申惠文
(鄭州大學(xué),河南鄭州 450001)
論中國(guó)民法典編纂的漢語(yǔ)思維
申惠文
(鄭州大學(xué),河南鄭州 450001)
學(xué)界的爭(zhēng)議很多是語(yǔ)言的爭(zhēng)論,民法學(xué)研究面臨語(yǔ)言學(xué)的轉(zhuǎn)向問(wèn)題。漢語(yǔ)是中華文明傳承的紐帶,中國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)采用規(guī)范的漢語(yǔ)。學(xué)界應(yīng)當(dāng)凝聚法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)的智慧,運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)思維,梳理民法術(shù)語(yǔ)的使用頻率,打造中國(guó)風(fēng)格的話語(yǔ)體系。正在審議的《民法總則(草案)》采取了“民事法律行為”概念,不可避免地出現(xiàn)了“違反法律的民事法律行為無(wú)效”的表達(dá),而這種表達(dá)不符合漢語(yǔ)語(yǔ)法。“侵權(quán)行為”是“民事行為”,但不是“民事法律行為”,這在漢語(yǔ)語(yǔ)境下是無(wú)法理解的。“合同”是中國(guó)土生土長(zhǎng)的法律概念,具有中國(guó)漢語(yǔ)文明獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。中國(guó)民法典編纂應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化漢語(yǔ)思維,擴(kuò)張“合同”的概念,突出合同法的地位,采取合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法依次遞進(jìn)的民法分則結(jié)構(gòu)。
民法語(yǔ)言學(xué);漢語(yǔ)法學(xué);法律行為;民事行為;民事法律行為
采用“法律行為”,還是“民事行為”的概念,抑或是表述為“民事法律行為”,是我國(guó)民法典編纂中的重大問(wèn)題。《民法通則》采用的是“民事行為”概念,主流民法學(xué)者主張采用“法律行為”表述,而2016年6月全國(guó)人大常委會(huì)審議的《民法總則(草案)》使用的是“民事法律行為”。從本體論到認(rèn)識(shí)論,從認(rèn)識(shí)論到語(yǔ)言論,這是哲學(xué)發(fā)展的基本進(jìn)路。目前中國(guó)民法學(xué)界對(duì)基本問(wèn)題已經(jīng)達(dá)成初步共識(shí),關(guān)鍵是如何運(yùn)用語(yǔ)言表達(dá)所形成的共識(shí)。學(xué)界的爭(zhēng)議很大程度上是語(yǔ)言的爭(zhēng)論,民法學(xué)研究面臨著語(yǔ)言學(xué)的轉(zhuǎn)向問(wèn)題。中國(guó)民法典是中國(guó)人的民法典,是用漢語(yǔ)表述的民法典,是中華文明的延續(xù)和發(fā)展。中國(guó)民法典編纂應(yīng)當(dāng)更多地強(qiáng)調(diào)漢語(yǔ)思維,強(qiáng)調(diào)漢語(yǔ)文明、漢語(yǔ)語(yǔ)境、漢語(yǔ)規(guī)律,用中國(guó)語(yǔ)言描繪中國(guó)人的生活愿景。為此,本文從“法律行為”、“民事行為”和“民事法律行為”等基本概念出發(fā),采用互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)實(shí)證研究的方法,在漢語(yǔ)語(yǔ)法學(xué)的基本立場(chǎng)上剖析中國(guó)民法典編纂的漢語(yǔ)思維,以期提出相應(yīng)的立法建議。
“法律行為”是德國(guó)民法典的基礎(chǔ)概念,在德語(yǔ)語(yǔ)境下相對(duì)容易理解。漢語(yǔ)中的“法律行為”與德語(yǔ)中的“法律行為”明顯不同。無(wú)論如何闡釋“法律行為”這四個(gè)漢字的含義,都無(wú)法與“私法自治的工具”畫(huà)等號(hào)。漢語(yǔ)中的“法律行為”,更多是指具有法律意義的行為。
(一)“法律行為”概念的學(xué)科爭(zhēng)議。
中國(guó)民法學(xué)者普遍認(rèn)為,“法律行為”是與“事實(shí)行為”相對(duì)應(yīng)的概念,指以意思表示為要素,并按照意思表示內(nèi)容發(fā)生私法效果的行為。從外延看,“法律行為”是對(duì)合同、婚姻、遺囑等意思表示行為的抽象,不包括侵權(quán)行為,更不包括犯罪行為。如梁慧星教授認(rèn)為,法律行為是大陸法系民法普遍采用的概念,我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)采納“法律行為”概念,將其定義為私法自治行為。[1](p98)
中國(guó)法理學(xué)者普遍認(rèn)為,“法律行為”與“道德行為”相對(duì)應(yīng),是指“法律意義上的行為”,或“法律調(diào)整的行為”。從外延上看,“法律行為”是指一切具有法律意義的行為,包括合同行為、侵權(quán)行為、犯罪行為、立法行為、行政行為和司法行為等。如張文顯教授認(rèn)為,“法律行為”與“非法律行為”對(duì)應(yīng),而不是與“違法行為”對(duì)應(yīng),是具有法律意義的一切行為。[2](p132)
本文認(rèn)為,中國(guó)民法學(xué)者和法理學(xué)者對(duì)“法律行為”的理解存在重大爭(zhēng)議是由法律移植中的翻譯造成的。民法學(xué)者所稱的“法律行為”,與德語(yǔ)“Rechtsgeschaft”相對(duì)應(yīng),指“意欲發(fā)生私法上效果的行為”。法理學(xué)者所稱的“法律行為”,與德語(yǔ)“Rechtshandlung”相對(duì)應(yīng),是指“能夠引起一定法律后果的行為”。漢語(yǔ)用一個(gè)詞語(yǔ)表述德語(yǔ)中兩個(gè)不同的概念,造成了中國(guó)民法學(xué)界和法理學(xué)界對(duì)“法律行為”概念內(nèi)涵的長(zhǎng)期紛爭(zhēng)。
對(duì)“法律行為”理解不同的深層原因是各自的語(yǔ)言哲學(xué)不同。語(yǔ)言是廣義的符號(hào),是思維的基本工具。符號(hào)學(xué)包括語(yǔ)形學(xué)、語(yǔ)義學(xué)和語(yǔ)用學(xué)。語(yǔ)形學(xué)研究符號(hào)相互之間的形式關(guān)系,語(yǔ)義學(xué)研究符號(hào)與其所指示的對(duì)象之間的關(guān)系,語(yǔ)用學(xué)研究特定語(yǔ)境下符號(hào)的意義。法理學(xué)學(xué)者選擇語(yǔ)義學(xué)的論證思路,強(qiáng)調(diào)概念的基本詞義,強(qiáng)調(diào)概念的本土性。而民法學(xué)者更多采取語(yǔ)用學(xué)的論證思路,強(qiáng)調(diào)概念的歷史形成過(guò)程,強(qiáng)調(diào)概念的移植性。法理學(xué)學(xué)者的理解更接近人民群眾,符合漢語(yǔ)的思維規(guī)律,而民法學(xué)者的理解屬于學(xué)術(shù)探討,須借助德語(yǔ)語(yǔ)境,并未融于現(xiàn)代漢語(yǔ)體系。
(二)“法律行為”概念的改進(jìn)方案。
有學(xué)者指出,民法學(xué)應(yīng)當(dāng)放棄“法律行為”這一表達(dá),改用“法律交易”、“權(quán)利交易”、“設(shè)權(quán)行為”等。如米健教授認(rèn)為,德語(yǔ)“Rechtsgeschaft”中的“Recht”指“法律”,但“Geschaft”并不是“行為”,而是“交易”,因此應(yīng)當(dāng)翻譯為“法律交易”。所謂法律交易,是以一定意思表示指向特定法律后果的行為,是意欲獲得一定法律后果的行為。[3](p63)田士永教授認(rèn)為,德語(yǔ)“Rechtsgeschaft”中的“Recht”,并非“法律”,而是指“權(quán)利”,“Geschaft”是指“交易”,而不是“行為”,因此應(yīng)當(dāng)翻譯為“權(quán)利交易”。翻譯為“法律行為”,就很難看出“法律行為”與權(quán)利的關(guān)系,以及與交易的關(guān)系。[4](p20)宋炳庸教授認(rèn)為,“法律行為”概念更名為“設(shè)權(quán)行為”,能夠突出行為的設(shè)權(quán)性本質(zhì),彰顯私法自治精神,能夠派生出“有效設(shè)權(quán)行為”和“無(wú)效設(shè)權(quán)行為”等詞組,符合符號(hào)學(xué)基本原理。[5](p80)
還有學(xué)者認(rèn)為,法理學(xué)應(yīng)當(dāng)放棄“法律行為”這一表達(dá),改用“法效行為”。如朱慶育教授認(rèn)為,德國(guó)法學(xué)創(chuàng)設(shè)法律行為這一概念,是用以承載私法自治理念,意志與法律效果之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性質(zhì),構(gòu)成了法律行為概念的根本特征,因此法律行為僅僅存在于私法領(lǐng)域。[6](p369)薛軍教授認(rèn)為,中國(guó)應(yīng)當(dāng)采用二元法律術(shù)語(yǔ)體系,以“法效行為”指稱“一般意義上具有法律后果的行為”,以“法律行為”指稱“產(chǎn)生行為人的意思所欲追求的法律后果的行為”。[7](p36)
本文認(rèn)為,將民法學(xué)中的“法律行為”更名為“法律交易”、“權(quán)利交易”和“設(shè)權(quán)行為”,或?qū)⒎ɡ韺W(xué)中的“法律行為”更名為“法效行為”,并沒(méi)有顯示出明顯的語(yǔ)言優(yōu)勢(shì)。作為一種基本的理解工具,邏輯和語(yǔ)義分析應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先利用。法理學(xué)中的“法律行為”,用來(lái)指稱具有法律意義的一切行為,具有合理性。民法學(xué)中的“法律行為”應(yīng)當(dāng)更名,采用其他符合漢語(yǔ)語(yǔ)法的表達(dá)方式。
第一,“法律交易”、“權(quán)利交易”等不能涵蓋“行為”的基本內(nèi)涵,也無(wú)法有效表達(dá)與此對(duì)應(yīng)的“道德交易”和“義務(wù)交易”。法律行為包括單方法律行為和雙方法律行為,包括財(cái)產(chǎn)法律行為和人身法律行為。按照通常的理解,“交易”往往指雙方的財(cái)產(chǎn)交易行為。漢語(yǔ)的單獨(dú)語(yǔ)詞無(wú)法表達(dá)單方的法律交易、單方的權(quán)利交易,也無(wú)法將婚姻視為法律交易、權(quán)利交易。從邏輯上,“法律交易”與“道德交易”相對(duì)應(yīng),“權(quán)利交易”與“義務(wù)交易”相對(duì)應(yīng),但“道德交易”和“義務(wù)交易”講不通,不能表達(dá)真實(shí)的意圖。
第二,將民法學(xué)中的“法律行為”更名為“設(shè)權(quán)行為”,容易與“處分行為”相混淆。“處分行為”和“負(fù)擔(dān)行為”是傳統(tǒng)法律行為的重要分類,具有特定的法律內(nèi)涵。“設(shè)權(quán)行為”與“處分行為”很難區(qū)分,也很難說(shuō)“設(shè)權(quán)行為”包括“負(fù)擔(dān)行為”。另外,將贈(zèng)與合同和無(wú)償委托等視為“設(shè)權(quán)行為”,不符合當(dāng)事人的真實(shí)意圖。將結(jié)婚和收養(yǎng)等視為“設(shè)權(quán)行為”,也不符合漢語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣。
第三,將法理學(xué)上產(chǎn)生法律效果的行為簡(jiǎn)稱為“法效行為”,不符合漢語(yǔ)語(yǔ)法。根據(jù)漢語(yǔ)習(xí)慣及規(guī)則,法律可以簡(jiǎn)稱為“法”,但法律效果或法律效力不可以簡(jiǎn)稱為“效”。如果“法效行為”的表達(dá)能夠成立,那么還會(huì)出現(xiàn)“道效行為(具有道德后果的行為)”、“政效行為(具有政治后果的行為)”、“經(jīng)效行為(具有經(jīng)濟(jì)后果的行為)”等衍生詞組。這些表述不符合人們長(zhǎng)期形成的語(yǔ)言習(xí)慣,很難被大眾所接受。
(三)“法律行為”概念的實(shí)證考察。
根據(jù)北大法寶,共有4部法律采用了“法律行為”概念。多數(shù)含義是廣義的,指具有法律意義的一切行為。如《信托法》第65條規(guī)定:“信托監(jiān)察人有權(quán)以自己的名義,為維護(hù)受益人的利益,提起訴訟或者實(shí)施其他法律行為。”《證券投資基金法》第19條規(guī)定,公開(kāi)募集基金的基金管理人“以基金管理人名義,代表基金份額持有人利益行使訴訟權(quán)利或者實(shí)施其他法律行為”。另一種含義是狹義的,是指民法上的意思表示行為。如《物權(quán)法》第25條規(guī)定:“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前,權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動(dòng)產(chǎn)的,物權(quán)自法律行為生效時(shí)發(fā)生效力。”
根據(jù)北大法寶,共有2項(xiàng)行政法規(guī)采用“法律行為”的概念,其含義都是廣義的,如《公證暫行條例》第2條和《律師收費(fèi)暫行辦法》第8條等。4份國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件采用“法律行為”概念,其含義也都是廣義的。如《清產(chǎn)核資辦法》第16條第1款規(guī)定:“(試行)所有權(quán)界定是指對(duì)企業(yè)、單位占有、使用應(yīng)屬國(guó)有的資產(chǎn)依法確認(rèn)所有權(quán)的法律行為。”《國(guó)務(wù)院法制局關(guān)于法律室任務(wù)職責(zé)和組織辦法的報(bào)告》第1條規(guī)定,法律是“受本部門(mén)的委托代表本部門(mén)進(jìn)行有關(guān)公證、公斷和起訴、應(yīng)訴等法律行為。”
根據(jù)北大法寶,共有32個(gè)部門(mén)規(guī)章和81份部門(mén)規(guī)范性文件采用了“法律行為”的概念,其含義也都是廣義的。如《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于完善銀行理財(cái)業(yè)務(wù)組織管理體系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第4條:“……代表投資者利益行使法律權(quán)利或者實(shí)施其他法律行為。”《勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定規(guī)定》第3條:“勞服企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定系指按照國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定,明確勞服企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬的一種法律行為。”
根據(jù)北大法寶,共有2條司法解釋使用了“法律行為”。含義分兩種:一是廣義的法律行為,包括人民法院的法律行為。如《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)非刑事司法賠償?shù)湫桶咐耐ㄖ芬?guī)定:“審查處理非刑事司法賠償案件時(shí),要注意區(qū)分人民法院在保全或執(zhí)行中做出的法律行為和事實(shí)行為。”二是民法上的意思表示行為。如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法司法解釋一》)第18條第2款規(guī)定,“當(dāng)事人以物權(quán)法第二十五條規(guī)定的方式交付動(dòng)產(chǎn)的,轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)法律行為生效時(shí)為動(dòng)產(chǎn)交付之時(shí)。”
根據(jù)北大法寶,從法院裁判文書(shū)看,“法律行為”更多是指具有法律意義的一切行為,包括犯罪行為、行政行為和訴訟行為等。如“復(fù)印設(shè)備公司提出張養(yǎng)成詐騙,要求中止審理本案,因其與張養(yǎng)成系另一法律行為,該院不予支持。”①參見(jiàn)最高人民法院(1997)經(jīng)終字第260號(hào)判決書(shū)。“與當(dāng)場(chǎng)行政處罰決定所涉具體行政行為相比,責(zé)令改正通知書(shū)屬于從法律行為。”②參見(jiàn)江蘇省南通市中級(jí)人民法院(2014)通中行終字第00341號(hào)判決書(shū)。“解封屬程序性法律行為,解封措施應(yīng)通過(guò)人民法院做出裁定書(shū)予以實(shí)施”③參見(jiàn)最高人民法院(2014)民提字第92號(hào)判決書(shū)。等。
從以上分析可知,我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐中更多是采取廣義的“法律行為”。只有《物權(quán)法》和《物權(quán)法司法解釋一》采用了狹義的“法律行為”,將其界定為意思表示行為。其實(shí)《物權(quán)法》第25條采取“法律行為”的概念,是沒(méi)有經(jīng)過(guò)充分討論的結(jié)果。從立法體系看,第15條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的立法條文沒(méi)有采取“法律行為”的概念。從立法目的看,《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法(草案)〉的說(shuō)明》并沒(méi)有提及將《民法通則》中的“民事行為”更名為“法律行為”的問(wèn)題。《物權(quán)法的基本原則及其主要內(nèi)容》也沒(méi)有提及該問(wèn)題。這表明立法者在不經(jīng)意間,采取了德國(guó)民法上的“法律行為”概念。然而,由于“法律行為”此處所指的意義不符合漢語(yǔ)的表達(dá)思維,并沒(méi)有被廣泛地使用和傳播,也沒(méi)有被法律共同體普遍接受。
法律是法律規(guī)范體系,也是語(yǔ)言規(guī)范體系。我國(guó)《民法通則》舍棄傳統(tǒng)“法律行為”概念,創(chuàng)設(shè)“民事行為”,以及與此相關(guān)的“民事法律行為”和“民事活動(dòng)”概念,具有歷史的進(jìn)步意義,但仍然面臨諸多語(yǔ)言困境。民事活動(dòng)和民事行為很難區(qū)分,將侵權(quán)行為視為民事活動(dòng),而不是民事行為,不符合漢語(yǔ)思維規(guī)律。實(shí)證考察這些概念的使用情況,對(duì)于未來(lái)的立法選擇具有借鑒意義。
(一)“民事行為”概念的利弊分析。
《民法通則》在概念選擇上具有以下特點(diǎn):第一,創(chuàng)設(shè)“民事法律行為”概念,并將其界定為“合法行為”,也就是合法的意思表示行為。第二,創(chuàng)設(shè)“民事行為”概念,并將其作為“民事法律行為”的上位概念。民事行為就是意思表示行為,有效的民事行為就是民事法律行為。第三,創(chuàng)設(shè)了“民事活動(dòng)”的概念,并將其作為“民事行為”的上位概念。不僅民事行為是民事活動(dòng),而且侵權(quán)行為和無(wú)因管理行為也是民事活動(dòng)。
本文認(rèn)為,《民法通則》沒(méi)有采用傳統(tǒng)民法上的“法律行為”概念,而是采用“民事法律行為”和“民事行為”具有合理性。這是中國(guó)民事立法走向獨(dú)立自主的開(kāi)始,是漢語(yǔ)思維意識(shí)強(qiáng)化的開(kāi)端。根據(jù)漢語(yǔ)語(yǔ)法,法律行為與道德行為相對(duì)應(yīng),是指具有法律意義的行為。法律行為包括民事行為,法律行為與民事行為是種屬關(guān)系。在漢語(yǔ)世界中,“法律行為”無(wú)法解釋為“私法自治的工具”。即使為了準(zhǔn)確性和嚴(yán)謹(jǐn)性,法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)可以脫離日常語(yǔ)言,但也應(yīng)當(dāng)符合基本的語(yǔ)言規(guī)范。目前許多的民法典總則學(xué)者建議稿都主張將“民事法律行為”改為“法律行為”,以與德國(guó)民法典的概念保持一致。這種想法脫離了中國(guó)語(yǔ)言文化,不符合漢語(yǔ)的基本常識(shí),也抹殺了《民法通則》的改革嘗試。生搬硬套德國(guó)法上的“法律行為”概念,即使與國(guó)際接軌了,也與中國(guó)漢語(yǔ)脫軌了。
當(dāng)然,《民法通則》在概念使用方面也存在諸多問(wèn)題。第一,強(qiáng)行區(qū)分民事法律行為和民事行為。在民法語(yǔ)境下,民事行為當(dāng)然是民事法律行為,不可能包括民事道德行為。漢語(yǔ)習(xí)慣用四個(gè)字表述特定的概念,民事行為是民事法律行為的簡(jiǎn)稱,民事活動(dòng)是民事法律活動(dòng)的簡(jiǎn)稱。第二,將民事行為界定為意思表示行為。民事行為是民法上的行為,不僅包括意思表示行為,而且也包括非意思表示行為。在漢語(yǔ)世界,民事行為應(yīng)當(dāng)包括侵權(quán)行為、無(wú)因管理行為等。第三,強(qiáng)行區(qū)分民事行為和民事活動(dòng)。漢語(yǔ)中,很難區(qū)分“民事活動(dòng)”和“民事行為”,以及“民事法律活動(dòng)”和“民事法律行為”。從體系解釋看,“侵權(quán)行為”是“民事活動(dòng)”,但不是“民事行為”,更不是“民事法律行為”,這在漢語(yǔ)語(yǔ)境下是無(wú)法理解的。
(二)“民事行為”概念的實(shí)證考察。
根據(jù)北大法寶,在法律層面,只有《民法通則》采取了“民事行為”的概念。從《民法通則》第58—61條規(guī)定看,民事行為是指所有的意思表示行為,包括合法的民事行為、無(wú)效的民事行為和可撤銷的民事行為等。
從司法解釋層面,“民事行為”概念具有不同的含義。一是所有的意思表示行為。如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第2條規(guī)定,“當(dāng)事人未以書(shū)面形式或者口頭形式訂立合同,但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的……”《關(guān)于審理公司登記行政案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》第3條規(guī)定:“利害關(guān)系人以作為公司登記行為之基礎(chǔ)的民事行為無(wú)效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由,對(duì)登記行為提起行政訴訟的……”二是指民法上的所有行為,包括侵權(quán)行為等。如《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》規(guī)定:“為正確審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件,規(guī)范證券市場(chǎng)民事行為,……”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(一)》第2條規(guī)定:“因公司法實(shí)施前有關(guān)民事行為或者事件發(fā)生糾紛起訴到人民法院的,……”①類似的規(guī)定還有《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第31條,以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問(wèn)題的解釋》第9條等。
從法院裁判文書(shū)看,“民事行為”也具有不同的含義。一是民法上的意思表示行為。如某判決書(shū)中載,“《借款合同》符合民事行為生效的要件,為有效合同”等。①參見(jiàn)最高人民法院(2013)民申字第1070號(hào)判決書(shū)。二是民法上的所有行為,包括侵權(quán)行為,表述為“侵權(quán)民事行為”等。如“阻擋原告修建大門(mén)的行為屬于維護(hù)其合法權(quán)益的民事行為”,②參見(jiàn)陜西省隴縣人民法院(2015)隴民初字第00347號(hào)判決書(shū)。“本案是因二被告長(zhǎng)期占有原告房屋的侵權(quán)民事行為而提起的民事訴訟”,③參見(jiàn)河南省魯山縣人民法院(2011)魯民初字第1586號(hào)判決書(shū)。“被告人溫某某故意傷害他人身體,……被告人溫某某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪,且就民事行為與被害人達(dá)成了和解協(xié)議”等。④參見(jiàn)河南省正陽(yáng)縣人民法院(2015)正刑初字第146號(hào)判決書(shū)。
(三)“民事法律行為”概念的實(shí)證考察。
從法律層面,有2部法律使用了15次“民事法律行為”的概念。其中《民法通則》使用了13次,《公證法》使用了2次。如《民法通則》第54條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”《公證法》第2條規(guī)定“依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書(shū)的真實(shí)性、合法性予以證明”。這些法律條款中的“民事法律行為”只有一種含義,即民法上的意思表示行為。
在司法解釋層面,“民事法律行為”只有一種含義。《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款規(guī)定:“基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為,已經(jīng)合法占有建筑物專有部分,但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人,可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。”然而,也只有這一個(gè)司法解釋采取了“民事法律行為”的概念。需要指出的是,將該條款中的“民事法律行為”替換為“合同”會(huì)更為準(zhǔn)確。
在法院裁判文書(shū)中,“民事法律行為”具有三種含義。其一,民事法律行為是指所有的意思表示行為,不局限于有效的意思表示行為。如“公民合法的民事法律行為應(yīng)受法律保護(hù)”,⑤參見(jiàn)河南省信陽(yáng)市中級(jí)人民法院(2015)信中法民終字第887號(hào)判決書(shū)。“協(xié)議作為一種民事法律行為,是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物”,⑥參見(jiàn)湖北省鐘祥市人民法院(2015)鄂鐘祥石民一初字第00109號(hào)判決書(shū)。“相關(guān)政府部門(mén)不是民事主體,中齊公司與政府部門(mén)之間也不是民事法律行為”等。⑦參見(jiàn)山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院(2015)濟(jì)民一終字第916號(hào)判決書(shū)。其二,民事法律行為是指具有民法意義的所有行為。如“事故發(fā)生當(dāng)晚謝仲波參加聚會(huì)是否喝酒與駕駛摩托車是兩個(gè)獨(dú)立的民事法律行為”等。⑧參見(jiàn)廣東省梅州市中級(jí)人民法院(2015)梅中法民一終字第152號(hào)判決書(shū)。其三,民事法律行為包括民事訴訟法律行為。如“原告撤訴系其行使訴訟權(quán)利的民事法律行為”等。⑨參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)人民法院(2015)江民一初字第1022號(hào)判決書(shū)。
目前正在審議的《民法總則(二審稿)》第126條規(guī)定:“民事法律行為是指民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。”該條改變了《民法通則》第54條對(duì)“民事法律行為”的定義,刪除了“合法”的構(gòu)成要件。《民法總則(二審稿)》用“民事法律行為”替代了《民法通則》中的“民事行為”,并沒(méi)有體現(xiàn)明顯的語(yǔ)言優(yōu)勢(shì)。采用“民事法律行為”的概念,不可避免地會(huì)產(chǎn)生“違反法律的民事法律行為無(wú)效”的表達(dá),而這種表達(dá)不符合漢語(yǔ)語(yǔ)法。符合基本漢語(yǔ)習(xí)慣的表達(dá)方式還是“違反法律的民事行為無(wú)效”。筆者認(rèn)為,如果不能更改《民法總則(二審稿)》的框架結(jié)構(gòu),建議繼續(xù)使用《民法通則》“民事行為”的概念,而不采用“民事法律行為”的概念。
我國(guó)《民法通則》創(chuàng)設(shè)的“民事行為”概念,《物權(quán)法》繼受的“法律行為”概念,都不是規(guī)范的漢語(yǔ)表達(dá),沒(méi)有被法律共同體普遍接受,更沒(méi)有被民眾所接受。與此相反,“合同”概念在立法和司法中被大量使用,具有旺盛的生命力。“合同”是中國(guó)土生土長(zhǎng)的法律概念,具有漢語(yǔ)文明獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。我國(guó)未來(lái)的民法典不應(yīng)當(dāng)采取“法律行為”或“民事法律行為”,而應(yīng)當(dāng)更多使用符合漢語(yǔ)思維的“合同”概念。
(一)契約概念的產(chǎn)生和發(fā)展。
傳統(tǒng)契約的主要概念包括“傅別”、“質(zhì)劑”、“書(shū)契”、“券”、“莂”、“合同”、“契”、“約”等。《說(shuō)文解字》對(duì)契約的解釋為,“契,約也”,“約,纏束也,從系勺聲”。“系”表示“纏束”、“綁定”。“勺”意為“專取一物”、“專注于一點(diǎn)”。“系”與“勺”聯(lián)合起來(lái)表示“專門(mén)對(duì)一件物品進(jìn)行綁定”。因此,“約”的本義是“專物專綁”,引申義為“專門(mén)就一件事給出不可改變的承諾”。據(jù)此,契是雙方立券的行為,約是契約的內(nèi)在約束力。
早在漢代,各類契約中就出現(xiàn)了規(guī)定契約效力的專門(mén)條款。例如《建寧元年(168年)二月五鳳里番延壽幕莂》中記載:“有私約者如律令。”《晉太康五年(284年)楊紹買地瓦券》中也有明確規(guī)定契約效力的條款,“民有私約如律令”。到唐朝,契約實(shí)踐中經(jīng)常有“官有政法,人從私契”的說(shuō)法。這些條款是中國(guó)古代契約精神的表現(xiàn),是尊重當(dāng)事人意思表示的中國(guó)表達(dá),與德國(guó)法上的“法律行為”概念具有異曲同工之妙。
傳統(tǒng)契約概念具有如下特征:第一,從書(shū)寫(xiě)的載體看,刻在金本之上者,稱之為“契”、“券”、“別(莂)”、“劑”等。這些表示契約概念的字,其偏旁部首均從“刀”;書(shū)寫(xiě)在竹木紙帛者,稱之為“約”。第二,從訂立契約的行為過(guò)程看,以刀、絲、繩等作為工具來(lái)分券、束約。第三,從文字學(xué)的角度,契約的概念同時(shí)蘊(yùn)含著“相互約束”和“立約不悔”的樸素理念。[8](p611)
(二)合同概念的產(chǎn)生和發(fā)展。
《周禮·秋官·朝士》載:“凡有責(zé)者,有判書(shū)以治則聽(tīng)。”孔穎達(dá)疏:“判,半分而合者,即質(zhì)劑傅別分支合同,兩家各得其一者也。”由此可知,“合同”一詞早在西周已經(jīng)出現(xiàn),具有“驗(yàn)合相同”之義,用于證明質(zhì)劑傅別的同一性。“合同”一詞的出現(xiàn),是契約演變過(guò)程中的一個(gè)必然結(jié)果,是科學(xué)技術(shù)引領(lǐng)的語(yǔ)言變遷。“契”本意為刻劃,故從刀,“約”本意為纏束、纏繞,這兩個(gè)字本身就反映了遠(yuǎn)古時(shí)代“刻木為信”、“結(jié)繩記事”的遺風(fēng)。[9](p62)
紙被發(fā)明后,當(dāng)事人之間的“約”就可以書(shū)寫(xiě)在紙張上,從而形成契文。同時(shí),為了取信和對(duì)質(zhì),便分別在寫(xiě)有全部契文的左右兩契并合的地方,書(shū)寫(xiě)一個(gè)“同”字。于是,立約人雙方的紙契上便各有半個(gè)“同”字。一旦產(chǎn)生爭(zhēng)議,便將兩契相合,“同”字齊合,即為原契。后來(lái)又將“合同”一塊書(shū)寫(xiě),兩契的上面各有這兩字的一半。將“合同”作為驗(yàn)證契約的一種標(biāo)志,一直延續(xù)至民國(guó)時(shí)期。[10](p616)
晚清以來(lái),“合同”一詞仍廣泛采用,不過(guò)含義已經(jīng)發(fā)生變化。“合同”不僅用于表征驗(yàn)證相同的契約,更用于說(shuō)明書(shū)面形式的契約。從適用范圍看,清代以后的“合同”以分家、共有財(cái)產(chǎn)管理、糾紛調(diào)解、合伙、合股等為主要內(nèi)容。通過(guò)共同協(xié)商解決問(wèn)題,需要文書(shū)來(lái)確立關(guān)系的,也可以采用“合同”的方式,如立嗣、推舉“柜董”等。總體而言,近代以來(lái)對(duì)契約和合同的理解有所區(qū)別,前者是兩個(gè)以上方向不同的意思表示一致,后者是兩個(gè)以上方向相同的意思表示一致。
新中國(guó)成立后,“契約”逐漸被“合同”取代,從兩者混同使用到“合同”一詞取得了立法上的話語(yǔ)優(yōu)勢(shì)。1950年10月3日頒布的《機(jī)關(guān)國(guó)營(yíng)合作社簽訂合同契約暫行辦法》就采取了“合同”與“契約”并用的立法。改革開(kāi)放初期,采取的是“經(jīng)濟(jì)合同”的表述,后來(lái)采用的是統(tǒng)一的“合同”概念,隨后官方文本出現(xiàn)了“民商事合同”或“商事合同”的表述。1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》、1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同》、1987年頒布的《技術(shù)合同法》和1999年頒布的《合同法》等,都采用了“合同”概念。2007年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》、2010年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理民商事合同糾紛案件指導(dǎo)意見(jiàn)》、2007年頒布的《勞動(dòng)合同法》,對(duì)勞動(dòng)合同的成立、效力和履行等做出了詳細(xì)規(guī)定,進(jìn)一步強(qiáng)化了“合同”的話語(yǔ)優(yōu)勢(shì)。
(三)合同概念的實(shí)證考察。
在立法和司法的語(yǔ)言實(shí)踐中,“合同”已經(jīng)取代了“民事行為”,“商事合同”取代了“商行為”。《合同法》第二章“合同的訂立”、第三章“合同的效力”和第二十一章“委托合同”等,已經(jīng)基本替代了《民法通則》第四章“民事行為和代理”。《合同法》是成功的本土立法,已經(jīng)形成相對(duì)完整的體系,民法典編纂應(yīng)當(dāng)予以充分尊重。
截至2016年6月18日,根據(jù)北大法寶的檢索,共收錄402部有效法律,其中117部法律采用了“合同”概念。從“合同”使用的頻率看,《合同法》共使用423次,《擔(dān)保法》85次,《物權(quán)法》40次,《婚姻法》1次,《繼承法》1次,《公司法》3次,《破產(chǎn)法》9次,《證券法》1次,《保險(xiǎn)法》119次,《海商法》211次。還有424個(gè)行政法規(guī)及文件、12796個(gè)地方性法規(guī)及文件、2189個(gè)部門(mén)規(guī)章及文件、704個(gè)司法解釋及文件,采用了“合同”概念。
《合同法》第2條第1款規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”據(jù)此,“協(xié)議”是“合同”的另一種表達(dá)方式,為現(xiàn)行法律大量使用。如離婚協(xié)議、夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議、分家協(xié)議、遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議、合伙協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議、代收股權(quán)協(xié)議、合并協(xié)議、承銷協(xié)議、包銷協(xié)議、收購(gòu)協(xié)議、上市協(xié)議、和解協(xié)議等。如《物權(quán)法》第138條“采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的”中的“協(xié)議”等。從“協(xié)議”概念的使用頻率看,《合同法》共使用了9次,《擔(dān)保法》9次,《物權(quán)法》15次,《婚姻法》15次,《繼承法》6次,《公司法》9次,《破產(chǎn)法》24次,《證券法》28次,《保險(xiǎn)法》8次,《海商法》12次。“合同”與“協(xié)議”不同的是,前者僅僅是名詞,后者還可以作為動(dòng)詞。作為名詞,“合同”可以替代“協(xié)議”,如“上市協(xié)議”可以替換為“上市合同”。作為動(dòng)詞,“合同”可以替代“協(xié)議”。
語(yǔ)言是溝通的工具、文化的載體。中國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)是中國(guó)民事立法經(jīng)驗(yàn)的提升,是中國(guó)私法道路的本土描繪。中國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化漢語(yǔ)思維,打造中國(guó)風(fēng)格的話語(yǔ)體系。
(一)德國(guó)語(yǔ)言抑或中國(guó)語(yǔ)言。
諸多學(xué)者認(rèn)為,既然繼受了德國(guó)民法,就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持。一百多年前大清變法時(shí),就引進(jìn)了潘德克頓法學(xué),當(dāng)前還應(yīng)當(dāng)按照這一科學(xué)方法編纂民法典。[11](p88)德國(guó)法的概念體系已經(jīng)內(nèi)化為中國(guó)的法律傳統(tǒng),已經(jīng)成為中國(guó)人法律思維的組成部分。[12](p9)
本文認(rèn)為,中國(guó)民法典是中華民族尊嚴(yán)和民族文化的象征,要傳承中華文明和中國(guó)文化,應(yīng)當(dāng)具有中國(guó)特色、中國(guó)風(fēng)格和中國(guó)氣派。中國(guó)問(wèn)題是中國(guó)話語(yǔ)的生命線,中國(guó)話語(yǔ)蘊(yùn)含著中國(guó)文化。中國(guó)民法話語(yǔ)需要中國(guó)范式支撐,需要以中國(guó)實(shí)踐為基礎(chǔ),以中國(guó)語(yǔ)言為工具。中國(guó)民法話語(yǔ)體系要打造具有標(biāo)示性的概念,打造國(guó)際社會(huì)容易接受的新概念、新范疇和新表達(dá)。中國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)具有中國(guó)元素,應(yīng)當(dāng)突出解決中國(guó)問(wèn)題,突出中國(guó)話語(yǔ)體系,走獨(dú)立自主的發(fā)展道路。
用德國(guó)話語(yǔ)闡述中國(guó)道路,用得越多離中國(guó)實(shí)踐越遠(yuǎn)。中國(guó)主流民法知識(shí)整體框架移植于德國(guó),基本概念都是德國(guó)法的翻版。“法律行為”是寄生于德國(guó)文明的概念,并非規(guī)范的漢語(yǔ)表達(dá)。在“法律行為”概念基礎(chǔ)上“改良”產(chǎn)生的“民事行為”及“民事法律行為”,也不是規(guī)范的漢語(yǔ),無(wú)法準(zhǔn)確表達(dá)其特定的法律內(nèi)涵。如果中國(guó)民法典采納了這些概念,就需要繼續(xù)利用德語(yǔ)語(yǔ)境進(jìn)行解釋,中國(guó)民法典將成為德國(guó)民法典的翻版。
中國(guó)民法典編纂應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)中國(guó)文化自信,增強(qiáng)道路自信。隨著中國(guó)綜合國(guó)力的提升,漢語(yǔ)將在21世紀(jì)成為僅次于英語(yǔ),甚至與英語(yǔ)并駕齊驅(qū)的國(guó)際語(yǔ)言。漢語(yǔ)是中國(guó)文明傳播的橋梁,漢語(yǔ)昌盛為中國(guó)未來(lái)的民法典在世界傳播提供了良好機(jī)遇。民法典應(yīng)當(dāng)更加接地氣,成為展示中國(guó)文明的新平臺(tái)。
(二)專業(yè)語(yǔ)言抑或生活語(yǔ)言。
學(xué)界應(yīng)當(dāng)凝聚法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)的智慧,深化對(duì)民法語(yǔ)言的研究,為民法典編纂提供智力支持。立法語(yǔ)言要求具有準(zhǔn)確性、簡(jiǎn)潔性、莊重性和嚴(yán)謹(jǐn)性。即使為了準(zhǔn)確性和嚴(yán)謹(jǐn)性,民法專業(yè)術(shù)語(yǔ)需要脫離日常語(yǔ)言,但也應(yīng)當(dāng)符合基本的語(yǔ)言規(guī)范。中國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)追求通俗易懂的文風(fēng),增強(qiáng)法律的透明度,提高話語(yǔ)的能見(jiàn)度。法學(xué)界應(yīng)當(dāng)為“語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向”提供理論支撐,尋求社會(huì)共識(shí)的科學(xué)表達(dá)方式。語(yǔ)言學(xué)界應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)立法語(yǔ)言提出修改完善的意見(jiàn),尋求法律語(yǔ)言與日常語(yǔ)言協(xié)調(diào)的路徑,探索語(yǔ)言具體的應(yīng)用方案。
立法對(duì)概念的選用,必須考慮詞義,考慮漢字的基本內(nèi)涵。概念由名稱、內(nèi)涵和外延構(gòu)成,其中名稱是概念的符號(hào),內(nèi)涵解釋概念的本質(zhì),外延界定概念的范圍。正如前文舉例的“法律行為”、“民事行為”,抑或“民事法律行為”,都無(wú)法解釋為“私法自治的工具”。立法者對(duì)這些概念的內(nèi)涵界定,脫離了基本的詞義,不符合漢語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣,導(dǎo)致實(shí)踐中使用頻率低,錯(cuò)用誤用現(xiàn)象普遍。漢語(yǔ)世界的“法律行為”,在邏輯上會(huì)延伸出民事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等。“民事法律行為”會(huì)延伸出合同法律行為、物權(quán)法律行為、侵權(quán)法律行為、婚姻法律行為和繼承法律行為等。因此,不能將“法律行為”或“民事法律行為”僅僅局限于意思表示行為。中國(guó)人要按照漢語(yǔ)思維界定法律概念的確切含義。
立法對(duì)概念的選用,必須考慮語(yǔ)境,考慮衍生的詞組群。語(yǔ)言不是邏輯,但依靠邏輯推理,會(huì)產(chǎn)生許多詞組。如《民法通則》創(chuàng)造出“民事活動(dòng)”概念,必然會(huì)產(chǎn)生上位的“法律活動(dòng)”概念,同位的“犯罪活動(dòng)”、“行政活動(dòng)”、“訴訟活動(dòng)”等,以及下位的“合同活動(dòng)”、“物權(quán)活動(dòng)”、“侵權(quán)活動(dòng)”、“無(wú)因管理活動(dòng)”、“繼承活動(dòng)”和“婚姻活動(dòng)”等概念。貫徹《民法通則》區(qū)分“民事行為”與“民事活動(dòng)”的邏輯,就要區(qū)分“合同行為”與“合同活動(dòng)”,“物權(quán)行為”與“物權(quán)活動(dòng)”,“侵權(quán)行為”與“侵權(quán)活動(dòng)”等。生活中,“民事行為”與“民事活動(dòng)”含義基本一致。據(jù)此,立法最好不要?jiǎng)?chuàng)設(shè)“民事活動(dòng)”這一概念,避免不必要的概念糾結(jié)。
立法對(duì)概念的選用,必須考慮文化,考慮潛意識(shí)。任何語(yǔ)言都不能脫離文化而存在,語(yǔ)言是特定民族思維方式的集中反映。如“合同”概念符合漢語(yǔ)表達(dá)的邏輯,較為準(zhǔn)確,也突出了中國(guó)的和合文化。“合同”可以替代“法律行為”概念,合同制度可以替代法律行為制度。其一,“法律行為”原則只適用于財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域,不能用于婚姻家庭領(lǐng)域。如受欺詐的婚姻、重大誤解的婚姻、顯失公平的婚姻,是不能撤銷的。也不存在無(wú)權(quán)代理的婚姻、無(wú)權(quán)處分的婚姻。婚姻也不能附條件、附期限。其二,“法律行為”適用于債權(quán)領(lǐng)域,而不適用于物權(quán)領(lǐng)域。按照漢語(yǔ)的理解,物權(quán)契約或物權(quán)合意不具有法律拘束力,只是重復(fù)債權(quán)合意。其三,“法律行為”實(shí)質(zhì)是以合同為模板的行為規(guī)范。單方行為可以視為準(zhǔn)合同,如我國(guó)合同法的司法解釋已經(jīng)將懸賞廣告定位為合同。多方行為是團(tuán)體行為,如股東會(huì)決議、董事會(huì)決議等,均可以納入廣義合同的范疇。
中國(guó)民法典需要中國(guó)語(yǔ)言,中國(guó)語(yǔ)言可以走向世界。中國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)是中國(guó)漢語(yǔ)文明的結(jié)晶,應(yīng)當(dāng)用中國(guó)語(yǔ)言表達(dá)中國(guó)人的生活場(chǎng)景。作為中國(guó)民法典的元概念、元制度和元規(guī)則,應(yīng)當(dāng)符合基本的漢語(yǔ)規(guī)律。《民法總則(草案)》采取了“民事法律行為”的概念,將其界定為意思表示行為,必然產(chǎn)生“違反法律的民事法律行為無(wú)效”的表達(dá),而這種表達(dá)不符合漢語(yǔ)語(yǔ)法,民眾很難理解。立法者不能主宰語(yǔ)言的命運(yùn),社會(huì)大眾理解的“民事法律行為”依然是具有民法意義的一切行為。“合同”是中國(guó)土生土長(zhǎng)的法律概念,具有中國(guó)漢語(yǔ)文明獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。《合同法》采取廣義“合同”的概念,已經(jīng)替代“民事法律行為”。基于民法典編纂的整體考慮,建議刪掉《民法總則(草案)》第六章“民事法律行為”和第七章“代理”,著力于通過(guò)修改《合同法》和《婚姻法》等予以完善。制定包括基本原則、民事主體、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效和期間的民法總則,采取合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法依次遞進(jìn)的民法分則結(jié)構(gòu)。
[1]梁慧星.中國(guó)民法典草案建議稿附理由:總則編[M].北京:法律出版社,2013.
[2]張文顯.法學(xué)基本范疇研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1993.
[3]米健.法律交易論[J].中國(guó)法學(xué),2004,(2).
[4]田士永.物權(quán)行為理論研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.
[5]宋炳庸.法律行為概念應(yīng)更名為設(shè)權(quán)行為[J].中外法學(xué),1999,(2).
[6]朱慶育.法律行為概念疏證[J].中外法學(xué),2008,(3).
[7]薛軍.法律行為理論在歐洲私法史上的產(chǎn)生及術(shù)語(yǔ)表達(dá)問(wèn)題研究[J].環(huán)球法律評(píng)論,2007,(1).
[8]趙曉耕.中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究(第三卷)[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011.
[9]葉孝信.中國(guó)民法史[M].上海:上海人民出版社,1993.
[10]何勤華.法律名詞的起源(下)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009.
[11]孫憲忠.中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2008,(2).
[12]梁慧星.松散式、匯編式的民法典不適合中國(guó)國(guó)情[J].政法論壇,2003,(1).
責(zé)任編輯 王京
D923;H1
A
1003-8477(2017)01-0151-08
申惠文(1981—),男,鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授,中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所和中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員。
中國(guó)博士后科學(xué)基金面上一等資助項(xiàng)目“民法典提取公因式立法技術(shù)研究”(2016M590181);國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“民法典中行政權(quán)運(yùn)行規(guī)范研究”(15S云B3026)的階段性研究成果。