“六論”刑事證人出庭制度

(中國政法大學 法學院,北京 100088)

“六論”刑事證人出庭制度

祝璐佳

(中國政法大學 法學院,北京 100088)

保障證人出庭質證是審判中心訴訟制度改革的重要一環。現行《刑事訴訟法》對證人出庭制度做了重大改革完善，但細微觀之卻仍然存在不足：證人概念未區分“審前作證”與“庭審質證”而導致后續制度錯位；法庭的裁量權過大導致可能直接架空證人出庭制度；親屬證人不出庭直接損害了被告人的權利；對證人的處罰措施在現有框架下難以落實；證人保護的體系措施缺失；證人偽證罪的內涵在刑事訴訟領域含糊；系統的證人規則尚未建立。因此應當在證人概念兩分為作證與質證的基礎上，厘清證人強制措施的本質、完善證人的保護，并構建充分的證人規則以保護證人權利、約束法庭裁量權。

證人；出庭；質證；保護措施

證人出庭接受質證是一個國家訴訟文明的重要標志，為了適應庭審方式改革的需要，2012年《刑事訴訟法》完善了證人制度。這是正在進行的深化司法體制改革的任務要求，有利于控辯雙方就證言中的有關問題當庭質證及法庭對證言的真偽以及在案件中的證明力作出正確的判斷[1]。十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也明確提出完善證人、鑒定人出庭制度，以“推進以審判為中心的訴訟制度改革”。

但以訴訟構造的視角審視，我國的刑事證人出庭制度尚存不足。在我國訴訟構造下，審前程序證據固定過程就有了證人證言的概念，而法庭審判階段又缺失了傳聞證據規則或直接言詞原則，使得證人證言概念并沒有區分偵查起訴階段“作證”與庭審階段的“質證”。這不僅造成庭前的“作證”效力替代了庭審“質證”實效，更直接導致同一“作證”義務卻要求證人在不同訴訟階段重復履行的矛盾。不僅如此，證人強制、證人處罰措施使得法庭裁量權過于強勢且帶有傾向性，后續保障配套措施的缺失更使得證人處于尷尬境地。因此本文著眼于對證人出庭制度試作設計，以期能夠為這一理論與實踐頑疾的早日解決策略拋磚引玉，請教于大方之家。

一、嚴格區分“審前作證”與“庭審質證”

(一)“證人證言”概念的界定

證人的概念，應當結合證人的功能來進行分析。證人(witness)是“在法官面前應陳述自己對案件事實之感受之人”[2]。也就是“Witness”做“目擊者、證人”解時，表示：“對事實或情況有足夠了解，被召到法庭提供證言或加以證明的人。”[3]換句話說，就其整個訴訟程序而言，首先出現“witness”一詞的也就是在法庭舉證的階段*In the plaintiff's case-in-chief, the plaintiff calls witness to testify(subject to cross-examination)and produce tangible evidence in support of plaintiff's cause of action .……The defendant usually presents the testimony of witness and offers exhibits in roughly the same fashion as did the plaintiff. 參見：Roger C.Park 著《Evidence Law》，Thomson West Press 2013年版，第5頁。。證人于之前的訴訟階段之中雖為作證，但在功能上并不是具有審判意義上的證言。

因此筆者認為，在現有的語境下，對于證人的概念，應當從證人證言的功能上進行區分界定。貫徹庭審方式的改革，需要突出庭審“質證”的證人證言與審前程序中“作證”的證人證言的不同。

(二)概念混淆的弊端

1.對證人強制的正當性缺失

我國對證人證言的通說包含了審前程序搜集、固定中的證人證言*甚至于刑事訴訟開啟之前的初查階段都已有所涉及：如《人民檢察院刑事訴訟規則》第173條，“初查”所謂之“詢問”自然包含對“證人”的詢問，涉及刑事訴訟程序開啟之后的“證人證言”概念。。因此，如果不對“證人證言”概念進行功能上的區分，就會陷入一個悖論：審前程序中已經履行過陳述事實義務，有必要再出席法庭重復陳述一次嗎？在如此構造下，證人“作證”與“質證”概念的混淆帶來的后果就是證人出庭已經沒有必要，這直接使得強制出庭喪失了正當性的基礎。

2.“印證模式”的不良互動

證據相互印證不僅是我國刑事司法證明實踐的傳統，也是刑事證據理論的一貫主張，甚至得到司法解釋的確認*出庭作證是在審判階段對證人證言進行甄別的重要方式。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第78條：“不能做出合理解釋，而其庭前證言有相關證據印證的，可以采信其庭前證言。”這是典型的“印證模式”的體現。。立法上允許采用宣讀證人證言的方式代替證人出庭接受質證導致司法實踐中大量采用書面證言，更是在司法實踐中造成消極影響[4]。有觀點指出：我們在偵查階段對犯罪嫌疑人的證據固定和法庭上缺乏直接言詞原則直接導致了很大程度上模糊了程序和實體問題的區隔。所以很大程度上，對抗制改革未能成功與其改革所需的制度性前提缺失有著密切的關系[5]。這一點也根源于證人“作證”與“質證”沒有兩分：一方面，在印證模式的語境下，我國證人作證的訴訟效果在偵查階段就已經坐實，偵查階段的證人證言與證人出庭作證的訴訟效果是一致的。另一方面，我國未確立傳聞證據規則，雖然立法也規定證據應當當庭質證，證人一般應當出庭，但是，對書面供述、證言的使用幾乎未做任何限制，法庭中充斥著書面證據，證人出庭作證率極低[6-8]*有學者指出：證據相互印證規則依賴于間接和書面審理方式，“法官所強調的‘證據印證’主要是一種案卷筆錄材料的相互驗證。”這是因為書面的卷宗已經形成相互印證的證明體系，一旦認可當庭供述的證據證明力優于庭前，或者庭前供述的證據缺乏證據能力，會導致印證證明中心的崩塌。同樣，在排除證人庭前證言的情況下，出庭的證人一旦做出與之前不同的證言，也會導致印證證明的潰敗。所以，這種辦案模式必然要對傳聞證據加以默許。。

(三)出庭“質證”概念的確立

當前庭審方式的改革是朝向直接言詞原則，這就要求法官直接審查原始人證，并且通過對原始人證的質證辨別真偽，這是自由心證形成的前提性條件。為此，應當要求證人出庭，尤其是有爭議案件的重要證人出庭，使法官能夠在法庭上直接審查證據的真實可靠性[9]。相應的，對于“證人出庭作證”的概念應當轉變到出庭根本不是為了“作證”，而是“質證”的需要。

在偵查起訴程序中未對證人進行質證，而其證言的真實性則需法庭的質證得以確認。法庭對證人證言進行質證的方式有兩種：一種為書面質證，即控辯雙方對證人證言進行書面質證；一種是到法庭上接受質證，即對自己的證言作出解釋、補充或者修改，如這三者都無法通過，該證人證言當然沒有法律效力。因而，本文認為，證人是指，“對案件真實情況知情的人庭前提供所知曉的案件情況的陳述和庭上接受質證的訴訟參與人”。這樣，在功能上對證人概念進行了區分，庭前證人作證不影響法庭庭審要求其出庭質證。

二、法院的自由裁量應限于“程序性判斷”

(一)現狀的反思

《刑事訴訟法》規定，應當出庭的證人需符合三個條件，即公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議、且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證，同時也規定了強制證人出庭制度。但本條實際上將證人是否應當出庭作證交由人民法院決定，乃至在證據是否采信、事實如何認定上也一并交由法院裁量。

這樣的規定使人民法院的裁量權過分擴張，從而完全將法庭由被動推向了主動，證人出庭歸決于法庭的意向。且對于證人不出庭的正當理由也應由法官判斷是否成立[1]，這樣的規定加強了審判者的傾向性。從法理而言，判斷權應當是司法權的核心以及本質屬性[10]。而司法裁判的生命在于消極中立以及被動性。但是，如果符合“有異議”與“影響大”兩個條件，法庭還如何認為不必要？同時，這樣的規定也不利于保障當事人與證人對質的權利，而與對方證人對質是聯合國刑事司法準則關于公正審判的基本要求，也是被告人行使辯護權的重要手段[11]。

(二)裁量權向審查權的轉換

可以肯定，賦予法庭一定的裁量權是恰當的。但問題在于如何在裁量權與司法中立之間尋得平衡？筆者認為，賦予合議庭的不應該是有沒有必要的裁量權，而應該是申請符不符合條件的審查權，從而讓法庭的裁量從“事實判斷”走向“程序判斷”。這樣就改變了當下“法院認為有必要”所帶來的積極傾向性，同時也對裁量權有了合理的限制。在具體操作方面，應當分為“三步走”的模式：如果要申請證人出庭，首先應當是控辯雙方對該證言存在異議，然后申請方應當負擔一定的舉證義務以陳述該證言重要性的理由，最后再由法庭進行程序性審查是否符合其他規則。這樣只進行規則的程序性審查即保證了審判權的中立。

三、合理平衡親情保護與被告人權利保護

(一)一個實例的引入

我國《刑事訴訟法》規定證人是被告人的配偶、父母、子女，由于其身份，不宜對其強制到庭[1]。無疑，立法的初衷是恰當合理的，但深入剖析亦似乎有所瑕疵。例如，在薄熙來案的審判中，公訴方多次使用被告人之妻薄谷開來的證詞，包括作證錄像，證明薄熙來對相關事實知情，薄在反駁的同時，多次要求薄谷開來出庭作證。而法庭認為，薄谷開來應該到庭作證，并派法官到羈押場所會見，但其明確表示拒絕出庭，根據《刑事訴訟法》第188條第一款的規定不能強制其出庭。

以此案例管中窺豹，我國現行法律體系對親情倫理的保護與被告人權利保障方面出現了失衡。一方面，法律僅僅只是規定免予強制出庭，并不是拒證權。這就隱含著這種讓親屬免予強制出庭的規定，對控訴犯罪較為有利。另一方面，這樣的方式可能更傷害親情關系：不利于被告人的庭外證言照樣可以用作為定案的根據，而且還不能強制，又未經質證。

(二)歷史淵源與比較法的探析

從歷史淵源的角度來分析，一般認為這樣的規定也是對歷史上“親親得相首匿”的傳承，從而來保護社會關系的穩定，維護親情倫理的和諧。但在歷史上，“親親得相首匿”是規制告發的一項法律原則，重點在于禁止告發，而不在于作證。就比較法的角度看，為維護親情和家庭關系而設立的親屬免證權是一項為各國法制普遍確認的公民訴訟權利，但這均指免于作證的特權而非承擔作證義務但免于出庭。

我國允許法庭使用庭前書面證言時，又未對其設置可靠性的保障措施，這樣的規定很大程度上違背了訴訟法與證據法的基本法理[12]。現下的制度語境中，對質權缺失、傳聞證據大量應用于法庭審判的情景下，規定的不是拒證權，而是不出庭權，且缺失后續保障，可能導致公訴方與親屬聯手迫害被告人。所以若親屬作為控訴方證人并提供對被告不利的證詞，應當接受被告方質詢，即“面對權”作為一種自然權利，應當是被告的基本訴訟權利。

(三)兩條救濟的途徑

總地來說，明確了被告人的權利應當是首先得到保護的這樣一個基點之后，對于不得強制親屬出庭的不足有兩種救濟的思路：一是被告人要求除外。親屬免證權保護的是被告人的親情，只是不得強迫親屬作不利于被告人的證言。因此，親屬是否出庭，決定權不在親屬手中，而應在被告人手中，如果不出庭，應當征得被告人同意，否則必須出庭接受質證，此時對于被告人不利的證言即為可采。

一是庭外證言要排除。從拒證權的本質而言，西方國家一般都是在審前程序也要求不能收集。鑒于我國司法審查權對審前程序的弱制約性，當前主要應當著眼的在于庭審階段的變革。從根本上說，不管是基于對質權的要求或者是直接言詞的審理原則，都要求貫徹庭審階段的到庭質證。因此，更進一步的改革基點就在于：親屬證人不出庭則其庭前證言無效。

采用焦慮(SAS)自評量表對所有患者進行焦慮情況評分,包括護理干預前、護理干預后一周、護理干預后兩周、出院前一周的評定。焦慮程度按100分制具體評分標準為:重度焦慮:大于70分;中度焦慮:61-70分;輕度焦慮:50-60分;不焦慮:小于50分。

四、以“留滯”替代“處罰”

(一)處罰的實效性缺失

我國《刑事訴訟法》規定了凡是知道案情的人都有作證的義務，但這樣的出發點值得推敲。法理上通常認為義務應當分為積極義務和消極義務，前者是承擔義務人應對享有權利人積極地做出特定行為，后者是承擔義務人應對享有權利人消極地不作出特定行為[13]。對于積極義務而言，設定的處罰措施只是徒具有震懾的作用，而并不能落實實際上的履行。具體落實到對證人不出庭的處罰情形來看：對于不出庭或者出庭后不接受質證則按法律規定予以處罰，但是法律應當明確不出庭的構成要件，例如通知的次數、“正當理由”、“拒不到庭”的內涵。而且對于出庭不作證的行為，處罰之后還需要作證嗎？如果不需要那作證，那么原先的證言其必要性是存疑的；若還需要，則該證人已經為不作證的行為受到處罰，為何還要作證，這是一事兩罰。

(二)跳出處罰的藩籬

1.一個替代性的措施

從長遠上來看，證人不出庭則證言不可用，但這可能會導致“親密證人用十天的拘留換得被告人無法定罪的終身幸福”。因此，應當有一種過渡的方案——“留滯”。所謂留滯，即經合法傳喚的證人如果并無正當理由或者不享有拒絕出庭的權利卻拒絕出庭或出庭后拒絕接受質證，則法庭有權將其留滯去法院內以等待該證人作出陳述。留滯的正當性基礎在于證人有出庭作證的義務，所以法庭就有等待他作證的權利，而且必須是在法庭上等待的權利。需要強調的是，這樣的制度安排并不是著眼于對證人的處罰，而是由于這樣的實體效果是由證人自己造成的(并無正當理由)，則當然的要由其本身承擔法律后果。

2.由“強制”走向“非強制”

強制證人出庭的處罰制度不應當淪為一種恐嚇的手段。當下的法律體系中，出庭的責任歸屬一直沒有落實準確：確保證人出庭的義務主體應當是對證言有需要的一方承擔。證人出庭以后而拒絕接受質證，這大多發生于控方傳喚證人的情形中。在這樣的情形下如果賦予強制權，一個法庭的三方結構就被破壞了。應當說，本著控辯平等的原則，應當恪守“誰需要，誰傳喚”的原則，一個合理的流程就是：控辯雙方都可以申請證人出庭，法庭根據申請做規則審查，符合條件的就傳喚證人；證人不出庭就可以強制其出庭，強制到庭之后拒絕接受質證的可予以處罰，處罰之后還不接受質證則其庭前證言不可采。

五、證人保護體系的構建

證人保護制度比較完善的國家和地區一般都制定了“證人保護法”*英國1892年制定了《證人保護法》，美國于1984年制定了《證人安全改革法案》，南非共和國于1998年制定了《證人保護法》。參見：張韓,邱格磊《由我國臺灣地區“證人保護法”引發的思考》，載《臺法研究論壇》2006年第2期。。我國法律對證人的保護也作出了相關規定，主要集中在《憲法》、《刑法》以及《刑事訴訟法》等相關條文之中*《憲法》第41條第二款；《刑法》第307條、第308條；《刑事訴訟法》第61條、第62條、第63條關于人身安全和財產保障的規定。。但依然存在關于證人保護的規定過于原則、證人保護對象范圍狹窄、強調事后懲罰，難以使證人保護制度發揮應有效果等缺陷。因此有必要構建科學、完整的證人保護體系以解決上述問題。

(一)證人保護的體系化

從常理上分析，證人也是一種“理性人”，即使立法確立了強制證人作證制度，證人可能寧可被警告或者罰款也會因擔心被打擊報復而不出庭作證，從這方面看，對證人的有效保護成為證人是否愿意積極作證的瓶頸性問題[14]。保護是強制的正當性基礎，完善的保護才有證人的出庭。另外，經濟補償，作證所需要的物質條件應由國家承擔。最后，對于作證的方式，對于本地證人，應當堅持證人親自到庭作證。對于交通十分不便地區的證人，可以委托當地法院在開庭前通知證人在指定的開庭時間到當地法院，通過全國法院聯網，在雙向視聽傳輸系統前作證和接受出庭法庭的訴訟各方詢問，實行網上作證[15]。

(二)禁止單方接觸

現行《刑事訴訟法》對證人保護的規則做了具體的規定，相比之前有所完善。但應當指出，當前的證人制度有一個很大的漏洞在于無法避免證人受到來自于控方的威脅。一方面，控方對證人的情況相當熟悉，而且如果經過庭審質證的證言對控訴方不利，則控方有巨大的誘因與動力在庭審之外逼迫證人。另一方面，公訴方完全有權在訴訟之外得以單方接觸證人，如通過申請延期審理、補充偵查取證等方式。而且，囿于其法律監督機關的定位，《刑事訴訟法》對于這樣的申請規定的都是法庭“應當”允許。如果不禁止庭外的單方接觸，則證人極有可能在強力壓迫下改變證言。這樣就等于架空了證人出庭的整個制度，導致證人出庭完全缺失實質意義。因此，應禁止單方接觸，即在接受過庭審質證之后的證人，控辯雙方都不得在庭外單方面的接觸證人，否則其在單方接觸期間所采證言無效，法庭亦只采信其庭審質證時的證言。

六、證人出庭規則的構建

基于上述的分析，對于證人規則構建的理論基點在于：第一，對于證人證言的概念必須要區分“作證”與“質證”；第二，證人規則必須要成為法庭從“事實判斷”走向“程序判斷”的規則限制。綜合上述的討論，本文擬歸結的規則如下：規則一：控辯雙方對證言有異議。有異議，即公訴人、當事人等認為證人證言不符合實際情況，與其掌握的其他證據支架存在矛盾之處等。規則二：證人證言對案件有重大影響。重大影響，即直接目擊案件的發生，是案件主要甚至唯一的證人，對于印證其他可能定案的證據具有重要意義等。對定罪量刑有重大影響應當從事實與量刑兩方面界定。既包括單獨影響定罪、量刑，也包括既影響定罪也影響量刑[1]。從認定事實上來講，能夠起到罪與非罪、此罪或彼罪的定性區分(影響定罪)；從量刑上來講，能夠影響到量刑等級檔次的證言。所謂有異議，在程度上應是“堅決不同意”；在對象上應當直接涉及證言成立與否的分歧(而不能僅就是程序上的瑕疵)。也就是，申請方應當表明是針對什么不同意，其所指向對象應當直接針對到證言的內容，而且該證人證言內容還是涉及定罪量刑重大問題的內容。概而言之即是“關于重要性的重大分歧”，這時候就需要證人出庭。規則三：未在審前程序中陳述過案件事實的證人，不能在庭審階段要求直接出庭質證。庭前沒有接受過控辯任何一方調查過的證人證言則不允許傳喚到法庭上來進行“作證”。也就是法庭上存在的只有“質證”而沒有“作證”。否則，法庭上就仍然是借“質證”之名而行“作證”之實。規則四：無權對己方證人申請出庭作證。這條規則仍然是緊扣著證人概念從功能上兩分的視角而做出的規則保障。事實上，對己方證人的提問應當在最初采證的時候就予以完成。在證人質證的程序設計中，證人出庭只是接受質詢，而如果允許對己方證人申請出庭作證，就沒有提出質證的必要性從而能又回歸到了單純事實陳述的地步。規則五：庭審之后，禁止控辯任何一方再單方接觸證人。也就是書面證言在法庭上經過質證或者是證人出席法庭上經過質證，只有經過法庭質證之后的證人才不允許庭外的單獨接觸，不管證人有沒有出庭。

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[責任編輯:范禹寧]

D925.2

：A

：1008-7966(2017)05-0101-04

2017-05-10

中國政法大學創新實踐項目“證人出庭中國化進路的實證調查研究”階段性成果(2016SSCX2015035)

祝璐佳(1992-)，女,安徽阜陽人，2015級比較法學專業碩士研究生。