濫用市場支配地位視角下的信用評級機構責任研究
——兼論不確定性立法下的兜底條文重構

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200050)

濫用市場支配地位視角下的信用評級機構責任研究
——兼論不確定性立法下的兜底條文重構

李冀

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200050)

信用是金融市場的基礎，信用評級機構歷經百年已然成為準監管機構，然權責的嚴重不對稱使得評級機構通過評級行為損害市場的現象屢屢發生。作為商事領域典型的自然壟斷行業，侵權行為的實施者與占據支配地位互為因果，僅通過傳統侵權責任理論規則過分流于表面之發行人付費模式，未能反映深層次的整個金融市場投資者對于信用評級的消費和依賴，而運用反壟斷法的部門法工具可以恰好較為完整的覆蓋其法律責任，使之權責一致。另一方面，透過評級行業為視角的責任研究，亦可反向構建約束濫用市場支配地位本身的不確定性的兜底條款，使得濫用市場支配地位中的模糊化立法處理既能價值有涉，亦能安定可預期，對反壟斷法的研究亦有助力。

信用評級；濫用市場支配地位；法的不確定性；寡頭壟斷

現代金融體系圍繞著信用構建而成，融通貨幣作為金融市場的基礎，衍生出了金融體系風險補償、資源優化配置等多項功能。固定收益市場，亦稱債市，系金融市場流動性的基礎所在，信用于債市，已從抽象概念進階成為具體參數，其揭示了潛在交易的風險度，指導市場的風險發現、識別、評估、分配和控制。而這一切都建立在一個有效的信用評估機制之上，信息披露和信用評級構成了信用體系的不可分割的兩大組成部分。信息披露是市場整體通過披露信息對主體風險作出評價，而信用評級則是專業機構運用專業手段對主體風險進行量化。評級行業于債市信用體系的構建而言發揮了將信用從抽象轉為具體、從定性轉為定量的轉變。觀之全球信用評級機構，穆迪、標準普爾和惠譽的評級行為對債市起到了舉足輕重的地位。信用評級機構評級行為極強的權利屬性，對應著的是評級機構評級行為極弱的義務屬性。早期的美國司法裁判傾向于將信用評級視為一種簡短的言論，因而受到《美國憲法第一修正案》的保護。而在“Quinn v.McGraw Hill Cos.,Inc.”案中，法院判決意見認為信用評級僅僅是關于被評級單位信用風險的預測性信息，投資者對于信用評級機構的依賴是不合理的[1]。

后金融危機時代，大量法院判決意見開始轉向，逐步否定信用評級機構的評級結論僅僅是言論，這種基于客戶需求收集信息并專業化處理后發布評級，并非基于新聞價值的判斷，在侵權法的框架之下來分析三巨頭的評級行為是否符合侵權行為要件，進而判斷是否構成侵權。從民商分立的角度來看，對于信用評級這種典型集團化的商事行為，通過嚴格的民事侵權責任的框架來討論其法律責任是不合適的，2007至2008年間，穆迪信用評級行為中的下調資信行為就高達36 346份,在民事侵權責任的框架下討論法律責任，無法有效約束信用評級機構，將侵權責任等同于評級機構的責任而忽視其行為在商事領域的異化，最終將導致債市的信用約束機制失效[2]。

信用評級機構評級行為本身是帶有公示性質的，其法律責任更多針對的是市場經濟秩序而非產權基礎，競爭法作為市場經濟秩序法律體系中的核心之法的核心，客觀需要在競爭法的框架內討論信用評級機構的法律責任。從信用評級行業的現狀而言，是國際三大評級機構的壟斷問題和小型機構的惡性競爭，使得信用約束機制失效，而小型機構評級與事實相分離的背后亦是三大機構長期掌握行業話語權，阻礙、影響其他經營者進入相關市場。因而，評級機構的責任研究，信用約束機制的發揮、金融市場信用體系的建設勢必需要借助反壟斷法的部門法研究手段，也客觀需要從市場支配地位的濫用角度入手探討信用評級行為本身。

一、信用評級機構是自然壟斷下權責極不對稱的“準監管者”

1.信用評級機構的歷史沿革分析:自然壟斷的必然。信用評級機構作為債券發行過程中必不可少的環節，在近代意義上的公司債券誕生之初就為債券市場的信用信息服務。19世紀初期，美國采礦及鐵路公司通過私人銀行家向投資者發售公司債券，形成了早期公司債券市場。至19世紀50年代，隨著鐵路債券的不斷發展，巨大的公司債券市場已然產生，原先簡單債券市場中發行方和投資方相互了解、相互信任的信用狀態無法滿足投融資雙方對于專業信息的需求，因而產生了信用評級機構的前身，即信用報告機構(credit-reporting agencies)，該類機構通過出售全美公司信息及信用情況等商業信息作為營業目的。

1916年普爾公司進入債券評級行業并于1941年與標準數據統計局合并成為標準普爾，自此成為資信評級行業的領導者。1974年伴隨著大量信用事件的發生，大量的小型信用評級機構因評級不準確而逐步失去投資者。1975年SEC創立“全國認可統計評級機構”(NRSRO)目錄，進一步強化了國際評級三巨頭的市場份額。對此，美國司法部認為評級行業本來就是已經高度集中的行業，NRSRO的創立對新進入評級市場的公司造成了幾乎不可逾越的障礙。歐洲證券監管委員會亦認為信用評級市場是一個自然寡頭壟斷市場。

我國信用評級市場產生于1987年，早期的國內信用評級機構一度超過百家，而目前登記在冊的評級機構僅數十家，且行業集中度不斷提高，1997年中國人民銀行發布的“547號文”中確定了9家機構具備企業債券資信評級資格，逐漸形成中誠信、大公國際、聯合資信、新世紀等幾家機構瓜分市場的格局。另一方面，由于準入政策問題，標準普爾、惠譽、穆迪主要通過合資的形式進入中國市場，中誠信、聯合資信、新世紀分別與國際三家機構簽訂合作協議，約定交出經營權和控股股權。目前國內信用評級市場評級行業存在過度保護，評級機構缺乏有效約束，忽視聲譽積累，評級機構獨立性不夠，過度迎合市場主體高評級需求，且級別體系上與國際存在差異，造成國內評級虛高。隨著債券市場發展的逐步成熟，違約事件發生常態化，信用評級機制發揮效用，國內市場預測將會走向一個寡頭壟斷的局面[3]。

2.信用評級機構的性質分析:權利義務的不對稱。信用評級機構是金融市場中介機構，它是由專門的經濟、法律、財務專家組成的、對證券發行人和證券信用進行等級評定的組織。一般認為評級機構的基本功能有二：一為減輕信息不對稱從而解決檸檬市場的問題，二為減少監管機構的監管成本，更好地發揮監管機構的監管職能。

伴隨著基本功能在金融市場的地位日益重要，評級機構實際上擁有了極強的權力，然而其不當行為大多數情況卻無法進行有效的歸責，一方面是巴塞爾銀行業監管委員會所帶動的銀行業對于金融產品投資的信用級別的硬性要求，禁止投資“投機級產品”，投資級和投機級的劃分以信用評級機構的評級為依據。銀行業資金占金融業資金的超高占比變更導致評級機構行使資金的管制權能。另一方面是SEC為代表的監管機構將信用評級作為一種非事件型的監管手段廣泛運用于限定投資范圍、交易操作，信用評級機構擁有了準行政權力。

二、評級機構市場支配地位及其濫用行為分析——認定難題的追根溯源

1.信用評級機構的市場支配地位認定的異化:消費關系的錯位。早期信用評級機構的評級行為是由投資者通過訂閱等形式來支付的，但是由于信息的再傳遞無法通過技術手段有效遏制，投資者搭便車的現象在金融市場中已然司空見慣，加之美國全國認可統計評級機構的產生，催生了新的發行人付費模式，并成為信用評級機構的主流收費模式。這種收費模式實質上產生了一個問題，即使得信用評級從買賣雙方的角度來看，不再是信用評級機構客觀地對于發行人的資信狀況給出合理的信用等級，而是發行人通過購買評級服務的方式來獲取發行相關金融產品的市場準入。信用評級行為從本應當是廣大投資者與信用評級機構的承攬關系，演變為發行人與評級機構的承攬關系。

也正因為如此，市場支配地位和濫用市場支配地位的認定，實際上在信用評級領域存在一定的異化。因大部分信用評級通過發行人付費模式來完成，導致相關市場的認定以發行人付費總額來計算，營業收入雖然一定程度上可以反映信用評級市場的市場占有率，但是并不準確。例如主權信用評級，即信用評級機構進行的對一國政府作為債務人履行償債責任的信用意愿與信用能力的評判，這種信用評級并不是收入構成的組成部分，而是彰顯評級機構的國際影響力，該項評級是不收費的。主權信用評級長期被國際三大評級機構壟斷，2010年大公國際作為非西方國家評級機構開始發布主權信用評級報告。倘若從財務指標的角度來判斷該細分市場，則該市場處于均衡競爭的狀態，然而事實并非如此。

大多數情況下，判斷依據多為相關市場的市場份額，然后市場份額的判斷方法在信用評級市場存在異化。雖然表面上是信用評級機構針對發行人收費來承攬業務，與尋常行業無異。但實質上評級行業的市場份額指的是投資者對于某一個機構的信用評級結論的采信程序，以及金融市場隨之對其作出的定價變化、利率變動、擔保追加等一系列改變。不同評級機構作出的不同評級等級最終金融市場僅會采納一個或者一個相近的評級，這也意味著其他機構在該項評級中并未占有較大的市場份額。

2.反壟斷立法支配地位的類型化留白:寡頭類型的忽視。之所以信用評級機構常規思路通過侵權路徑解決，另一個原因是市場支配地位只談認定，不談分類，導致實踐中似是而非的寡頭壟斷并未納入濫用市場支配地位的調整范圍。《反壟斷法》第17條對于市場支配地位的定義是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。從市場支配地位的概念解構角度來談，首先是對概念內涵的界定，其次是對概念整體上類型劃分，確立多個子概念，形成一定的邏輯結構，而后確定概念的外延，使之內涵外延相對確定。而《反壟斷法》第17條第二節和第18條僅僅描述了內涵的界定和外延的界定，并未對其進行類型化劃分。

縱觀各國立法例，在濫用市場支配地位的行為方面規定得較為細致，然而在市場支配地位的認定方面卻較為薄弱。我國原反壟斷法草案中有規定符合三種情形，應當認定為存在市場支配地位，而后定稿時又刪去。一定程度上是基于不確定性立法的考慮，但是立法上模糊化、授權化不意味著理論上價值的否定。恰恰相反，理論角度的市場支配地位類型化對法院裁判和非類型化立法模式盡到了有效的補充。

目前的市場支配地位的判定常常面臨多主體如何認定市場支配地位的問題，現實中通常由反壟斷執法部門和法院具體個案認定。但實際上仍然遵循著理論的一定劃分：獨占和準獨占、絕對優勢、寡頭分占、推定的市場支配地位。如果忽略寡頭分占這種類型的市場支配地位，加之信用評級機構表象化的評級收費模式，很容易認為寡頭分占是一種不屬于市場支配地位的形式，而事實上寡頭分占通常伴隨著寡頭之間無實質性競爭的存在，這種無實質性競爭從博弈論的角度來說對于寡頭企業是最優的博弈組合，極易建立明示或者默示的隱蔽合意，甚至是多方未合意的情況達成一致行動，客觀上形成阻礙新從業者進入該競爭市場，同時控制市場消費者的消費狀態的結果。

3.評級行為的專業性及濫用行為的不確定性:濫用行為認定的困局。從信用評級機構的評級行為入手，其實難以在法條中直接對應。評級機構濫用評級權利造成金融市場反應過度，短期流動性驟降，本質而言是一項行為的結果。然17條約束的是濫用市場支配地位的行為。其實下調評級行為本身就是評級結果的更新，處在寡頭地位的評級機構對評級結果的更新意味著新一輪市場的競爭，單一機構的下調意味著最新數據的獲取，會引發其他機構的持續跟進，造成普遍的信用下滑，形成信用驟降的“踩踏事件”，實質性地影響了公平競爭。

再者，從評級承攬的角度來看，也存在客觀影響市場競爭的情況，在惠譽、標準普爾、穆迪的評級基礎之下，只要三大評級機構略微將信用評級結果稍稍上浮于真實狀況之上，實際上直接壓迫了其他信用評級機構的評級空間，其他評級機構只能評出更好的信用等級，否則根本沒有盈利空間。另一方面，這種違背發行人真實信用狀況的評級結果，會導致金融市場的最終受眾投資者不采信該評級結論，導致市場否定該評級結論，導致其他信用評級機構的地位持續降低。從實質上來說，就是在影響市場競爭秩序，濫用市場支配地位。

三、評級責任引入路徑初探——基于不確定性立法的視角

1.反壟斷不確定性立法的理論邏輯。前文述及，從理論上來說，無論市場支配地位還是市場支配地位的濫用，都應當根據社會經濟變化的動態，在理論上給予不斷的修正?；诜磯艛喾ǖ奶厥庑?，單純從法學研究框架的角度去論證不確定立法的構建，容易忽視商事領域行為的特殊性，陷入法學邏輯推演的循環。壟斷作為一種頗具爭議性的市場結構，經濟學概念和市場競爭的復雜性決定了單一路徑的構建是難以自洽的。法律事實是一種類型化的、無歧義的、一般性事實的概括。正是法律事實的這種特性決定了很難將多樣復雜的經濟事實抽象概括為一般性的、類型化的、無歧義的法律事實，這種概括在反壟斷的司法實踐中體現尤為明顯。再者，將事實涵攝于法律規則之上，亦于商事領域存在較大的不確定性。客觀上，需要針對法學路徑進行研究。

從經濟學的角度來說，反壟斷法與眾不同的地方就在于，經濟理論是反壟斷法制定與實施的理論指南。恰恰是反壟斷法以經濟理論作為技術指南，導致了反壟斷法整體的不確定性。因為經濟學理論本身一直處于不斷的修正和演變，壟斷、市場、市場支配力、壟斷行為的經濟效果等經濟學術語受到理論的影響并構成反壟斷法的最基本概念，故構建在基本經濟學概念基礎上的反壟斷法也必然不確定。理論的更替，使得對于壟斷這個詞義的解釋，就很難產生一個非常準確和統一的定義。

另一方面芝加哥學派的興起直接導致了壟斷行為的認定的不確定性。早期的壟斷認定背后的理論基礎是結構主義，結構主義的壟斷認定阻礙了市場合并的發生，進而影響規模經濟，反而降低了經濟效率。在此基礎上，芝加哥學派應運而生，認為“產業的集中度與市場范圍和產業周期有關，企業自身的效率是決定企業規模、市場結構以及市場績效的主要因素”。受芝加哥學派的影響，反壟斷的制度設計和司法審判依據轉向了“行為主義”，從結構轉變為行為，提升了效率，但這種經濟分析路徑的輪換也增強了反壟斷法提供行為預測的結果不確定性[4]。

從法學的角度來看，更是如此，從法學理論三大學派的觀點來看，法律規則的不確定性從法學各大理論中均能看到相關體現。在反壟斷法層面上，由于反壟斷本身就意味著自由主義與社群主義產權觀的博弈、市場理性與政府理性知識觀的權衡和民主主義與民粹主義權力政治觀的平衡。所以，構建反壟斷法律本身的理念就是處于對市場自由與政府干預、經濟效率與經濟民主等等政治、經濟、法律因素的反復考量和權衡的不確定問題。換而言之，反壟斷法的不確定性就在于利益價值之間進行反復權衡和選擇的政策導向性。反壟斷法的不確定性雖然充分保證了關切個案現實的實質合理性。但同時對于實質合理性的尊重意味著，法律又必須對法律以外的政治價值、道德價值開放，即允許原則、政策等規范對法律判決施加影響，這樣雖然判決的合理性獲得了尊重，卻又被認為顛覆和踐踏了法律的確定性、威脅法治。所以，不確定性立法模式的背后帶來的是協調法律的可預期性和規則的合理性，亦是矛盾所在。

2.評級責任的引入:《反壟斷法》第17條兜底條款的設置?！斗磯艛喾ā返?7條兜底條款“國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”從理論上迎合了反壟斷法固有的不確定性，通過兜底設定來補充法律本身攝涵的不足，符合壟斷關系多變的特征。但反壟斷法的不確定性滋生了執法部門的自由裁量權，從條文本身的無條件授權其實造成了法律的可預期性的弱化，從商事環境的培育角度而言是十分不利的。另一方面，伴隨經濟全球化和國際競爭日益激烈，反壟斷法的模糊化處理亦會引發國際爭端，引發一系列貿易報復手段。

“國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”看似將權力賦予了反壟斷執法機構，實質上卻是立法惰性的體現，授權性條款的大量存在實質上削弱了法律的權威，反壟斷執法機構不僅在立法指導不明的情況下扮演了案件搜尋者的角色，同時在搜尋得到案件后兼任個案判斷者的角色。多重身份的耦合不僅影響其部門運作效率，而且損害了行政行為的公正性。信用評級機構表面上是與發行人之間構成承攬合同關系。實質上卻是信用評級機構在對市場提供準公共產品。這種公共產品本身既不具有排他性亦不存在競爭性，屬于政府需要積極維護的內容。信息的充分、真實、及時、易解、易得作為公共部門應當追求的目標之一，與反壟斷法執法部門所追求的市場秩序未必利益趨同，單一執法部門利益導向亦極易出現損害信用評級有效性的情況，需要對主體亦進行有效考慮選擇。

四、《反壟斷法》第17條濫用市場支配地位兜底條款重構——以評級行業為例的不確定性約束

前已述及，評級機構的評級行為帶有公共產品屬性，公共產品因其具有很強的非競爭性和非排他性，故產生顯著的正外部性的同時，極易造成搭便車的現象，使得公共產品的提供變得難以為繼，因而評級行業形成了通過發行人付費模式來矯正搭便車現象，使之可持續發展。作為兼具公共產品及自然壟斷特征的評級行業，一方面其固有特征中的自然壟斷屬性使得大部分有能力影響金融市場的信用評級機構均可以納入具備市場支配地位的行列之中，達到歸責的基本覆蓋，從法律責任的角度來說，通過反壟斷法來平衡權責相較于侵權責任的要件歸責效率更高，更能夠實現實質正義，在商事領域更加有利于發揮推動商事交易的發展。另一方面，其固有屬性的中的公共產品屬性決定了私人提供公共產品是需要政府進行嚴格把控的，而這種把控通常在部門設置上由主管單位或監管部門來完成，亦即公共產品的提供通常由其監管部門來監控。從這個角度來看，《反壟斷法》第17條的設置就有些問題了。

1.監管部門的主體引入:克服單一部門與市場的利益沖突。信用評級作為輔助監管手段的地位日益鞏固，實質上評級具備了監管輔助功能，作為監管權力的行使單位監管機構而言，深層次而言是一個將信用發現、識別、評估的金融市場基礎功能授權給信用評級機構予以市場化的過程。既是如此，作為準監管部門的信用評級機構，必然需要受到權力所有者監管部門的約束，其責任的確定也必然是需要通過監管部門來予以認定。那么從邏輯上來說，信用評級行業特有的商事責任主要承擔方式的濫用市場支配地位的認定，實質也應當引入監管機構。

就政府的追求證券市場效用最大化的假設而言，部門利益和市場利益本身的趨同未必成立。諾斯認為，統治者的收入來源有兩個。一是歧視性地在要素和產品市場上界定所有權結構，從而使其租金最大化；二是努力降低社會的各個經濟單位之間的交易費用以使社會產出最大，從而使統治者的稅收增加。兩者分別代表統治者的利益與社會的利益，存在天然的利益沖突，不可兼得。政府部門與市場利益直接的利益沖突更是如此，因而客觀上需要引入監管部門，平衡部門之間的利益取向，維護責任的合理安排。

2.損害行為的客觀理由引入:克服主觀上的“價值過涉”。反壟斷法的不確定性雖然充分保證了關切個案現實的實質合理性。但同時對于實質合理性的尊重意味著法律又必須對法律以外的政治價值、道德價值開放，即允許原則、政策等規范對法律判決施加影響，這樣雖然判決的合理性獲得了尊重，卻又被認為顛覆和踐踏了法律的確定性、威脅法治。

筆者認為理性的立法效果是在“承認“價值有涉”的前提下，為個人價值和經驗的介入提供有章可循的方法通道，使立法者能憑借各種方法去約束和指導自己的“判斷行為”，最終在尊重實質合理性與法的確定性之間尋求一個平衡。

基于此，《反壟斷法》第17條的兜底條款將認定權力全權授權給反壟斷法執法機構是不合適的，需要予以限定。一方面濫用市場支配地位本身必然是損害了相關行業的公平競爭狀態，從法的安定性角度考慮有必要加入損害公平競爭的理由來合理限制反壟斷執法機構的權限。另一方面，從信用評級機構的評級行為觀之，實質上所有需要規制，需要納入法律責任范疇的評級行為如惡意下調評級，為擠壓對手而大量給出高等級的信用等級等行為，均對金融市場的投資者，即實質的信用評級產品的消費者造成了損害，這種利益的損害可能短期內甚至是有利的，比如虛假提供信用評級的結果，使得短期融資成本遍地，市場交易量放大等等，但是就長期而言，必然是損害了金融消費者的長期利益的，信用作為金融市場的基礎設置和基礎功能，信用的長期不真實、不能合理反映情況，會使得整個金融市場的風險定價、風險評估、風險轉移等等措施失效，金融鏈條斷裂。因而，除了損害市場公平競爭這一較為抽象的理由外，還需要加入造成消費者長期利益受損這一理由，使之法律約束有效，價值有涉得到合理制約。

綜上，《反壟斷法》第17條的兜底條款，從尊重實質合理性與法的確定性及信用評級行業的視角觀之，應該重述為國務院反壟斷執法機構及相關行業監管機構認定的具有損害公平競爭及消費者長期福利的其他濫用市場支配地位的行為。既能構成引入信用評級機構法律責任的有效路徑，亦能有效約束反壟斷法的不確定性的雙極端，同時實現法的安定性和合理性。

[1]封紅梅.信用評級法律制度研究[M].北京:法律出版社,2014:125.

[2]倪受彬,施丹婷.金融危機背景下信用評級機構的法律責任問題初探[J].社會科學, 2009,(8).

[3]郭婷婷.我國信用評級行業現狀及前景分析[J].上海金融學院學報,2015,(3).

[4]胡甲慶.反壟斷法的經濟邏輯[M].廈門:廈門大學出版社,2007:16.

[責任編輯:劉曉慧]

D922.29

：A

：1008-7966(2017)05-0093-04

2017-03-12

李冀(1993-)，男，浙江樂清人，2015級經濟法學專業碩士研究生。