管手段具有非法性，但是由于索要合法債務及利息是債權人的合法權利，即便手段略有不妥仍然不影響整體行為的合法性。第一，債務及利息是合法的，債務人沒有遭受財產損害；第二，目的是正當的，由于債權債務關系是合法的，且受法律保護的，因此債權人索債行為是維護且實現自己的權利，其目的具有正當性；第三，索債行為在權利范圍內。在日常生活中，以脅迫手段、輕微暴力索要合法債務很難認為已經超出了權利行使范圍并徑行構成犯罪，特別是針對“老賴”的情形。雖然以脅迫手段索要合法債務并不會構成敲詐勒索罪，但并不是不會觸發刑法介入機制，其也有可能構成諸如故意傷害罪的其他犯罪。

(二)非法債務

以非法手段索要非法債務及利息是否構成財產犯罪確實值得討論。然而，實際上針對諸如賭債、嫖資等法律所不保護的債(民法理論上稱之為自然之債)，早有司法解釋予以了規定。例如，行為人搶劫自己所輸賭債或賭資的，一般不構成搶劫罪*2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定，搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定處罰。。索債型綁架構成非法拘禁罪而非綁架罪等，都沒有認可其符合非法占有目的。但是，深入下去我們可以發現，此類法律所不保護的債仍舊有所區分。根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題》第26條的規定，民間借貸領域的利率如果高于24%但低于36%，屬于典型的自然之債，債務人一旦履行的，不能要求返還。但利率高于36%的，超過部分利息無效，債務人履行的可以要求返還。針對利率超過36%的部分債務不僅不為法律所保護，甚至還要賦予債務人要求返還的權利，因此刑法視野下以非法手段索要此類債務的性質認定應當與民法保持內在的協調、一致。主觀要素上，以非法手段索要超過36%利率債務符合以非法占有為目的。既然民法上賦予了債務人超過36%利率部分的返還請求權之勝訴權，那么我們可以將這部分財產理解為債務人自有的，沒有任何負擔的合法財產。不存在任何債權人可以就此部分債務或財產進行權利行使或主張。因此，任何人以非法手段索要這部分債務及利息的，超出了權利行使的正當范圍，也不具有目的正當性，即符合以非法占有為目的。不過，針對利率過高引起的非法債務，其實暗含著非法占有目的的推定，除非有證據證明債權人確實不知偏高的利率不合法，否則即成立以非法占有為目的。不過筆者認為，司法推定的適用還是持保留、謹慎的態度為好。客觀要素上，以非法手段索要超過36%利率債務符合財產遭受損害。由于此部分債務人財產是無負擔的，所以債權人的“權利行使”其實不具有合法性，造成債務人基于瑕疵意思而交付的財物的，即達成被害人財產損害。所以，以脅迫、要挾等非法手段索要超過36%利率的債務構成敲詐勒索罪等財產犯罪。

有觀點認為，刑法上認定強索非法債務是否構成犯罪應當獨立評價，不因民法上合法利率的變化而變化。應該說，這一觀點有探討的空間，無論是在構成要件層面否定財產損害，還是認為在違法性層面阻卻，都不可能離開民法的認定。非法占有目的的認定上，只有在認定債權債務關系是無效的之后，進而才能認定強行索要超過法定利率的部分債務系非法占有目的。有效的債權債務關系阻卻非法占有目的，無效的債權債務關系則僅僅是掩蓋非法占有目的的面紗。

利率在24%與36%之間的債務及利息，雖然同樣屬于法律所不認可、不保護的范圍，但債權人債務人雙方都沒有權利進行索要。筆者認為，針對此類債務及利息，原則上不宜認定強索行為構成敲詐勒索罪。一方面，此類債務系自然之債，民法上都不予以保護，刑法上直接構成相應的財產犯罪是不妥當的，有違法律體系的內在協調性。另一方面，此類債務而非傳統意義上的違法，所以很難認定其索債行為符合以非法占有為目的。

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[責任編輯:范禹寧]

D924.35

：A

：1008-7966(2017)05-0040-04

2017-05-10

何俊(1993-)，男，上海人， 2015級刑法學專業碩士研究生，刑法學科秘書。