論網絡著作權領域ISP信息披露制度的完善

(華東政法大學，上海 200042)

論網絡著作權領域ISP信息披露制度的完善

何雨菁

(華東政法大學，上海 200042)

網絡環境下網絡用戶可以匿名實施多種行為。盡管虛擬的網絡環境給網絡用戶帶來了好處，但侵權者身份的隱蔽性卻為打擊盜版帶來了不小的挑戰。網絡服務提供者(以下簡稱ISP)作為具備技術優勢的網絡控制者可以獲得侵權用戶的虛擬信息及部分個人真實信息，負有協助著作權人追訴直接侵權者的義務，但ISP隨意披露侵權用戶的信息可能導致個人信息被不當利用。ISP信息披露制度的進一步完善是平衡權利人與侵權者利益的關鍵。

ISP；直接侵權者；個人信息保護；信息披露

一、ISP承擔信息披露義務的必要性

網絡世界提供給網絡用戶在此虛擬空間以虛擬身份進行活動的自由，但卻為著作權領域的文件共享侵權活動的肆虐埋下了隱患，加大了著作權人網絡維權的難度。識別網絡侵權者的身份是權利人維權的前提，ISP有必要披露侵權用戶的個人信息。

(一)P2P技術誘發大量網絡盜版

P2P技術的發展無疑創造了一個信息大爆炸時代，網絡無形載體的特性決定了用戶復制并上傳這些共享內容成了輕而易舉的事，共享行為有可能在未經著作權人許可下進行，這就使得P2P技術淪為盜版盛行的“沼澤地”。自P2P技術出現以來，各國法院收到著作權侵權起訴的數量呈現井噴式增長。美國法院認為P2P文件共享的過程是指數式的，而不是線性的，將可能形成大規模的著作權侵權[1]。在Twentieth Century Fox Film Corp. 訴Streeter案中，美國法院描述了P2P技術，認為P2P技術使原告作品“易受大規模、重復和世界范圍的侵權”[2]。2005年，未經許可的音頻文件交換數量將從2001年的51.6億上升至74.4億。并且，隨著全球范圍的寬帶建設升溫，影視文件也將成為P2P用戶交換的主體。2003年全球約有價值800億美金的軟件被安裝到計算機中，但其中只有510億美金的軟件為合法版本，其余的都是盜版*P2P技術的發展及其對網絡版權的威脅，http://www.chineseinla.com/f/page_viewtopic/t_1381.html，最后訪問時間：2016-01-20。。P2P文件交換技術已對網絡知識產權構成巨大威脅。利用法律手段禁止網絡用戶通過P2P技術實施著作權侵權行為，維護著作權人的權利勢在必行。

(二)追訴直接侵權者所必需

網絡用戶可以為自己注冊任何形式的網名以進行網絡活動，這些網名代表了網絡環境中的網絡用戶。P2P平臺上的用戶可以匿名上傳及分享文檔、歌曲、電影等等，其他用戶可以下載分享在P2P平臺上的內容。但隨著技術的發展，越來越多的盜版作品出現，ISP作為盜版信息提供的平臺在明知或應知的情況下應當對用戶的侵權行為承擔一定的責任。我國《著作權法》中沒有引入“間接侵權”的概念，根據我國《侵權責任法》第36條的規定，ISP在明知或應知的情況下與直接侵權人一起承擔的是連帶責任。司法實踐中只要其中一方給予著作權人賠償，著作權人就不得再向另一方主張賠償。在ISP構成間接侵權的情況下，著作權人自然能從ISP那里獲得賠償，ISP作為間接侵權者，在侵權責任制度的震懾下也會積極尋找直接侵權者以追償，信息披露沒有顯示出其重要地位。然而美國DMCA(數字千年版權法案)的“避風港”規則卻為ISP提供了一定的免責條件。在免責條件下，ISP不對網絡用戶的侵權行為承擔責任，再加上受著作權保護的任何作品都可能通過不同的用戶以及不同的平臺進行傳播，權利人有必要從源頭打擊盜版，起訴侵權的網絡用戶。但直接侵權者在網絡空間中的虛擬身份卻使著作權人主張權利救濟陷入了困境。按照我國民事訴訟法的規定，起訴必須有明確的被告,原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織*參見《中華人民共和國民事訴訟法》第106條。。獲取侵權用戶的真實個人信息就成為了提起侵權訴訟的前提。從這個意義上來說，ISP的信息披露義務是“避風港”規則延伸而來的義務。

(三)ISP擁有獲取侵權用戶信息的技術優勢

相對于著作權人身份因其權利存在而具有廣知性及易于識別性，侵權者的身份卻很難識別*Huunting Down India’s nameless infringers,237 Managing Intell.Prop.36 2014。。作為服務中介者的ISP可以為用戶獲取侵權者真實身份提供幫助。網絡用戶在享受ISP提供的服務時通常需要進行用戶注冊，網絡中介服務提供商擁有幾乎所有登錄其系統或網站的用戶的個人信息，有些網絡空間平臺服務提供商甚至要求必須提供個人的真實信息，例如真實姓名、聯系方式、地址、郵箱等。至于網絡搜索平臺服務提供商，雖然其沒有用戶注冊這一程序，但是其可以對網絡用戶的IP地址進行反追蹤，鎖定并掌握侵權用戶的信息[3]。用戶作為個人受到技術條件的限制僅僅只能查看到顯示在網頁上的部分關于侵權用戶的信息。ISP相當于網絡中的一個個信息站，聚合了大量的內容信息及用戶信息，集運營、管理、監督等職能于一體，既是網絡服務的提供者同時也是控制者，其技術優勢決定了他負有協助著作權人獲取直接侵權者的真實身份的義務，這也是ISP主要民事義務之一[4]。

二、個人信息保護與ISP不當信息披露之沖突

(一)ISP負有用戶個人信息保密義務

美國憲法第一修正案中明確了用戶享有匿名言論的權利，不得被侵犯。互聯網用戶已經習慣于認為他們的在線活動是私密的：“許多人很少評估網絡監控帶來的風險，并繼續從事網絡活動，完全沒有意識到這樣做會導致信息暴露。”他們通常在完全匿名的情況下訪問互聯網， 他們的身份被認定為是私有的，除非有正當的原因才會被揭露[5]。一般來說，用戶在注冊時都會與ISP之間存在協議，ISP負有用戶個人信息保密義務，必須采取相應的技術措施防止他人盜取用戶個人信息，同時不得隨意泄露用戶個人信息，否則將承擔一定的法律后果，例如違約責任。我國《關于加強網絡信息保護的決定》第2條中明確規定了網絡服務提供者在業務活動中收集、使用公民個人電子信息的規范。第3條則要求網絡服務提供者對公民個人電子信息進行保密，不得泄露。在《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》第9條中同樣明確了網絡服務提供者收集用戶個人信息應當遵循一定的規則。

根據我國《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》第4條的規定，個人信息突出的是“識別性”特點。而“隱私權”主要指那些常人不易獲得的個人信息，具有較大私密性。個人信息中有一部分屬于隱私，他人不能隨意獲取并泄露，一旦泄露將觸及法律責任，這部分信息強調的是私密性。而剩下的部分則是不涉及隱私的個人信息，這部分個人信息的私密程度不高，更多強調的是識別性。但這并不意味著這部分個人信息能夠全部被他人知悉。雖然姓名、性別等個人信息在傳統隱私權中并不被當成是隱私內容，但在網絡環境下由于他們之間的聯系形成了具有商業價值的個人信息，可以直接或間接確定個人的身份，隨意披露有可能對個人造成損害，因此ISP負有保密的義務。至于聯系方式及住址這類具有更高私密性程度的信息，隨意披露還有可能涉嫌侵犯隱私，對ISP保密義務的要求就更加嚴格了。

(二)個人信息保護受到ISP不當披露的威脅

從某種程度上來說，ISP在網絡著作權領域所承擔的信息披露義務似乎與其個人信息保密義務相悖，不可并存。但從利益平衡角度來看，有保護就必然有限制，任何權利都不可能進行絕對的擴張，基于特定事由個人信息保護存在一定的限制。TRIPS協定中規定對未披露的信息予以保護的同時將“保護公眾所必需”作為例外*Trips Article 39.3。。在Promusicae v. Telefónica案*Article 12 of Law 34/2002 on information Society Services and Electronic Commerce of July 11, 2002, Spain。中，歐盟法院反駁被告觀點，認為個人信息保護法不能成為阻止網絡著作權維權的法定事由，依據是《歐盟個人信息保護指令》第13條第一款專門對信息保護做出的限制，將“他人的權利與自由”作為限制個人信息保護的事由之一。信息披露只要控制在合理限度內就能與個人信息保護并行不悖。

按照前述歐盟法院的觀點，著作權屬于他人的正當權利，著作權人為了維護自己的權利而要求ISP披露侵權用戶的信息本應當屬于限制個人信息保護的合理事由。然而由于披露標準的缺位，ISP極易對用戶個人信息進行不當披露，使得個人信息得不到合理的保護。美國DMCA(數字千年版權法案)第512(h)條規定的傳票制度是為了追究實施直接侵權行為者的責任而設計的，著作權人可以向法院申請向ISP發送傳票要求披露直接侵權者的真實信息。在解決網絡盜版問題的壓力之下，披露侵權者的個人信息成為了侵權訴訟的必由之路。但披露侵權者個人信息的標準始終很低，原因在于法院認為著作權侵權與其他涉及網絡言論自由的案件不同，在網絡中進行文件共享的行為有別于發表具有價值的言論的行為，打擊盜版的需要已經超越了保護侵權者身份本身，不需要第一修正案對侵權者身份進行擴張保護*Sony Music Entmt, Inc. v. Does ,326 F. Supp. 2d at 564。。盡管憲法及程序法保護用戶的匿名權利，但許多法院并不因此對涉嫌著作權侵權者進行任何保護，即使原告主張的理由并不充分[6]。一方面，著作權人在維權過程中理所當然地認為出于訴訟維權的目的，涉嫌侵權者的個人信息應當被披露；另一方面，法院對侵權事實等證據沒有進行審查就發送傳票，這些都導致了ISP不當披露侵權者個人信息的現象出現。美國無名氏訴訟是后期發展而來的一種針對未知被告提起的訴訟，它還一度被認為是可以取代傳票制度的理想訴訟形式，能夠適當保護侵權者的個人信息。但無論是傳票制度還是無名氏訴訟，都有可能因為ISP的不準確披露導致識別的并非是真正侵權者，并同時引發程序濫用、他人信息被不當利用等問題。

我國曾在已失效的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條中賦予著作權人請求ISP披露侵權用戶信息的權利，但對于ISP進行信息披露應當滿足的條件卻只字未提。依照學界的觀點，這種救濟模式屬于私力救濟。該解釋失效后，在新的司法解釋中沒有將該條款重新納入，主要原因就在于該條款賦予了著作權人太過寬泛的權利， ISP在實際操作中很難判斷是否有披露信息的必要，也很難把握信息披露的程度。私力救濟的弊端在此體現得很明顯，這種救濟模式為ISP的不當信息披露提供了“溫床”。除此之外，在《信息網絡傳播權條例》第25條規定下行政機關更是無須初步的侵權證明即可直接要求網絡服務提供商提供相關侵權者的信息。為避免個人信息因為ISP的不當披露而受到威脅，任何主體以侵權之名行濫用程序之實的做法都應當得到遏制。

三、信息披露制度的救濟模式及要件

(一)信息披露采用復合救濟模式

學界采公力救濟說的學者居多，他們普遍認為目前世界各國主要是權利人向法院提出披露申請，由法院要求ISP進行信息披露，這種途徑能夠保證侵權用戶信息的安全。采私力救濟說的學者認為我國不能完全采用類似于DMCA的公力救濟模式，應當秉持自由開放的網絡精神，建立寬松的信息披露制度[7]。私力救濟的典型代表是“通知—反通知”規則，即著作權人可以向ISP發送通知，由ISP經審查后進行判斷，對涉嫌侵權的在有效期內將通知轉發給該用戶，該用戶可以提起“反通知”，主張其不存在侵權行為。在規定期限內提出“反通知”的，將不予披露。

筆者認為私力救濟與公力救濟這兩種模式相得益彰，可以結合二者的特點形成復合的救濟模式。著作權人可以首先采取私力救濟。筆者將“通知—反通知”模式進行了完善：著作權人將通知發送給ISP請求信息披露，若用戶在有效處置期內已經移除了相關內容則ISP不得披露用戶信息，除非是反復侵權者；若用戶在有效處置期內沒有移除侵權內容，則ISP經審查認為確實存在侵權并移除侵權內容后，著作權人仍要求披露的，那么ISP可以將通知發送給用戶，用戶可在3日內提起“反通知”主張自己未侵權，一旦發送了“反通知”即使最后法院認為用戶確實侵權了，ISP也不承擔不披露信息的責任。而對于3日內未提出“反通知”的用戶，ISP無正當理由不進行信息披露將承擔相應的責任。此處一定要與“通知—刪除—反通知”規則相區分，即使ISP認為用戶內容涉嫌侵權予以移除，也不能據此在用戶提起“反通知”的情形下披露用戶信息。在ISP不披露用戶信息的情況下，著作權人可將ISP訴至法院要求信息披露，尋求公力救濟。由法院對用戶行為進行完全審查考慮ISP是否有信息披露的必要。但尋求公力救濟的前提是立法者將著作權人的信息披露請求權納入到著作權法中，使著作權人的請求有法可依。

(二)信息披露需要滿足的要件

1.著作權人：證明侵權存在+必要途徑+主觀善意

美國法院在著作權糾紛中對信息披露的標準一直處于變化之中，從剛開始的“動議——駁回”測試標準僅要求提供正當理由*Columbia Insurance Co. V. Seescandy.com,185 F.R.D. 573 (N.D. Cal. 1999)。，到考慮請求的特殊性、獲得信息途徑的可替代性、需要的信息以及被告對隱私的期待等*②Supra n.9 at 566-567。，再到“具有說服力”標準*See Twombly, 550 U.S. at 561-562。。著作權人在進行主張時不能僅僅表示自己的權利受到侵犯，還必須提供具體的證明侵權的材料，例如侵權的網址鏈接、侵權者的網絡名稱、作品名稱及內容、作品上傳時間、權利證明等等。權利人提供的事實信息及法律證據必須達到足以使人信服其合法權利正在遭受侵害的程度。有學者甚至認為，信息披露只能指向侵權人，而不能針對涉嫌侵權人，以防著作權人濫用信息披露而導致無辜信息主體個人信息的泄露[8]。在浙江東陽天世文化傳播有限公司與北京百度網訊科技有限公司侵犯著作權糾紛上訴案中，法院認為著作權人要求ISP披露直接侵權者真實信息的前提是在無法通過其他合法途徑獲得的情況下，并且這些信息是維權及訴訟程序中所必要的，由著作權人向法院申請，法院審查后下達信息披露命令的方式來實現*參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2013)一中民終字第 2232號。，這樣ISP進行信息披露才是必要且合理的，即非必要不申請披露。ISP只可以披露著作權人提起侵權訴訟所必需的用戶信息，根據不同情況披露不同程度的用戶信息。例如，有些情況下，ISP為了證明自己不是直接侵權人，侵權行為為網絡用戶所為，需要披露部分用戶信息，這部分用戶信息不得涉及真實姓名、聯系方式、地址等，只需要能夠使人明確直接侵權人的存在即可。在著作權人進一步要求披露直接侵權者的真實身份以追究其責任時，才能遵循私力救濟程序決定是否披露。實踐中還可能會出現他人因為其他涉及網絡言論自由的事由或非法目的，為了獲得網絡用戶的真實信息而假借著作權侵權之名要求ISP進行披露，以達到低標準獲取他人信息的目的。鑒于此，著作權人要求ISP進行信息披露的目的必須是善意的，即維護權利之必要，而非其他目的。筆者認為法院可以通過一系列事實證據來推斷申請人的主觀意圖。

2.涉嫌侵權用戶：知情權+異議權

在大規模侵權訴訟中，著作權人往往無法準確提供侵權者的IP地址，且提供證據不全面，導致ISP進行錯誤披露，使得與侵權無關者的信息被公開。除此之外，在許多情形下，ISP很難判斷是否有披露信息的必要，也很難把握信息披露的程度，為避免錯誤披露的情況發生，無論是在私力救濟還是公力救濟的環境下，ISP接到信息披露的請求之后都應當告知涉嫌侵權用戶，并且允許涉嫌侵權用戶提出異議并證明自己并非侵權人或者這種披露超出了合理的限度。

在私力救濟情形下，一旦涉嫌侵權用戶提出異議，ISP就不得隨意披露用戶信息，除非有充分的證據證明侵權用戶的侵權行為正在進行并且損害有可能進一步擴大或者侵權者實施了重復侵權行為。當私力救濟無法滿足著作權人的要求時，進入公力救濟程序。此時信息披露也必須遵循民事訴訟法中的正當程序原則。在原告向法院提出申請，法院向ISP下達原告的披露申請之后，應當要求ISP將相關情況通知給侵權用戶，筆者認為這是一種知情權。如果根據ISP提供的IP地址查找到的并非真正的侵權用戶，那么他人可以提出適當的動議來證明其利益的存在，例如撤銷傳票的請求。美國民事訴訟法第45(d)條要求用戶在提出撤銷傳票動議的同時，提供證據證明自己并不是侵權者或者并沒有實施侵權行為。如果侵權用戶在規定期間內對此提出異議，并提供了未侵權的有力證據，則ISP不能進行信息披露。要求披露對象提起的撤銷申請有助于法院對事實進行更全面的了解，進而作出決定。披露對象的異議權還體現在管轄權異議方面。原告在向法院申請披露之初不知道侵權者的身份及住址等信息，可能存在法院對被告沒有管轄權的情形，被告可以在收到披露通知之后對管轄權提出異議。信息披露的程序正義對于平衡著作權人和網絡用戶之間的利益具有現實意義。

四、ISP不當履行信息披露義務的民事責任

ISP不當履行信息披露義務可能需要承擔違約責任甚至是侵權責任。首先，ISP應當對網絡用戶承擔違約責任。ISP與網絡用戶之間是服務與被服務的關系。ISP提供平臺或者發布信息被視為是一種要約，而用戶利用平臺或者打開頁面接收信息視為一種承諾。前文已述，大多數網絡服務需要用戶進行注冊，其中的《用戶須知》可被視為電子協議，ISP對用戶信息的保密義務屬于一種附隨義務，ISP無正當理由披露信息將構成對合同義務的違反，承擔違約責任。其次，當用戶提起了“反通知”，ISP仍然進行信息披露并且是涉及隱私的個人信息時，ISP還需要承擔侵犯隱私權的責任。如果用戶沒有提起“反通知”，由此錯誤披露信息給用戶造成的損害由著作權人承擔責任。如果今后我國頒行《個人信息保護法》，那么ISP將可能侵犯個人信息保護權。如果ISP不當履行信息披露義務，可能還需要對著作權人承擔無正當理由未履行披露義務的責任。在沒有用戶“反通知”或者ISP沒有通知涉嫌侵權用戶的情況下，ISP無正當理由拒絕披露用戶信息而導致著作權人無法起訴侵權者，根據曾經的《解釋》中第5條規定，應遵照《民法通則》第106條的規定，獨立承擔過錯責任。筆者贊同《解釋》中的此觀點，而不贊同部分學者主張的ISP與用戶作為共同侵權人對損害的擴大部分承擔連帶責任的觀點。該觀點將未履行披露義務的ISP當作間接侵權者。該觀點的法律依據是我國《侵權責任法》第36條規定的網絡服務提供者接到通知后沒有及時采取必要措施的，對損害擴大部分與侵權用戶承擔連帶責任。但披露侵權用戶信息是否屬于“必要措施”？筆者認為，披露侵權用戶的信息與該條明確列舉的“刪除、屏蔽、斷開連接”三種措施相比具有不同的性質。披露侵權用戶信息并不能在技術上實現防止損害的進一步擴大，其僅僅是為協助著作權人追訴直接侵權者，本質上只是一種附隨義務。ISP是否承擔間接侵權責任與信息披露義務無關，僅僅與“紅旗”規則及“避風港”規則相關。故ISP無正當理由不履行信息披露義務對著作權人造成的損失須通過追究其未履行該義務的責任來彌補，ISP獨立承擔民事責任。

綜上，除非ISP盡到了合理注意義務而無法獲取用戶的真實信息，并提供了其他協助義務，否則在合法的信息披露程序下無正當理由拒絕披露侵權用戶信息的，都應當承擔相應的民事責任。

[1]Elektra Entertainment Group，Inc. V. Bryant ,No. CV 03-6381, 2004 WL 783123, at *7 (C.D.Cal. Feb. 13, 2004).

[2]Twentieth Century Fox Film Corp. v. Streeter, 438 F. Supp. 2d 1065, 1073 (D. Ariz. 2006).

[3]卞豫.論網絡中介服務提供商的侵權責任[D].北京：北京郵電大學,2012.

[4]蔣志培.網絡與電子商務法[M].北京：法律出版社，2001：202-205.

[5]Alice Kao, RIAA v. VERIZON: APPLYING THE SUBPOENA PROVISION OF THE DMCA. 19 Berkeley Tech. L.J. 405 (2004),at 419.

[6]Patrick Fogarty, Major Record Labels and the RIAA: Dinosaurs in a Digital Age? 9 Hous. Bus. & Tax L.J. 140, 157 (2008),at 156.

[7]郭娟,易健雄.網絡服務提供者(ISP)信息披露制度——以著作權法領域為中心[J].重慶郵電大學學報(社會科學版)，2016，(3).

[8]李舒.網絡著作權執法中信息披露制度的構建[D].北京:中國政法大學，2015.

[責任編輯:劉慶]

D923.41

：A

：1008-7966(2017)05-0071-04

2015-04-20

何雨菁(1993-)，女，福建福州人，2015級知識產權專業碩士研究生。