新行政訴訟法第12條關于受案范圍條款分析

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

新行政訴訟法第12條關于受案范圍條款分析

葛松

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

行政訴訟受案范圍是我國行政訴訟法的核心，在行政訴訟司法實踐和理論界中都存在著較大的爭議，這是法律研究和理論不可回避的問題，相對于非行政訴訟的案件而言，其受案范圍本身并非所有訴訟制度中特有的。行政訴訟體現了國家的法治程度，一方面是公權與私權的較量，另一方面是司法與行政的抗爭，因此行政訴訟作為依法治國得以實施的基礎性問題，可研究性非常強。2015年5月1日起實施的新修行政訴訟法，是近25年以來的大修，在國家全面深入推進依法治國的大背景下，新行政訴訟法的出臺具有極強的法治化意義。特別是該法第12條，對行政訴訟受案范圍的調整引起學者和司法界廣泛關注。過去行政訴訟法的運行一直受到行政訴訟理念的影響，司法遷就行政的現實使得行政訴訟受案范圍沒有遵循司法規律，在修改法律的大背景下，行政訴訟受案范圍是實務重點關注的對象，針對修改的意義和條款本身的分析，探討公權力行權和公民人權保障的不足，既要肯定法律修正的進步性，又要進行批判性思考，提出進一步完善的意見*參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。。

行政訴訟受案范圍;修法進步;系統分析;范圍擴充

一、行政訴訟法受案范圍修改的背景及其意義

(一)修改背景

黨的十八屆四中全會對國家法治建設進行了全方位、抓重點的詮釋和要求，提出依法治國的基本治國方略，關于法治建設和法律體系進行了全面的論證，重點突出國家政治經濟文化社會等各個方面的法治建設載體，深入推進依法行政，是其中的主要內容之一，從國家黨政高度來講，這是中國共產黨執政的基礎。1990年我國出臺《行政訴訟法》讓行政法治有了司法規范，在該法實施的25年中，行政訴訟已經深入人心。盡管在法律適用和執行的過程中存在差強人意的地方，但是人民群眾已經在自我意識中形成了官告民的法律可行觀念，根據我國信訪、行政爭議、訴訟案件有關數據可以說明這一點。

最近三年的信訪案件和爭議處理、司法裁判的比例(2013年分別為60%、5%，2013年分別為50%、8%)，充分說明社會大眾對司法方式解決行政糾紛已經擁有一定信心，但是600萬件的具體行政行為爭議和13萬件的法院受理差距，也讓我們看到了中國行政訴訟發展的艱辛。在這樣的背景下，我們用法治去衡量行政訴訟的實施，已經發現當前的行政訴訟運行狀態還遠遠沒有達到依法治國的基本要求，啟動行政訴訟法修訂以解決現實行政機關規避司法制裁和直面爭議破解顯得非常有必要。2013年12月，全國人大常委會審議通過了修正草案，然后進行社會公開征集意見，到2014年8月第二次審議時，已經形成初步的修改范本，在2015年11月通過了新的行政訴訟法。

有學者提到，擴大受案范圍是行政訴訟法修改的重頭戲[1]。現行行政訴訟法規范行政訴訟受案范圍主要在新政訴訟法第2條、12條、13條，這樣的立法實質上是一種混合型的立法模式。從各國行政訴訟立法來看，主要存在三種立法模式，即列舉式、概括式和結合式，三種模式各有優劣[2]。我國的立法模式較為復雜，一方面進行概括式的規范范圍邊緣，一方面又通過列舉的方式排列可訴行政行為，同時采取一定的否定規范，成為一種混合型的規范狀態。而在司法實務中，一般沒有對第2條的概括性條款進行適用，因為其概括性本身就是一種模糊概念，要嚴格規范哪些屬于受案范圍，哪些不屬于受案范圍就必須從12條和13條進行明確。新行政訴訟法的受案范圍依舊采取這樣的立法模式，只是在原有的基礎上對受案范圍進行了擴大和修正，這種修改沒有改變立法模式上的轉變，采取多種立法模式實現受案范圍的確定，是我國行政訴訟特有的體制所確定的，這和中國立法體制有關。我國立法權和行政權屬于監督與被監督關系，否定西方三權分立是社會主義法治的重要標志，通過列舉和概括并用的方式進行范圍確定，且以否定模式予以排除，是從司法權監督行政權更好地維護公民合法私權的角度進行考慮的。

(二)修改意義

行政訴訟受案范圍的擴大，是行政糾紛處理和司法實踐面臨嚴峻形勢的必然選擇，其主要意義在于：一是加強對行政府公權的控制，更好的保護公民合法私權。保障人權維護公民的人格尊嚴是我們指定法律實施的重要標準，在公民的權利受到侵害的時候就要求我們必須提供及時而有效的法律救濟。依據現行的行政訴訟法有關受案范圍的規定，當公民的人權和人格尊嚴受到侵犯時并不都能夠進入法院，又如涉及非個人權利、財產權利還有內部行政行為等行政案件的時候，即使存在違反人權和人格尊嚴的情形,法院也不受理的。我們知道很多私權被侵害后無法得到行政訴訟救濟，使的有些行政行為越軌成為常態，因此加大受案范圍把行政侵權行為最大化納入司法，是公民權利能夠得到保障的重要法律基礎。二是有利于社會矛盾程度降低，符合司法規律。現在，中國正處于全面社會轉型的關鍵時期，各種社會矛盾頻繁的發生大大不利于社會的和諧與穩定，并且還會增加許多潛在的危險。要消除這些風險，就要求我們建立健全而有效的預防和處理社會矛盾的機制。這一機制應當包括行政訴訟，但與此同時也應該將信訪納入其中。訴訟與信訪比較，更加規范化和制度化，從解決社會糾紛的權威性角度看，更加符合法治化要求，如果選取法治化程度較低的信訪機制，就會導致法治化程度下降，社會效率降低，擴大行政訴訟受案范圍就是要加大司法在處理社會矛盾中的適用，將社會矛盾處理納入法治化運行軌道中。三是有利于從控制行政權濫用的角度進行相關監督。法院的司法功能在于判斷和裁決，審判中必然形成行政、司法與公民三者的對抗、合作、制約和監督的關系，如果更多的案件可以實現行政審判，那么行政公權力受到監督的力度就會更大，同時也大大提升的司法的公信力。此外，它還能夠有效的防止行政濫用權力和不作為。雖然我們知道行政訴訟主要是用來救濟，但它同樣具有監督的功能[3]。公民、法人或者是其他組織在受到行政侵犯后向人民法院提起相應的訴訟，人民法院通過對該行政行為的合法性進行審查來確定是否向起訴一方進行行政救濟。在人民法院進行行政行為合法性的審查的時候，還可能會發現有關實施該行政行為中的工作人員有無違法的情況，這樣一來則很好的對工作人員的廉政奉公進行一定的督促。四是提升公民法治素質，奠定法治國家建設的意識基礎。公民的法律意識對于落實依法執政的方針，實現法治國家的偉大目標起到了舉足輕重的作用。我們不僅要提升公民的法律意識，更要努力強化國家工作人員尤其是領導人員的法律素養。我們需要將更多的行政行為納入到司法裁判當中，這樣能夠加大公眾對行政訴訟的接觸面，通過行政訴訟不斷強化法治意識，革除人治弊端，特別是在處理信訪問題中的公眾觀念問題，是訴訟戰勝信訪的關鍵，這是對法治信念的強化過程[4]。我們要通過更多的行政訴訟案例讓老百姓相信權力是服從于法律的，通過法律我們可以切實的維護自己的權利。從法治信仰上，培養公眾信仰法律、崇尚法治的習慣，就要通過行政訴訟開始，而本次新法修訂的意義就在于管住公權力的口子，實現法治化的保障。

二、修正后行政訴訟法第12條的創新之處

研究我國行政訴訟受案范圍，核心在于對行政訴訟法第12條的理解和把握，新修訂的行政訴訟法第12條在原有受案范圍的基礎上進行了擴大，既具有創新性[5]，當然也存在一些局限和不足。

(一)對新增受案范圍的理解

新行政訴訟法第12條是在現行法第11條的基礎上修訂的，從之前的八項受案情形增加到了十二項，將行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的，違法集資、攤派費用的，沒有依法支付最低生活保障待遇或者社會保險待遇的等行政行為納入了受案范圍，大大擴充了行政訴訟受案范圍[6]。主要有：對行政強制執行不服的；……對征收、征用決定及其補償決定不服的；……認為行政機關侵犯農村土地承包經營權、農村土地經營權的。在此，基于篇幅有限，筆者就不再將法律全文進行列舉。從修正的有關條款來看，主要包括三個方面：一是受案范圍的全新增加。對相關的自然資源使用權、所有權進行確認，尤其更加關注那些集體所有的荒廢山灘涂等資源。二是對原有條款的具體化。比如在以往的規定中都是直接以行政機關違法要求履行義務為理由，現在將違法要求履行義務的內容進行更加細致的規范，保障行政訴訟受案范圍的明確性，具有一定的列舉成分。三是在原有范圍上的擴大。對有些性質相同的條款和事物進行了擴展，不再單純地規范撫恤金的發放，還對低保和社保進行了進一步規范。充分說明當前的公民權利不再限定于人身權和財產權，發展權等第二梯段的權利也被納入到行政訴訟法的調整之中，這是對公民私權進一步保護和關注的體現。

(二)創新性分析

1.新行政訴訟受案范圍使公民權利保障廣泛化

一是將行政強制執行行為納入可訴范圍，具有非常現實的司法意義，以前規定行政處罰可訴，對處罰執行中的后續公民權利保障法治缺失，新法12條二款中直接加入對“行政強制執行不服的”可以提起行政訴訟，彌補了這一缺陷。現行行政訴訟法的受案范圍主要體現在對公民人身權和財產權的保護，25年的司法經驗可以看出，這樣的局限性必須得到改善。首先，公民的憲法基礎權利具有很大的范圍，不僅僅局限于人身權和財產權，特別是現代社會網絡發達，經濟生活水平的提高，很多基礎權利得到滿足以后，社會公眾要追求更高層次的需求和保障，特別是參與社會發展和公平競爭的期待非常高。二是擴大行政訴訟受案范圍本身就是對公民權利的進一步保護，無論是民生民利方面，還是公民發展進步角度，受案范圍將行政機關的行為進行更加廣泛的壓縮，對權力的規范就意味著對權利的關注和保護。現代社會的法治保障在人權方面保障更加突出，以往的行政相對人權利已經擴展到公民合法權益，除卻公民的人身權和財產權，還包括憲法相關權利，那么從行政相對人合法權利擴大到憲法權利，是行政訴訟法將憲法權利有效適用的一大進步，使得憲法有了適用空間。

2.新行政訴訟受案范圍降低公民提起訴訟門檻

從行政訴訟原告勝訴率不斷降低和行政訴訟上訴率和申訴率不斷上升，可以判斷出行政訴訟案件處理形勢何等嚴峻，但是相關法律并沒有將訴訟難的問題進行規范。而本次行政訴訟法的修正，就針對解決立案難、審理難和執行難的三難問題，從受案范圍作出根本解決。受案范圍的擴大必然要求立案模式轉變，如果受案范圍擴大而立案依舊難，就無法實現擴大受案范圍的目的，因此受案范圍擴大是立案登記制的一個重大推進因素，降低了公民行政訴訟門檻，這是歷史的進步。同時，新行政訴訟受案范圍突破了具體行政行為限制，行政行為和具體行政行為的法律概念差距非常之大，一方面具體行政行為只是行政執法過程中的行政行為，而沒有包含執行政策和規范性文件的行為，那么具體行政行為應當被包含在行政行為里面，屬于擴大性的修訂；另一方面具體行政行為在訴訟過程中比較好把握，不用考慮所依據的規范是否和現行的法律存在抵觸，而抽象行政行為中的規范性文件制定就需要考慮到文件本身的合法性。也就是說，在以后的受案范圍中不僅有具體行政行為，同時也包括抽象行政行為，那么這就使得法院在審理行政案件過程中可以對規范性文件進行審查[7]。在實踐中，地方政府及其部門在制定規范性文件的過程中，經常會涉及侵犯公民、法人和其他組織的和合法權益，那么要就解決這個問題，主要通過行政訴訟兩個途徑。一是依據不合法的對抗，對具體行政行為作出所依照的規范性條文進行審查申請，要求司法機關的權威性解釋，這種審查申請具有一定的附帶性特征；二是法院在審理中主動發現的行政規范文件存在的不合法問題，主要是從適用依據上進行處理，如果不能成立適用，那么法院采取的措施也只能是交由有關機關處理，因為當前沒有違憲審查制度。當然，這也是對行政訴訟法時代性的突破，為違憲審查制度邁出了嘗試之路。

3.行政合同被明確納入到行政訴訟收受案范圍

行政法調整的對象主要是行政公權力對行政合同糾紛產生了重大影響，糾紛的主要原因就是公權力的不合理或者不合法行使。以往對行政合同的可塑性都是持著保留態度的，因為合同法就行政合同進行了規范，使得行政合同的相對方權利很難在民事訴訟中得到有效保障，新的行政訴訟法推翻這一思路，將行政合同納入受案范圍，就代表著行政合同相對方的權利可以通過行政訴訟予以保障，有效破除行政機關在合同當中的行政優益權[8]。比如在征收行政行為中，征收人和被征收人的征收補償協議在實質上就是一個模糊的概念，到底是屬于民事合同還是行政合同，就要看最終出現爭議而適用的訴訟程序，即如果相對人對征收不服提起的訴訟應當為行政訴訟，如果被征收人不履行合同導致征收人提起的訴訟就應該歸屬民事訴訟，這是行政合同當事人雙方地位不對等決定的。新的行政訴訟法將征收補償協議歸為行政合同，使得法院有了適用行政訴訟程序的依據。一是雙方地位不平等，行政強制性已經破除了民事的相互自愿性；二是征收的本身以公共利益為基礎，是公權力和私權利的對抗，如果還是以民事糾紛模式解決，就難以實現裁判的公正性，無法實現司法對行政的制約；三是征收的結果以補償為主，沒有嚴格的賠償要求，這是行政公權的特有屬性，具有很明顯的強制性，應當歸入行政合同范圍，這樣將使行政訴訟的保護行政相對人權利的屬性更加突出。

4.明確法院對行政機關行為直接作出判決形式

新行政訴法法的創新性還體現在對行政案件的強制性裁判形式上，這是以往行政案件受理、審判和執行中無法保障的問題，解決了行政案件久拖不決的弊病。在第12條對行政訴訟受案范圍進行集中的同時，后面還規定“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法、變更本法第12條第十一項規定的協議的，人民法院判決被告繼續履行、采取補救措施或者賠償損失”。這是對判決后行政機關占據公權力主導地位的“老賴”行為處理，不再進行具體案件的重復審理，以司法權力直接提出裁決，減少了行政相對人的訴累。同時還規定“被告變更、解除本法第十二條第十一項規定的協議合法，但未依法給予補償的，人民法院判決給予補償”。如果行政合同被認定為合法，那么法院無需再進行實質的合同內容認定，直接依照行政合同或者協議進行賠償[9]，這也是對行政合同相對方的保護。直接判決的形式，為法院對行政案件的受理、審判和執行提供了明確的依據，不再如以前那樣進行行政法各類條款的尋找，出現過多的價值性判斷，從而保障行政合同相對方的合法權益。

(三)新法第12條的款項分析

新行政訴訟法第12條采取列舉式的立法模式將受案范圍進行規范，筆者就其中新增的兩個條款進行選取性分析，一是第(二)款增加“對行政強制執行不服的”，二是第(八)款“認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的”。這些在現實生活中對司法有重大影響和對公民經濟生活起關鍵作用的條款，是法治建設在政治運行中的權利體現。

關于行政強制執行：以往的行政訴訟法規定在訴訟期間不停止具體行政行為的執行，行政強制執行的目的在于對生效行政行為的執行力保障，不具有可訴性。但是另一個方面我們看到公民、法人和其他組織不服行政主體的行政強制執行的，可根據《行政訴訟法》第11條二、八項的規定提起行政訴訟，似乎又可訴[10]。這種矛盾和沖突被新行政訴訟法予以明晰，新法直接肯定性的描述為對行政強制執行不服的提起行政訴訟，法院應當受理。

關于行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭,《反壟斷法》和《反不正當競爭法》都對行政壟斷進行規范，在相關的行政法規和部門規章也就行政壟斷進行列舉，現行法中沒有賦予受害人以訴權，就行政壟斷存在具體行政壟斷和抽象行政壟斷兩個方面的區別，具體行政壟斷行為通過反壟斷、反不正當競爭和相關的行政法規、規章進行了規范，具有行政訴訟法律依據，但是抽象的行政壟斷還存在可訴性障礙。新的行政訴訟法將這一障礙清除，不再區分具體的行政壟斷和抽象的行政壟斷，這是行政訴訟機制建設的一大進步。

三、關于行政訴訟受案范圍的完善建議

本次行政訴訟受案范圍的修正對行政訴訟體系建立了堅實的理論和實踐基礎，采取概括式和列舉式的形式規范了受案范圍的內涵和外延，具有極強的擴張性，從法治的精神理念來看，行政訴訟受案范圍的擴張是符合法治的，但是同樣面臨局限性。在司法實務中，行政訴訟范圍還沒有完全觸及生活生產各個方面，還有很大的擴張空間，筆者從抽象行政行為和內部行政行為進行分析，另外就行政公益訴訟的問題進行一些探討，就行政公益訴訟的可訴性提出看法。

(一)抽象行政行為可訴性

新行政訴訟法把抽象行政行為概括性地列入不可訴范圍，當然這個概括性排除了特殊情況，比如抽象的行政壟斷等。要弄清楚抽象行政行為的可訴性，必須對其首先進行界定，學術界通說認為抽象行政行為是指行政機關基于法律、法規的授權，針對不特定的人或事制定和發布普遍適用的行為規則。行政機關在履職過程中，相關的規范性文件出臺是常見的行政模式，具有廣泛性和反復性特征，那么這些規范性文件很有可能對行政相對人的合法權益造成侵害。那么如何來消除一些地方性的文件導致的地方保護主義和地方局限發展問題，就需要對抽象行政行為進行合法性和合理性審查，當前合法性審查還存在機制和體制上的缺陷，國家性的違憲審查制度并沒有建立起來，那么相關的監督機制也就很難從法律層面和法治方式進行[11]。要實現抽象行政行為可訴，那么就必須賦予司法機關的違法(憲)審查權力，這個問題是抽象行政行為可訴性的基礎，一方面能夠保障法院審判的合法性，另一方面也是國家法制統一的必然需求，筆者認為未來在討論行政訴訟受案范圍的過程中，還需要對違憲審查制度進行研究和規范，才能就抽象行政行為的可訴性進行合法性論證

(二)內部行政行為可訴性

新行政訴訟法認為，公務人員的相關人事問題屬于不可訴的內部行政行為，被排除在行政訴訟程序之外。但是，行政機關和行政機關工作人員，在工作業務上屬于管理與被管理的關系，而就實現公務人員和機關的聘任上仍舊是一個行政合同關系，應為人事關系而不同于業務工作關系。那么筆者認為機關公務人員受到的獎懲和任免屬于不同于一般內部行政行為的特殊行政行為，應納入行政訴訟的受案范圍當中。一是行政機關的人事行為是國家公權力和公務人員私權利的對抗，面對國家公權力，公務人員首先的身份是公民，然后才是公務員。二是從政治層面上，公務員應當區別于一般企業職工的行為規范，但是在基本權利義務架構中，不能將義務絕對化而忽略公務人員的公民基本權利，這不利于公務員群體的法治化運行。三是司法救濟應當是具有廣泛性和延續性的，在法治國家里，任何的糾紛和矛盾都能夠在法律里面找到程序性救濟，那么對于公務人員的工作保障一樣需要法律規范，公務人員不同于企業職工，工作保障的對象為公權力機關，但是核心的權利義務沒有變，應當屬于行政訴訟受案范圍。

(三)規范行政公益訴訟的可訴性

新行政訴訟法沒有對行政公益訴訟進行規范，這個是一大缺憾，如果違法的行政行為損害了公共利益，因為缺乏特定的利害關系人，所以無法向法院提起行政訴訟，如何保障社會公益是很大的法治問題。而公益行政訴訟要實現行政違法行為的矯正，就必須要有非行政機關的監督缺乏而濫用行政權力，那么司法審判就是這個缺陷的完善基礎。因此，行政訴訟受案范圍應當將公益行政訴訟也納入，才能實現未來環境公益訴訟、行政公益訴訟等各類公益訴訟等到徹底的法治保障和規范，這是對國家公權力的監督和限制，也是法治國家建設的基本要求。

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[11]方世榮.論我國行政訴訟受案范圍的局限性及其改進[J].行政法學研究,2012,(3).

[責任編輯:范禹寧]

D925.3

：A

：1008-7966(2017)05-0112-04

2017-05-04

葛松(1990-)，男，安徽淮南人，2015級法律碩士研究生。