正當理由與反壟斷豁免的相關性研究

(華東政法大學 經濟法學院,上海 200042)

正當理由與反壟斷豁免的相關性研究

杜佳盈

(華東政法大學 經濟法學院,上海 200042)

“沒有正當理由”是濫用市場支配地位行為的一項構成要件，但反壟斷法對其做了模糊化處理。正當理由與壟斷協議豁免和經營者集中豁免的經濟學基礎均在于壟斷對經濟發展的兩面性，同時兩者又契合反壟斷法所追求的多元價值目標并受到合理原則的指導，因而在內容上具有一定的相通性。但正當理由作為構成要件在邏輯上和性質上與豁免條件存在差異，因而兩者又是兩種不同的制度設計，在具體情形上存在細微差別。經營者的行為基于正當理由而未被認定為濫用不屬于一種反壟斷豁免，但經營者實施壟斷協議或經營者集中的豁免情形確是其行為的正當理由。

正當理由；反壟斷豁免；多元價值目標；合理原則

我國《反壟斷法》針對經營者規定了三類壟斷行為，分別是壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。其中濫用市場支配地位規定在第三章，法條共列舉了6 種濫用行為，加一項兜底條款，分別為：(1)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(2)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；(3)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；(4)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；(5)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(6)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；(7)國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。第(2)至(6)項法條均明確要求濫用行為沒有正當理由，但《反壟斷法》卻未對“正當理由”進行界定，給予了執法機關相當大的自由裁量權。

與此同時，筆者注意到在認定壟斷協議和經營者集中時，法條均未要求經營者的行為“沒有正當理由”，難道即便經營者有合理的理由也無法逃脫壟斷協議和經營者集中的制裁？不是的，《反壟斷法》針對這兩類壟斷行為分別設有豁免條款且明確列舉了豁免情形。那么正當理由與反壟斷豁免之間是否存在一定的關聯？經營者的行為基于正當理由而未被認定為濫用是否屬于一種豁免？反過來說，經營者實施壟斷協議或經營者集中的豁免情形是否是其行為的正當理由？兩項制度在內容上是否存在相通性？本文欲對這兩項制度的相關性進行研究。

一、正當理由與反壟斷豁免立法內容比較

《反壟斷法》未對正當理由進行界定。2010年國家發改委和工商行政管理總局先后公布《反價格壟斷規定》和《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》，并于2011年2月1日開始實施。兩份文件分別對正當理由進行了不同程度的細化規定，為發改委和工商總局在具體執法過程中認定正當理由提供了一定的指導。《反價格壟斷規定》第11條規定了認定不公平壟斷高價和壟斷低價的考慮因素，即“公平”這一正當理由的判定方法*應當考慮下列因素：(一)銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經營者銷售或者購買同種商品的價格；(二)在成本基本穩定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；(三)銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；(四)需要考慮的其他相關因素。；第12條規定了具備市場支配地位的經營者實施掠奪性定價的正當理由*包括：(一)降價處理鮮活商品、季節性商品、有效期限即將到期的商品和積壓商品的；(二)因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品的；(三)為推廣新產品進行促銷的；(四)能夠證明行為具有正當性的其他理由。，主要從經營者在特定時期經營必要的角度考慮*包括：(一)交易相對人有嚴重的不良信用記錄，或者出現經營狀況持續惡化等情況，可能會給交易安全造成較大風險的；(二)交易相對人能夠以合理的價格向其他經營者購買同種商品、替代商品，或者能夠以合理的價格向其他經營者出售商品的；(三)能夠證明行為具有正當性的其他理由。；第13條規定了拒絕交易的正當理由*包括：(一)為了保證產品質量和安全的；(二)為了維護品牌形象或者提高服務水平的；(三)能夠顯著降低成本、提高效率，并且能夠使消費者分享由此產生的利益的；(四)能夠證明行為具有正當性的其他理由。，主要從交易相對人自身信用和仍有其他選擇權的角度考慮；第14條規定了限定交易的正當理由，主要從經營必要、經濟效率和消費者福利的角度考慮。《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第8條則對正當理由做了統一規定，要求在認定非濫用市場支配地位行為的正當理由時考慮：“(一)有關行為是否為經營者基于自身正常經營活動及正常效益而采取；(二)有關行為對經濟運行效率、社會公共利益及經濟發展的影響。” 也是從經營者的必要經營行為、經濟運行效率和社會公共利益幾個方面予以考慮。

我國《反壟斷法》共規定了5類豁免制度，分別為壟斷協議豁免制度，經營者集中豁免制度，自然壟斷豁免制度，知識產權豁免制度和農業豁免制度。后三項豁免制度均是針對特定的行業或領域，前兩項針對特定的壟斷行為，本文所討論的反壟斷豁免僅包括前兩項豁免制度，即壟斷協議豁免和經營者集中豁免。

《反壟斷法》第15條規定了7種壟斷協議豁免情形：“(1)為改進技術、研究開發新產品的；(2)為提高產品質量、降低成本、增進效率,統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；(3)為提高中小經營者經營效率,增強中小經營者競爭力的；(4)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；(5)因經濟不景氣,為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；(6)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；(7)法律和國務院規定的其他情形。”其中屬于第(1)項至第(5)項情形的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益，才能得到豁免。不難看出，壟斷協議豁免所列舉的情形大多有利于提高企業的經濟效率，且同時要求有利于消費者福利。《反壟斷法》第28條規定了經營者集中的豁免情形：“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”主要考慮有利于競爭的效果和社會公共利益。

就立法內容而言，正當理由與豁免情形考慮的因素相似，包括經濟效率、消費者福利和社會公共利益幾方面，同時正當理由還較多地考慮到經營行為的必要性。

二、從經濟學理論看正當理由與反壟斷豁免

反壟斷豁免制度的經濟學基礎在于壟斷對經濟發展的兩面性，即一方面有限制競爭的作用，另一方面又有促進經濟發展的作用[1]。壟斷的消極作用顯而易見，經營者通過壟斷價格獲取壟斷利潤，榨取消費者福利；通過設置障礙阻止競爭者進入相關領域，或是將中小競爭者排擠出相關市場，破壞市場競爭秩序；因壟斷而產生創新惰性,等等。然而，現代研究表明，壟斷并不必然導致經濟的低效率，有時反而可以提高社會整體的經濟效益。壟斷的正面作用受到規模經濟理論和創新理論的支持。

(一)規模經濟理論

規模經濟用于描述企業經營過程中投入和產出的關系，在其他條件不變的情況下，隨著投入的增加，產出以高于投入的比例增加，在未達到最優規模之前，單位生產成本處于遞減狀態，繼續擴大規模是有利于整體效率的提高的,因此產業發展客觀上存在一個最優的經濟規模。但追求規模經濟容易導致壟斷，壟斷又阻礙市場競爭機制發揮資源配置的作用，因此英國著名經濟學家馬歇爾認為規模經濟和壟斷是相互矛盾的，這種矛盾被后來的經濟學家稱為“馬歇爾兩難”[2]。“馬歇爾兩難”使得人們必須在規模經濟效益與競爭效益之間進行選擇。但這種矛盾理論將壟斷視為完全的消極事物，換一個角度思考，規模經濟效益其實就是壟斷的另一面——有利于提高經濟效率的一面。因此，壟斷受到規模經濟理論的支撐，在一定程度上有利于整體經濟效率的提高。

(二)創新理論

創新理論的締造者熊彼特認為：企業家活動的動力來源于對壟斷利潤或超額利潤的追逐，其目的或結果是實現技術創新，而企業家的創新活動是經濟興起和發展的主要原因。科技創新需要大量的人力、財力，這是大部分中小企業所不具備的，因而實踐中的重大技術創新大多來自于壟斷大企業。很多人認為經營者會因其壟斷地位而產生創新惰性，但在經濟全球化的背景下，一家企業獨占市場的狀態幾乎不可能，寡頭之間也存在競爭，而且壟斷利潤會吸引新的經營者進入相關市場，一旦該經營者實現技術上的突破將威脅到壟斷企業的壟斷地位。所以創新惰性會有，但在大部分相關市場上并不會產生太大的威脅，相反，壟斷企業能夠為技術創新提供必要的條件，推動創新發展。

馬歇爾晚年對英國的經濟政策提出忠告：把一切壟斷都認為是壞事是毫無理由的簡單化，對英國的經濟發展有害無益。壟斷對經濟發展影響的兩面性為反壟斷豁免提供了經濟學上的合理解釋，同時也能為正當理由制度提供合理解釋。

經營者利用市場支配地位實施的經營行為也具備兩面性，其正面作用便是行為潛在的正當理由，一旦正面作用超過消極作用，便正式成為一項正當理由，保護經營者免受反壟斷法制裁。不過在濫用市場支配地位中，行為產生正面作用的經濟學基礎與壟斷協議和經營者集中有所不同，非規模經濟理論和創新理論，畢竟此時經營者已經獲得了市場支配地位，其正面作用需要依據特定行為進行特定的經濟分析，這也是正當理由與豁免條款在具體情形上存在一定差異的原因。以價格歧視為例，經營者針對被指控的價格歧視行為可進行成本合理性抗辯。依據成本合理性抗辯，如果價格差異與向客戶提供服務的邊際成本的差異成正比，則該差別定價是合理的。如果對不同的客戶采用相同的價格，那么相關成本就要在所有客戶中平攤，這將造成當賣方可以銷售更多產品但必須采用更低價格時，強制單一價格將阻礙交易的達成，即便該更低價格高于增量成本。但無論何種分析方法，其正面作用是毋庸置疑的，因而正當理由與反壟斷豁免都源于壟斷對經濟發展影響的兩面性這一經濟基礎。

三、從法學理論看正當理由與反壟斷豁免

(一)多元價值理論

正當理由與反壟斷豁免均受到反壟斷法多元價值理論的支撐，正是由于多種價值目標之間存在沖突與取舍，才有正當理由與反壟斷豁免存在的理由。

反壟斷法的價值包括公平、效率、公共利益等，這些價值并沒有恒定的優先次序，應根據不同的經濟情況平衡取舍。這些價值也一一體現在了我國《反壟斷法》的立法目的之中，我國《反壟斷法》第1條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”可見，反壟斷法的立法目的包括公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益等。有的時候，這些目的具有內在的一致性，即在市場公平競爭得到保護的同時，經濟效率、消費者利益和社會公共利益也得到提高和維護；但有的時候它們并不一致，不同的目的之間會存在沖突，如公平和效率，這時就需要利益衡量。而這種利益衡量具體到壟斷行為中便形成了正當理由制度和反壟斷豁免制度。

實踐中經營者實施的經營行為往往具有多重效果，一方面可能具有排除、限制競爭的效果，破壞了市場公平競爭秩序;另一方面也可能產生積極效果，提高了經濟效率、增進了消費者福利等。例如經營者以低于成本的價格出售即將到期的商品，對于其他出售同類商品的經營者而言，該行為必然會造成市場競爭的不公平性，但同時卻能使該經營者及時出售即將過期的商品以減少虧損,并使消費者享受一定低價購買的福利。正是這種多重效果的存在，給予了執法機關考慮經營者的行為是否具備正當理由的必要。搭售是具有市場支配地位的經營者常常實施的行為，目的是利用消費者的依賴性出售另一種獨立產品，將壟斷效果傳遞到另一個相關市場。然而并不是所有的搭售行為都應受到法律的制裁，如果該行為有利于消費者長期福利，則應考慮該行為的正當性，如果行為所帶來的積極效果超過了反競爭效果，則該行為是無須受到制裁的。壟斷協議與經營者集中亦是如此，經營者之間在改進技術、研究開發新產品方面進行合作可以減少重復投資、降低研發成本，可以匯集各個經營者的智慧、資金和技術，從而更快地開發新技術、新產品；經營者之間進行合并，可以基于規模經濟效應，降低邊際成本，提高生產效率。這些積極效果同樣也是反壟斷法所追求的價值目標，著名經濟學家與法學家波斯納對反壟斷法進行經濟分析時認為：“只要允許壟斷時的社會福利大于禁止該壟斷時的社會福利，只要壟斷可以增進效率，就應該容忍壟斷，甚至鼓勵壟斷，因為競爭是一個手段而不是一個目的[3]。

因而，正當理由制度與反壟斷豁免制度的制度目的都是為了實現反壟斷的多元價值目標，而且所代表的都是除公平競爭以外的價值目標。

(二)合理原則

本身違法原則與合理原則的取舍適用問題貫穿整個反壟斷法。一項壟斷行為如果適用本身違法原則，那么只要經營者實施了這一行為，執法機關或司法機關就可以認定其違法性，不必調查行為的目的或效果；如果適用合理原則，就要證明該行為的反競爭效果，以及考慮該行為的合理性、正當性因素，如果行為對市場競爭產生的正面效果大于對競爭限制產生的負面效果，該限制行為視為合法。合理原則的適用起源于美國最高法院的“標準石油公司”案，該案主審法官懷特認為,禁止每一個貿易限制是不切實際的，也與國會的立法意圖相反，對一個限制性協議是否應該予以禁止，要根據協議的目的，雙方當事人的特征和他們行為的效果進行判斷。基于合理原則，有必要在反壟斷法中設置豁免條款，對那些有利于提高經濟效率、符合社會公共利益的壟斷行為豁免制裁。

然而，我國《反壟斷法》并沒有在總則中設置針對所有壟斷行為的豁免制度，而是在壟斷協議與經營者集中中分別規定了豁免情形。但這并不是說濫用市場支配地位適用的是本身違法原則，“沒有正當理由”這一限定條件正是合理原則在濫用市場支配地位中的應用。正當理由制度要求執法機關或司法機關在認定濫用市場支配地位時考慮行為的合理性、正當性，對行為的多重效果進行分析和比較，而不是簡單地套用壟斷高價或壟斷低價、掠奪性定價、搭售等行為模式。因此，正當理由與反壟斷豁免均受合理原則的指導。

從價值目標到指導原則，正當理由制度與反壟斷豁免制度背后的法理基礎是一致的，因而兩者不僅制度目的是一致的，而且在內容上勢必有很大的相似性。

四、從要件性質看正當理由與反壟斷豁免

(一)“沒有正當理由”是濫用市場支配地位的構成要件

我國《反壟斷法》列舉了壟斷高價或壟斷低價、掠奪性定價、拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理條件、以及差別待遇6種壟斷行為，其中第2至6種均加有“沒有正當理由”這一限定條件，第1種則加有“不公平”這一限定條件，雖沒有明確為“沒有正當理由”，但筆者認為該“公平”即為壟斷高價或低價行為的正當理由，也就是說，相對于其他5種行為，《反壟斷法》對壟斷高價或壟斷低價的正當理由進行了進一步的明確和限縮。因而，“沒有正當理由”是濫用行為必須要滿足的一個要件。

不少學者認為，是否具備正當理由是區別經營者對其市場支配地位進行合法利用還是違法濫用的重要標志，具備正當理由則是合法的利用，不具備正當理由則是違法的濫用[4]。筆者對此不予認同，沒有正當理由只是經營者對其市場支配地位進行濫用的認定條件之一，并非唯一標準。我國《反壟斷法》第6條規定：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”可見，反壟斷法規制的是具有排除、限制競爭效果的濫用行為，倘若經營者利用其市場支配地位所實施的行為不具有反競爭效果,則不會受到反壟斷法的規制。而“沒有正當理由”和“具備排除、限制競爭的效果”是兩條不同的限定條件，也就是說，不具有排除限制競爭的效果不是一項正當理由。理由如下：

首先，如果將不具備排除限制競爭的效果作為一項正當理由，那么這兩項限定條件將呈現包含關系，“沒有正當理由”與“濫用”的概念等同，一旦經營者利用市場支配地位實施的行為沒有正當理由就是濫用，不具備正當理由只是作為濫用的另一種叫法，那么正當理由也就失去了自身特有的意義。而如果將這兩條限定條件分開，正當理由就可以發揮自身的價值，即保護經營者免受反壟斷法的制裁。其可與行為所具備的反競爭效果形成有力的對抗，為執法機關或司法機關最終的利益衡量提供充分的前提條件。

其次，兩者的舉證責任不同。通常情況下，正當理由作為抗辯理由或申辯理由由被告經營者或被調查的經營者提出，并由該經營者承擔舉證責任。而反競爭效果的舉證責任，在司法程序中由原告承擔，在行政執法程序中則由舉報人和反壟斷執法機關承擔。最高院在奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案的判決書中也明確寫道：在濫用市場支配地位案件中，被訴壟斷行為的受害人對被訴經營者具有市場支配地位承擔舉證責任，被訴經營者對其行為正當性承擔舉證責任。對正當性承擔舉證責任并不等同于對行為不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。

再次，實踐中，行政機關在濫用市場支配地位的行政處罰決定書中一般都會將經營者的行為“沒有正當理由”和“排除、限制競爭”分開說明理由。這也說明兩者是不同的。

雖然就字面上的意思而言，濫用可以解釋為“不正當”，沒有正當理由似乎就可以稱為濫用。但在反壟斷法中，基于壟斷行為反競爭效果的特殊性，此時的“正當理由”還需要進行適當的限縮解釋，也即“濫用”應當同時滿足兩個條件：一為沒有正當理由，二為具有排除、限制競爭的效果。基于此，濫用市場支配地位的認定需要具備以下要件：(1)經營者在相關市場具備市場支配地位；(2)該具有市場支配地位的經營者實施了具有排除、限制競爭效果的行為；(3)經營者實施該行為沒有正當理由[5]。因此，“沒有正當理由”是濫用市場支配地位的構成要件之一。

(二)構成要件與豁免條件辨析

從邏輯學上看，構成要件(設為“p1”和“p2”)與結論(設為“n1”)之間是充分必要關系，在有豁免的情況下，豁免條件(設為“q”)的否定與最終結論(設為“n”)之間也是充分必要關系，即p1∧p2?n1、n1∧?q?n。可見，若以構成某種行為(“n1”)作為結論,豁免條件無法發揮作用，但若以最終受到制裁(“n”)作為結論，豁免條件的否定與構成要件所發揮的作用是一樣的。因此，在判斷是否受到反壟斷法制裁時，豁免條件的否定是行為受到制裁的一項構成要件，壟斷協議與經營者集中中的豁免條件與濫用市場支配地位中的“沒有正當理由”作用相同，均是使經營者免受《反壟斷法》制裁。

從要件性質上看，構成要件與豁免條件存在較大差異。豁免條件只有在構成要件全部滿足并確定構成某種行為的前提下才會發生作用，豁免條件與該行為構成與否無關。因此，正當理由制度與反壟斷豁免制度雖制度目的相同，但因架構不同而成為兩項不同的制度。但筆者認為這種形式上的差異并不會影響“正當理由”與“豁免條件”在內容上的相通性，只不過在判定是否制裁濫用市場支配地位時，行為的合理性直接在認定濫用行為是否構成時予以考慮，在判定是否制裁壟斷協議與經營者集中時，行為的合理性在行為構成后予以考慮。

五、正當理由與反壟斷豁免相關性反思

壟斷對經濟發展影響的兩面性以及反壟斷法對多元價值目標的追求，孕育了正當理由制度與壟斷協議和經營者集中豁免制度，相同的制度目的使兩項制度存在內容上的相通性，包括對經濟效率、消費者福利和社會公共利益這幾大因素的考慮。就要件性質而言，正當理由條款和豁免條款可產生相同的作用，但卻是兩種不同的制度設計。至于為何要將此設計成兩套制度，筆者認為:一是因為“濫用”一詞本身就有不合理、不正當使用的含義，因而在判定濫用行為時必須提前將行為的合理性考慮其中；二是因為具備市場支配地位的經營者所實施的大部分經營行為對于中小經營者而言都或多或少有一定的限制性，都將其界定為壟斷行為是不合適的。但這種設計并不影響兩者在內容上的相通性。在內容相通的基礎上，必須承認兩者在具體情形上的細微差異，這種差異來源于不同的壟斷行為產生正面作用的經濟原理不同，壟斷協議與經營者集中主要基于規模經濟理論和創新理論，利用市場支配地位的經營行為則要依據特定行為進行具體分析。

基于上述分析，經營者的行為基于正當理由而未被認定為濫用并不屬于一種反壟斷豁免，因為豁免要建立在壟斷行為成立的基礎上，但反過來說，經營者實施壟斷協議或經營者集中的豁免情形確是其行為的正當理由。

[1]張潔.試論反壟斷法豁免制度適用范圍的確立[J].太原師范學院學報(社會科學版),2008,(3).

[2]高中營.壟斷協議豁免制度研究[D].上海:華東政法大學,2010.

[3][美]理查德·A·波斯納.反托拉斯法(第二版)[M].孫秋寧,譯.北京:中國政法大學出版社,2003:30-31.

[4]肖江平.濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由”[J].法商研究,2009,(5).

[5]王曉曄.〈中華人民共和國反壟斷法〉析評[J].法學研究,2008,(4).

[責任編輯:劉曉慧]

D922.294

：A

：1008-7966(2017)05-0082-04

2017-03-12

杜佳盈(1993-)，女，浙江寧波人，2015級經濟法學專業碩士研究生。