流質條款認定標準辨析
——由“朱俊芳訴嘉和泰案”引起的思考

(西南政法大學 民商法學院,重慶 401120)

流質條款認定標準辨析
——由“朱俊芳訴嘉和泰案”引起的思考

楊全欣

(西南政法大學 民商法學院,重慶 401120)

分析現行法律規范和立法目的，在流質條款規制的情形中，協議中雙方當事人利益狀態嚴重失衡，這種失衡體現在三個方面：債務人意思表示存在瑕疵、債權人享有優先受償權、債權人取得價值大于債權的抵押物所有權。在認定當事人的協議是否屬于流質條款，應當研析該協議背后雙方當事人的利益狀態是否符合流質條款規制的情形。只有同時滿足此三個構成要件的當事人協議，才屬于流質條款。

流質條款之禁止；優先受償；利益狀態；認定標準

一、從“朱俊芳訴嘉和泰案”得到的啟示

對于認定當事人之間協議是否屬于流質條款的標準，最高人民法院在審理朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案*最高人民法院民事判決(2011)民提字第344號。中表明了自己觀點。該案中債權人與債務人同時簽訂了《借款協議》和十四份附生效條件《買賣合同》。雙方約定，當債務人到期不償還債務，十四份《買賣合同》生效，債務人所欠款項自動轉化為債權人購房款，債務人應依買賣合同轉移房屋所有權。最高人民法院認定該案中當事人之間“買賣型擔保”的協議不屬于流質條款，并在判決書中寫明了其論證的理由：“《借款協議》上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協議》所稱抵押物所有權轉移為朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未償還借款時，朱俊芳并不能直接按上述約定取得《借款協議》所稱的‘抵押物’所有權。朱俊芳要想取得《借款協議》所稱的‘抵押物’即十四套商鋪所有權，只能通過履行案涉十四份《商品房買賣合同》實現。”*參見最高人民法院民事判決(2011)民提字第344號。

可以看出，最高法認為債權人是請求履行附生效條件的《買賣合同》，而不是《借款協議》中“以抵押物抵頂借款”的約定，買賣合同不在流質條款適用范圍，因此不屬于流質條款。但明顯的是，在此案中債務人請求履行《買賣合同》和請求履行《借款協議》中的約定，都是請求債務人履行轉移同一標的物的所有權，其法律效果本質上是相同的，不同的僅僅是為了達到該效果的表面形式。

法官在審理案件，特別是在涉及法律、行政法規的效力性強制性規范時，不能僅僅局限于個案形式上的差異，更應當注意個案形式背后實質的法律關系，真正做到同案同判，使效力性強制性規范真正起到規范當事人行為的作用。而在“朱俊芳訴嘉和泰案”中法官僅以個案形式上的不同來否定流質條款規范之適用，這無疑是鼓勵民商事活動中的人們要費盡心思地創設出錯綜復雜的交易形式，以規避法律、行政法規中的效力性強制性規定的適用。

因此，筆者得到啟示，在判斷當事人之間的協議是否屬于流質條款時，不能被當事人表面上的錯綜復雜交易形式所蒙蔽，而應以交易形式背后的當事人之間的利益狀態是否本質上符合流質條款為標準。

二、我國流質條款法律條文之分析

(一)我國流質條款之立法現狀

我國現行的法律對流質條款之禁止的規定主要體現在《擔保法》第40條和第66條、《物權法》第186條和第211條，雖然《擔保法》和《物權法》都規定了流質條款之禁止，但它們對流質條款的規定尚存在一些不一致的地方。根據《物權法》第178條：擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。因此，對于流質條款之認定，應當適用《物權法》第186條和第211條的規定。

(二)流質條款法律條文之研析

我國《物權法》第186條：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。第211條：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。從上述法律條文中可以分析三個關鍵詞語：(1)該約定的時間為：債務履行屆滿前；(2)該約定的主體為：擔保權人與擔保人；(3)約定效果為：擔保財產歸債權人所有。

這三個關鍵詞句分別說明了流質條款規范適用的三個條件。第一個詞句說明了流質條款訂立的時間為債務履行屆滿前，若在債務履行屆滿后訂立的協議，則不屬于流質條款。第二個詞句說明了訂立流質條款的當事人為存在擔保關系的擔保權人與擔保人，即債權人對標的物享有優先受償的效力，如果雙方當事人沒有存在擔保關系，則不屬于流質條款。第三個詞句為約定條件滿足時，擔保財產歸債權人所有。如果沒有約定擔保財產歸債權人所有，而是債權人就擔保財產變賣所得價款優先受償，則不屬于流質條款。

三、流質條款之禁止立法理由分析

對于我國《物權法》流質條款三個適用條件的理解，我們不能僅從文義上來理解其中內涵，更應當從立法目的上對其進行深入的探究，以更準確地了解法律條文的意圖。流質條款之禁止作為對私法自治的干預，傳統民法理論認為其合理性主要為保護債務人、維護其他債權人利益、貫徹民法的公平原則和避免商業道德風險。

(一)流質條款中，債務人的意思表示往往不完全真實，損害了債務人合法權益

正如梁慧星教授指出：“債務人借款多處于急迫窘況的情形，債權人可以利用債務人的這種不利處境，迫使債務人與其訂立流抵押契約，以價值甚高的抵押物擔保小額債權，圖謀債務人不能清償時取得抵押物的所有權，牟取非分利益。”[1]同時，債務人在締結合同時，往往會對自己的償債能力作不切實際的過于樂觀的估計，從而給債權人提出種種苛求提供了可乘之機[2]。這表明了流質條款之訂立，往往是債權人利用債務人急需資金來解決生產生活困難的處境和過于樂觀的心理，來牟取價值遠高于債權的擔保物的所有權。一方面，在流質條款訂立中債務人往往迫于困難處境，而無奈同意債權人簽訂流質條款的要求，其意思表示是有瑕疵的，不是完全真實有效的；另一方面，流質條款的結果多數情況下是對債務人嚴重不公平的，即債權人取得擔保物的價值明顯大于債權價值。

(二)流質條款的訂立存在損害債務人的其他債權人利益的可能

一方面，流質條款極易損害沒有擔保物權的債權人和后順位的擔保物權人的利益。正如王利明指出：“因為擔保不是直接由擔保權人享有所有權，而是通過市場進行拍賣或者變賣，通過變價之后，由擔保權人優先受償，剩余價值由其他債權人受償，若標的物所有權轉歸擔保權人所有，其他債權人則喪失了受償機會”[3]。流質條款使債權人直接獲得高于債權價值的擔保物所有權，降低了債務人對其他債權人償債能力。另一方面，流質條款也有可能損害前順位擔保物權人的利益。若后順位擔保物權所擔保的債權先到期，則后順位擔保物權人基于流質條款取得擔保物所有權后，事實上將使先順序擔保物權落空[4]。

(三)流質條款中，債權人不僅享有優先受償權，更企圖謀求超出債權價值的利益，違反公平原則

在流質條款中，對于債權人理應得到的利益，債權人完全可以通過約定利息和設定擔保物權來優先受償從而得到保障，其沒有必要通過流質條款來保障自己應得的利益。相反，訂立流質條款的債權人，其主要目的已不是確保自身合法債權的實現，控制借款風險，更多的是為了牟取超出其借款本金及利息的超額利益。這部分超額的利益，已經脫離了擔保債權的意義，失去了存在的正當性。在債權人享有優先受償權利，債權的實現已得到充分保障，其再取得該部分超額利益，無疑是違背公平原則的。同時，為了謀取該超額利益，債權人會千方百計地導致債務人到期無法償還債務，以取得高價值的擔保物，極易導致道德風險。

(四)流質條款易同時存在諸多弊端，當事人之間該法律行為瑕疵嚴重，該行為無效

雖然流質條款之訂立并不必然存在上述弊端，只是這些弊端存在之概然性較大。并且在保護債務人和其他債權人等方面，現行的法律制度也提供了一些救濟途徑，如顯失公平和債權人撤銷權等制度。正因如此，有學者建議，可以完善現有顯失公平和乘人之危之規定，給予債務人充分救濟途徑，彌補流質條款弊端，而不是直接規定流質條款無效。[5]

但是我們應當認識到流質條款之禁止與其他的諸如顯失公平等救濟方式存在一定差別，顯失公平等其他救濟方式往往只是針對合同的某一特定的弊端，其救濟的目的是單一的，如顯失公平原則上只是保護合同中的受害人，而債權人撤銷權只有保障債權人利益的作用。由于這些救濟方式的目的單一，其所針對的法律行為的瑕疵亦是單一，因此這些救濟方式往往是通過撤銷權來行使即可。而流質條款，正如前面所述，其所針對的法律行為大多數情況下都會導致多種不利后果，如既違背了債務人真實意志，又損害了其他債權人，同時還不符合公平原則等。法律行為的瑕疵程度最嚴重者，成為“無效法律行為”，次嚴重者成為“得撤銷的法律行為”，較輕者，其行為處于不確定狀態，系“浮動的效力未定行為”[6]。流質條款極易存在上述諸多弊端，瑕疵程度嚴重，立法者在面對此存在諸多弊端的民事行為，為了避免受害人舉證不能等因素，直接規定在大多數情形下不公平的流質條款絕對無效，以更好地保護各方主體的合法權益[7]。

因此，我們在認定某個協議是否屬于流質條款，應當嚴格依照立法者的立法目的，判斷此協議是否在多數情形會產生多種上述的不利結果，此具體表現為是否同時滿足流質條款之禁止的三個適用條件。只有同時滿足此三個條件，才屬于法律所規定的流質條款而無效。

四、流質條款認定標準之分析

從法律條文字面意思可知，流質條款適用條件具體表現為上述的債務履行屆滿前、擔保權人與擔保人和擔保財產歸債權人所有的三個條件。輔之立法目的研析可知，該三個適用條件背后體現了在法律所禁止的流質條款情形中，雙方當事人的利益狀態呈現出高概率的嚴重不對等。

(一)債務人意思表示存在瑕疵

從立法目的分析中可知，債務履行期屆滿前這一適用條件立法目的在于，在債務履行前債權人往往會利用債務人急需資金窘困之處境和對今后償債能力過于樂觀估計的心理，導致其意思表示存在瑕疵，以牟取暴利。因為在債務履行屆滿后，債務人已不再需從債權人處獲取資金，且債務人對自身償還能力已有現實認識，債權人已經無法利用債務人窘困狀態和不切實際的樂觀心理，因此不屬于流質條款。

另外，從債權人利用債務人窘困狀態和不切實際的樂觀心理方面來看，筆者認為，《物權法》第186條和第211條所規定的抵押人和出質人應當僅限于債務人以自己財產抵押或者出質，不包括第三人提供擔保的情形，因為若是第三人提供的擔保，由于一般情形下第三人并沒有處于急需資金窘困處境，并且第三人往往對債務人的償債能力有較為實際的估計，旁觀者清，債權人無機可乘。所以，債務履行期屆滿前這一適用條件體現出了債務人意思表示存在瑕疵的狀態。

(二)債權人享有優先受償權

擔保人與擔保權人這一適用條件，體現了債權人必須是享有擔保物權的，即對標的物是享有優先受償權的。如果債權人沒有對標的物享有優先受償權，即使債權人與債務人約定到期不償還借款，標的物歸債權人所有，仍不屬于流質條款。因為此處的債權人與其他一般債權人的地位仍平等，當債務人的責任財產不足以清償全部債務時，此處債權人仍是與其他一般債權人平等受償的，并不會損害其他債權人的利益。同時，在債權人未享有優先受償權時，由于其債權未得到充分的保障，此時即使約定到期不償債標的物歸債權人所有，這尚未導致債權人與債務人之間利益嚴重失衡。因此，擔保人與擔保權人這一適用條件，體現了債權人享有優先受償權的利益狀態。

(三)債權人取得大于債權價值的擔保物的所有權

債務人到期不償還債務，擔保財產歸債權人所有的這一適用條件的立法目的，為避免債權人獲得超過其債權價值的擔保物所有權。在當事人訂立此種協議大多數情況下，擔保財產價值都會過分高于擔保的債權，流質條款之禁止正是為了防止債權人利用債務人困境，趁此牟取暴利，損害債務人及其他債權人利益。因此，擔保財產歸債權人所有的這一適用條件本質上體現出了債權人取得大于債權價值的擔保物所有權的利益狀態。

同時，債權人取得大于債權價值的擔保物這一結論，是建立在于擔保物價值往往大于債權價值的社會經驗上。因此，如果當事人約定轉移所有權時必須經過清算，即在合理評估擔保物的價值基礎上，當擔保物價值高于債權價值時，在債權人取得所有權的同時，超出的部分應返還債務人，多退少補；或者訴訟時債權人舉證證明擔保物價值與擔保的債權相當，則不應當認定當事人的協議為流質條款。

(四)只有同時滿足這三個構成要件，才屬于流質條款

綜上，流質條款規制情形下當事人的利益狀態嚴重失衡，其主要體現為以下三個方面：債務人意思表示存在瑕疵；債權人對標的物享有優先受償權；債權人取得大于債權價值的擔保物的所有權。這三個方面也體現了流質條款的本質屬性，亦成為了認定一個協議是否屬于流質條款的三個構成要件。在具體的個案判斷中，我們應當透過當事人錯綜復雜的交易形式，從法律關系的本質上來觀察債權人與債務人的利益狀態是否符合流質條款規制的情形。

流質條款之禁止作為對私法自治、合同自由的干預，必須要有嚴格的適用標準，過于寬松地將當事人的協議認定為流質條款，無疑侵犯當事人的合同自由。從流質條款之禁止的法律條文和立法目的來看，當事人協議是否因屬于流質條款而無效，該協議所體現出來當事人的利益狀態應同時滿足上述三個構成要件。而現行“買賣型擔保”“讓與擔保”等當事人協議之所以在司法實踐中頻頻被認定為流質條款，很大方面的原因在于當事人約定的效果為“擔保財產歸債權人所有”。但是如果僅僅從當事人約定的效果為“擔保財產歸債權人所有”這一表面因素，而不綜合考量背后當事人的利益狀態，就直接認定該協議為流質條款，無疑是對流質條款法律條文斷章取義的解讀，導致錯誤地認定一些本不屬于流質條款的協議為流質條款，造成法律適用錯誤。

五、“代物清償”“買賣型擔保”“讓與擔保”等形似流質條款協議之效力

(一)“代物清償”“買賣型擔保”“讓與擔保”等形似流質條款協議與流質條款關系

從流質條款認定標準來看，當事人協議所體現當事人利益狀態，只有同時滿足債務人意思表示存在瑕疵、債權人享有優先受償權、債權人取得價值大于債權的抵押物所有權這三個構成要件時，該協議才屬于流質條款而無效。司法實踐中“代物清償”“買賣型擔保”“讓與擔保”等形似流質條款協議是否屬于流質條款，同樣應當在個案中辨析該協議是否同時滿足該三個構成要件。

1.“代物清償”協議不屬于流質條款。“代物清償”協議是指債權人與債務人在債務履行期屆滿后，約定以債務人所有的擔保物或其他財產折價償還債權。在“代物清償”協議中，雖然債權人與債務人同樣約定了標的物所有權歸債權人所有，但由于“代物清償”協議是在債務履行期屆滿之后簽訂的，此時不存在債權人利用債務人急需資金的處境來逼迫債務人作出有瑕疵的意思表示。甚至在債權人在該標的物事先已設立了擔保物權，債權人對該標的物享有優先受償權的情況下，該“代物清償”協議同樣因不滿足債務人意思表示有瑕疵這一構成要件而不屬于流質條款。我國《物權法》第195條和第219條明確規定了擔保權人與擔保人可以在債務履行期屆滿后協議將擔保物折價清償，即承認了“代物清償”協議效力。

2.“買賣型擔保”協議是否屬于流質條款，取決于債權人是否對標的物享有優先受償權。“買賣型擔保”協議是指當事人同時簽訂了借款合同和附生效條件的買賣合同，當債務人到期不償還債務時，買賣合同生效，債權人依買賣合同取得標的物所有權，即以買賣合同來起到擔保債權實現的作用。“買賣型擔保”協議以最高人民法院審理的朱俊芳訴嘉和泰案*最高人民法院民事判決(2011)民提字第344號。為典型。雖然筆者亦認為此案當事人之間協議不屬于流質條款，這與最高人民法院審理此案的法官觀點一致，但筆者不認可其對此的論證過程，正如前面所論述。筆者拙見，該案當事人協議之所以不屬于流質條款，原因在于債權人并沒有對標的房屋進行抵押登記，不享有優先受償權，未同時滿足流質條款的三個構成要件。相反，如果當事人訂立“買賣型擔保”協議后，又對該標的物進行抵押登記或質押交付，則該協議滿足了流質條款三個構成要件，屬于流質條款而無效。

3.“讓與擔保”協議是否屬于流質條款，重點在于訂立主體和債權人是否有清算義務。讓與擔保，是指為了擔保債權的實現，債務人或第三人將擔保物的整體權利轉移給債權人，在債權得以按期清償時，債權人將標的物整體權利返還給擔保設定人；債權屆期未受清償時，債權人得就擔保物的變價優先受償[8]。也就是，為了擔保債權實現，債務人或第三人以標的物所有權來擔保該債權，此時債權人對該標的物享有優先受償權是沒有異議的。“讓與擔保”協議的效力如何，學界爭議焦點在于其是否違反了物權法定或屬于流質條款而無效。前者不在本文討論范圍，“讓與擔保”協議是否屬于流質條款，應當著重分析該協議是否由債務人訂立，和債權人是否負有清算義務兩個因素。

如果“讓與擔保”協議是債權人與第三人簽訂的，如上所述，由于一般情形下第三人并沒有處于急需資金窘困處境，債權人無機可乘。該協議不滿足債務人意思表示存在瑕疵這一構成要件，因此不屬于流質條款。

如果“讓與擔保”協議是債權人與債務人簽訂的，那就應當著重探究債權人是否負有清算義務。如果該協議約定，債權屆期未受清償時，不須清算債權人即取得標的物所有權，則該協議同時滿足了流質條款的三個構成要件，屬于流質條款。相反，如果該協議約定，債權屆期未受清償的，債權人須進行清算，對標的物的價格進行合理評估，當標的物價值超過債權價值時，超出的部分要返還給債務人。則該協議因不滿足流質條款第三個構成要件，因此不屬于流質條款。

(二)“代物清償”“買賣型擔保”“讓與擔保”等形似流質條款協議的其他效力限制

在面對形式多樣的“買賣型擔保”等協議，我們應當堅持以上述三個要件的為標準進行判斷，只有個案中交易形式背后當事人的利益狀態同時滿足此三個構成要件，才屬于流質條款而無效。否則不屬于流質條款，但是這并不意味著當事人之間的協議就當然確定有效，其效力尚應當受到其他法律制度的限制，如顯失公平、乘人之危和債權人撤銷權等制度。筆者認為，此處應當重點注意《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條*《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。對此協議效力之影響。

根據《民間借貸司法解釋》第26條可知，在民間借貸關系中，法院依法支持的最高年利率為24%，超出24%但不足36%的部分屬于自然債務，超過36%的部分為無效。在處理“買賣型擔保”等形似流質條款協議時，即使當事人的協議不屬于流質條款而非當然無效 ，但此項協議的效力仍應受到法律規定最高年利率的限制。如在上述“朱俊芳訴嘉和泰案”中，雖然當事人之間協議因債權人對標的物不享有優先受償權而不屬于流質條款。但債務人仍可以以《民間借貸司法解釋》第26條進行抗辯，只要債務人能夠證明標的物價值在扣除履行債務等相關費用后，仍大于債權人本金和按照年利率24%計算的利息，剩余的部分債務人可以請求不當得利返還。法官應在判決債務人履行轉移所有權的義務的同時，判決債權人返還不當得利。這既充分尊重了當事人之間的意思自治，又避免了債權人規避《民間借貸司法解釋》第26條的適用。

流質條款之禁止，以限制民事主體私法自治為代價，來保護債務人及其他債權人利益。過寬地將當事人協議認定為流質條款，無疑是對當事人私法自治的不合理的限制。因此，在認定當事人之間的協議是否屬于流質條款，不能僅僅以“債務人財產歸于債權人所有”這一約定內容來判斷。應當綜合考慮當事人協議錯綜復雜的形式背后所體現的利益狀態，是否同時滿足債務人意思表示存在瑕疵、債權人享有優先受償權、債權人取得價值大于債權的抵押物所有權三個構成要件。只是同時滿足該三個構成要件，當事人協議才屬于流質條款而無效。

[1]梁慧星.中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例[M].北京：社會科學文獻出版社,2000：638.

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[8]賁寒.動產抵押的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定[J].中國法學,2003，(2).

[責任編輯:劉慶]

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：1008-7966(2017)05-0056-04

2017-04-10

楊全欣(1993-)，男，廣東湛江人，2015級法學碩士研究生。