刑法中行為論的源流、學說與定位

王德政

（四川大學法學院，四川成都 610207）

刑法中行為論的源流、學說與定位

王德政

（四川大學法學院，四川成都 610207）

對刑法中的行為進行源流、學說與定位的探索，具有對理論與實務的雙重推動作用。在行為的諸多概念中，應將社會行為論確立為我國刑法通說。構成要件中的行為要素可采用“構成要件該當行為”這一表述。行為與實行行為的關系表現(xiàn)為：行為是實行行為的前提、行為是實行行為的要素、行為不一定是實行行為、實行行為是限定的行為。行為的體系性定位有行為說與構成要件說之爭，行為說主張將行為排除在犯罪論體系之外，更具合理性。

行為論；犯罪論體系；行為說

行為論是犯罪論的核心內容，在刑法學中具有十分重要的意義。[1](p39)對行為的學術史源流、當前各派學說及其具體定位（包括體系性定位）進行探索，可以幫助我們厘清行為的概念、行為與構成要件的關系、行為與實行行為的關系，從而為刑事司法實踐所需求的理論建設貢獻力量。

一、行為的概念

（一）行為概念的學術史源流及現(xiàn)狀。

近代刑法學創(chuàng)始人費爾巴哈在其刑法教科書中，并未以明確、具體的語言來論述行為的概念，而是繞開行為直接給出犯罪的定義：“違反了通過國家契約保證的、刑法保障的自由，就是犯罪。因此，從最廣義上說，犯罪是一個刑法中規(guī)定的違法或者說由刑法加以威懾的與他人權利相違背的行為。”[2](p34)費爾巴哈將侵害自由或權利的行為定義為犯罪。另外，犯罪必須是行為而不能是行為人的主觀惡意，這是通過將刑罰的對象限定在行為上來限制刑罰的發(fā)動，從而保證人的自由或權利不受非法侵害。遺憾的是，費爾巴哈沒有指出行為本身的定義。

李斯特在其刑法教科書中明確地定義了行為：“行為是相對于外部世界的任意舉止，具體地講，這一任意行為能夠改變外部世界，不論是造成某種改變的作為，還是造成某種改變的不作為。”[3](p176-177)這個定義包括兩個方面：一是行為要出于人的意志；二是行為要能夠改變外部世界。兩方面的具體要求為行為找到了“限定點”，為行為定義的明確化提供了技術上的可能。同時，李斯特的行為定義涵括性也很強，既包含了作為，也包含了不作為，這是其理論的明顯優(yōu)勢。

貝林對行為的定義描述如下：“‘行為’不同于‘事件’，是有意的身體舉止。行為的表現(xiàn)形式：（1）要么表現(xiàn)為身體的運動，肌肉運動——狹義的行為，積極地作為；（2）要么表現(xiàn)為無運動，即肌肉靜止——絕對的無動作，不作為。”[4](p65)該定義建立在李斯特的基礎之上，兩者皆認為行為是出于人主觀意志的身體舉止，但將舉止具體化為肌肉運動，可以說是“走得太遠”。因為肌肉運動只是行為的外部表現(xiàn)，不能成為行為的本質。

三位學者是行為的定義的先驅者，催生了后世對行為定義的探索。當代德日刑法理論一般將行為的定義分為四類：因果行為論、目的行為論、社會行為論、人格行為論。[5](p88)

1.因果行為論。

因果行為論是日本刑法學的通說，認為行為是基于意思的身體動靜。根據(jù)這一理論，不是人的身體動靜的人的思想，不是出于意思的單純的反射運動、睡眠中的動作、無意識的動作、絕對強制下的動作，都要從行為中加以排除。[6](p70)

因果行為論從人的身體動靜角度來定義行為，是受西方自然科學勃興影響的結果。自然科學講求實證、數(shù)據(jù)，試圖以可觀察、操作的方法，尋求隱藏于現(xiàn)象背后的真理。因果行為論從事實而不是規(guī)范的立場來定義行為，與自然科學的方法是一脈相承的。然而，因果行為論由于太注重事實性而缺乏規(guī)范性，被指責為“沒有血肉的幽靈”。[7](p69)德國大多數(shù)學者認為該理論已經過時，將其束之高閣。即便如此，因果行為論也有可取之處：指出了行為必須出于主觀意志。這使得行為具備了強大的排除功能，能將非出于人意志的范疇排除在行為之外。

2.目的行為論。

威爾澤爾提出了目的行為論，認為行為是“人為達到一定目的而在評估各個可能的結果后有計劃的行動。”[8](p100)依照該理論，行為必須是一種目的行為，必須對于行為所造成之侵害具有目的性存在。在目的行為概念下，行為無異于一種內在思維層面決定外界因果歷程的手段目的關系，即目的性地操控外在外界因果歷程的活動。[9](p7-8)

威爾澤爾認為因果行為論最大的缺點在于僅將行為定義為從主觀意志到客觀變動的機械操控，忽略了隱藏其后的人的目的操控。行為必定是人的目的性體現(xiàn)。然而，目的行為論也遭到了社會行為論者的批判，認為其有兩個缺陷：一方面，目的行為論的行為概念無法包括無意識的過失行為。另一方面，目的行為論的行為概念無法包括不作為，因為在不作為的情況下沒有辦法經由意志的推動去支配因果歷程。[10](p32)

3.社會行為論。

社會行為論認為刑法乃是一種社會規(guī)范，人類的行止是否屬于刑法概念上的行為，必須就人類行止與社會環(huán)境的關系而作決定。依據(jù)如此的行為概念，則刑法上所謂的行為指人的意志所支配或者可以支配具有社會重要性的人類行止。[11](p123)

社會行為論認為行為的定義應包含三點：一是人的意志，二是具有社會重要性，三是人類舉止。可見，社會行為論在核心內容上與因果行為論截然不同，同時，其吸取了因果行為論中“人的意志”和“人類舉止”的內核，再加上“具有社會重要性”的限定，可以說比較科學。一方面，體現(xiàn)了事實與規(guī)范并重的研究路徑。“人的意志”和“人類舉止”是事實層面的因素，“具有社會重要性”是規(guī)范層面的因素，這體現(xiàn)了新康德主義事實與規(guī)范二元平行的思想。另一方面，具有極強的涵括性，無論是作為、不作為、故意、過失等各種舉止，根據(jù)社會行為論的描述都是行為。正是以上優(yōu)點，決定了社會行為論占據(jù)了當前行為概念通說的位置并屹立不動。

4.人格行為論。

人格行為論認為，行為是人格的外化，這種外化“將人視為心理—精神的活動中心”。[12](p274)比如，遇人不打招呼、吹牛等是人格的表現(xiàn)；單純的反射動作、睡夢中的反應、單純的思想、動物的行為、絕對強制下的舉止，不是人格的表現(xiàn)。[13](p61)人格行為論是比較新銳的關于行為概念的學說，在德國得到羅克辛的支持，在日本受到團藤重光的推崇。

人格行為論在對行為的定義上，言簡意賅地設置了兩點：一是“人格”，二是“外化”。“人格”具備排除功能，將非人類的行為以及不體現(xiàn)人格的行為排除在外；“外化”是一種模糊的描述，相比“身體舉止”，更具備涵括性。但人格行為論也不盡完美。首先，對于過失不作為是否屬于行為，解釋牽強。過失不作為中，行為人既缺乏對法益侵害的認識與意欲，也缺乏積極的作為，很難說體現(xiàn)了“人格”，因此不能說人格行為論具備完整的涵括功能。其次，“人格”也是抽象的描述，無法引申出更具技術性、可操作的判斷標準，這就決定了在判斷人類舉止是否為行為時，考察其是否體現(xiàn)“人格”，難免審查失準。最后，雖然“外化”的涵括性比“身體舉止”強，但卻失之精準。從事物的本質來看，“身體舉止”必然是行為的內核。如果繞開身體舉止，“外化”這種抽象的提法就無法體現(xiàn)刑法規(guī)制的對象。因為刑法處罰的是身體舉止而非“外化”。

（二）我國刑法理論中行為概念的確立。

我國刑法理論在行為的概念上傳承蘇聯(lián)：“我國刑法所懲處的犯罪，首先是人的一種危害社會的行為。”[14](p63)這帶有強烈的意識形態(tài)傾向，但針對行為概念并未形成通說，不利于刑法知識的精確化與體系化，所以有必要借鑒德日刑法理論中關于行為定義的通說——社會行為論，將其轉化為我國通說。理由如下：第一，社會行為論的三個因素——人的意志、身體舉止、社會重要性中，人的意志和身體舉止都是可以客觀判斷的，這意味著該定義具備操作上的清晰可行性。第二，社會行為論可以涵括各種應成為行為的身體舉止，包括作為、不作為、故意、過失而無所遺漏。第三，社會行為論可以排除各種不應成為行為的身體舉止。第四，社會行為論中的“社會重要性”要素與我國刑法理論中的“社會危害性”理論及“危害行為”概念相契合，這可以降低理論成本、增加被借鑒的可能性。

二、行為與構成要件的關系

確定了行為的概念之后，從犯罪論體系的角度而言，有必要厘清行為與構成要件的區(qū)別，以防止這兩個概念被混用，從而擾亂犯罪論體系的構造。界定兩者的區(qū)別，首先應考察構成要件的源流。

西原春夫對構成要件的源流有簡要的描述：“構成要件起源于中世紀意大利宗教審判上的‘corpus delicti’（犯罪事實）概念。但是，從18世紀中葉左右開始，在德國，在確定‘corpus delicti’（犯罪事實）之時，首先追問的并非是否實施了具體的行為，而是具體發(fā)生的事件是否符合抽象的犯罪概念。賦予‘corpus delicti’（犯罪事實）這種的抽象化以決定性轉變的是克萊因。正是通過他的努力，人們才逐漸開始將相當于‘corpus delicti’(犯罪事實)的抽象的犯罪概念稱之為構成要件（Tatbestand）。”[15](p27)可見，構成要件從最初的實體事實變?yōu)橐?guī)范形象，是歷史上的一個重要變遷。從此，構成要件不再是純粹的事實，而是抽象的范疇。但這種抽象的范疇是犯罪的集合性概念，并非具體的、不同的犯罪類型。

貝林促成了構成要件從犯罪概念到犯罪類型的轉變：“犯罪類型是一個由不同要素組成的整體。但是這些要素也許非常多，也非常復雜，它們在應當被當作某獨立犯罪類型時又全部回到了觀念的形象中，該觀念形象表達了該犯罪類型的共性，如果沒有該觀念形象，這些要素就會失去其作為類型性要素的意味。該形象是該犯罪類型的‘法律構成要件’。”[4](p45)從上述論述可知，貝林將構成要件理解為犯罪類型，這就使得構成要件的內涵被徹底定型，為古典犯罪論體系打下了基石。后來，德國的犯罪論歷經了新古典體系、目的主義體系、目的理性體系的演進，[16](p97-99)但無論怎樣變化，構成要件是犯罪類型這一論斷始終沒有受到挑戰(zhàn)。

既然如此，行為與構成要件就不能混同。行為是先于犯罪論體系檢驗的第一道“關口”，如果行為人的身體舉止不是行為，則根本不能進入犯罪論體系的檢驗，應立即排除入罪。構成要件是行為人的身體舉止被認定為行為之后，再對其行為是否符合構成要件進行審查。當然，行為也不同于構成要件該當行為（詳見本文第三部分）。因此，由概念的內涵不同所決定，必須在用語上區(qū)分行為、構成要件該當行為、構成要件。

在德國，這完全不是問題。王世洲教授曾經在其翻譯的羅克辛的刑法教科書后記中提到一個值得注意的情況：“目前亞洲刑法學界基本上采用日本的譯法，把這三個德語詞都翻譯為一個詞‘行為’。Verhalten、Handlung、Tat這三個詞，的確都是表示‘行為’的，然而在刑法學中，這三個詞表示的是犯罪構造過程三個不同階段的‘行為’。我們當然也可以把表示法律還不關心的自然狀態(tài)下的Verhalten標記為‘舉止行為’，把作為法律指向對象的Handlung標記為‘行為’，把符合法律規(guī)定的Tat標記為‘構成行為’。”[17](p698-699)

筆者認為，法律還不關心的自然狀態(tài)下的Verhalten可以采取“身體舉止”這一提法，通過行為概念被評價為刑法上行為的Handlung可以采取我們通常所見的“行為”這一提法，構成要件中的行為要素Tat可以采取“構成要件該當行為”這一提法。由此，從被評價的先后而言，呈現(xiàn)一條清晰的順序：身體舉止→行為→構成要件該當行為→構成要件。

使用構成要件該當行為的提法有兩個優(yōu)勢：其一，構成要件該當行為是構成要件中的行為要素，這一使用會凸顯犯罪論體系的運用。實行行為重在“實行”二字，就提示與推進犯罪論體系的運用而言毫無作用。其二，可避免概念數(shù)量繁復而增加刑法學習者的成本。比如，我國學者有時會使用實行行為的提法，[18](p84)但大多數(shù)情況下學者還是沿用我國刑法通說的“危害行為”的提法。[19](p53)“危害”強調行為的法益侵害性，但構成要件中的行為要素體現(xiàn)的功能并不在于評價行為是否侵害法益，而是作為一個要素來組成構成要件，因此根本沒有必要使用“危害”。

三、行為與實行行為的關系

厘清了行為與構成要件的區(qū)別之后，還有必要進一步界定行為與實行行為的關系，這不僅是因為行為與實行行為更容易混淆，還因為實行行為對于犯罪論體系的意義更為重大。考察實行行為這種提法的學術史，可發(fā)現(xiàn)其明顯來自日本。如西田典之引用團藤重光的觀點：“通說的定義為，實行行為，是指‘該當于構成要件的行為’。”[20](p69)這種提法在我國民國年間，已有學者使用。比如，陳文彬認為：“實行行為者，謂已入于刑法各本條所規(guī)定之犯罪行為也。”[21](p136)我國當代學者中，除了周光權教授之外，還有陳興良教授、[16](p118)張明楷教授使用這一提法。[22](p116)毫無疑問，從代表性學者的共通選擇而言，實行行為已經取代了危害行為這一古舊提法，并在我國刑法學中深深扎根。將構成要件中的行為要素命名為實行行為而非行為，從而將行為與構成要件該當行為相區(qū)隔，是一個巨大的進步。同時，摒棄危害行為的提法，標志著我國刑法學正逐漸擺脫社會危害性理論的捆綁。這是實行行為這種提法具有的優(yōu)越性。基于此，筆者雖然贊同構成要件該當行為的提法，但考慮到實行行為已在我國取得支配性地位，所以暫時在下文沿襲這一提法。

根據(jù)筆者支持的社會行為論，行為是指人的意志所支配或者可以支配具有社會重要性的人的身體舉止，實行行為是指刑法分則各罪中客觀構成要件的行為要素。兩者的關系表現(xiàn)為：

1.行為是實行行為的前提。

根據(jù)當前德日犯罪論體系通說的構造，判斷行為是否為犯罪要經過構成要件該當性→違法性→罪責的三階層檢驗。但在檢驗之前，必須滿足一個前提：行為人的身體舉止應判斷為行為。否則，根本不必進入接下來的檢驗。比如，A夢游中將B打傷。應該直接將A的身體舉止排除在行為之外，從而出罪，而不應長篇大論地進行三階層體系的檢驗。

2.行為是實行行為的要素。

表面上看，實行行為是構成要件中的行為要素，但細察之，其必須滿足兩個條件：其一，必須是行為；其二，必須類型化。比如，盜竊行為應該滿足兩方面：其一，盜竊行為必須是人的意志所支配或者可以支配具有社會重要性的人的身體舉止；其二，盜竊行為必須滿足“違背占有人的意思，以平和手段將財物轉給自己或者第三人占有。[23](p96)

3.行為不一定是實行行為。

行為的表現(xiàn)形式千差萬別，有些行為損害了人類的和平共同生活，[5](p7)為立法者所不容，被規(guī)定為實行行為。還有相當一部分行為，或者由于立法者認為沒必要規(guī)定為實行行為，如我國《刑法》未設立通奸罪；或者由于立法者的疏漏，某些行為未被設立為實行行為。比如，《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《草案》）第21條將“在依照國家規(guī)定應當提供真實身份的活動中，使用偽造、變造的居民身份證、護照、駕駛證等證件”的行為規(guī)定為該罪的實行行為。[24]然而，根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》的說明》可知，[25]《草案》第21條的立法目的暨保護法益是居民身份證、護照、駕駛證等證件的社會公共信用，具體包括社會大眾對這類證件為國家所制作的信任以及對這類證件真實描述了公民身份的信任。然而，《草案》第21條漏掉了一種行為——明知居民身份證、護照、駕駛證等證件中的身份與真實身份不符合而使用，這類行為也侵害了該罪的保護法益，卻不符合該罪的實行行為，實為立法漏洞。2015年8月29日，《中華人民共和國刑法修正案（九）》塵埃落定后，其第23條雖然將該罪的實行行為修改為“使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件”，卻未徹底填補立法漏洞，可以說是一個遺憾。

4.實行行為是限定的行為。

如前所述，實行行為是經立法者無法容忍、以構成要件去覆蓋的行為。這種“立法者選擇”即是實行行為的第一種限定。然而，立法者無法容忍的某些行為（如搶劫行為）可以具體化為不同表現(xiàn)，法條或學說必須對實行行為的定義進行抽象化的概括，使其涵括各種不同表現(xiàn)，否則實行行為就會因喪失了類型化而無法涵括其下各種不同表現(xiàn)。因此，實行行為必須為“類型化的行為”，這是第二種限定。但類型化的行為并不容易判斷。比如，故意殺人罪的實行行為為“殺人”。A為殺B而念咒，能否將念咒評價為殺人行為呢？此時，實行行為的定義喪失了作用。應該引入“一般人的判斷”來看念咒是否為殺人行為，這是第三種限定。此外，還有第四種限定——法益侵害的可能。如果一種行為不可能侵害法益，就不能認為是實行行為。實行行為的法益侵害可能性之限定，體現(xiàn)了結果無價值在不法內涵中作為必要部分的強調。

四、體系性定位

對行為、構成要件、實行行為三個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念進行梳理后，一個重要問題浮出水面：行為在犯罪論體系中居于何種地位？此即行為論的體系性定位問題。陳子平教授指出了體系性定位問題的爭點：“有關‘行為’在犯罪論體系上之地位，素有構成要件說與行為說之對立；前者主張，行為乃犯罪成立要件之一的構成要件要素，后者則主張，行為乃先于構成要件之獨立的犯罪構成要素。”[26](p83)

行為說與構成要件說的區(qū)別在于將行為放置于犯罪論體系之外還是犯罪論體系之中。在得出結論之前，必須考察不同的犯罪論體系。

1.三階層體系。

當前德國的犯罪論體系通說，是新古典與目的論相結合的體系（下稱三階層體系）。[13](p43)日本的犯罪論體系，是受德國刑法學的影響而形成的，經歷了傳統(tǒng)的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系、有力說的犯罪論體系三個階段。[6](p63-68)當前日本犯罪論體系的通說是有力說，其構造與三階層體系一致。

三階層體系在評價順序上依次表現(xiàn)為：構成要件該當性→違法性→有責性，其構造如下：

（1）構成要件該當性

①主觀構成要件：構成要件故意或過失、目的、動機；②客觀構成要件：行為主體、行為客體、行為、行為時的特別情形、結果、因果關系

（2）違法性

（3）有責性

罪責形態(tài)的故意或過失、刑事責任能力、違法性認識、期待可能性

觀察三階層的構造，可發(fā)現(xiàn)其中的“行為”是指構成要件該當行為，那么，行為就不成其為構造中的要素。事實上，行為在三階層體系中雖無容身之地，但在運用該體系檢驗行為是否構成犯罪之前，已經進行了人的身體舉止是否為行為的判斷。此時，行為已在三階層體系之前得以存在。就此意義上講，三階層體系是支持行為說的，將行為放置于犯罪論體系之外，犯罪論體系的功能就簡化為：評價行為是否構成犯罪。至于人的身體舉止是否為行為即行為判斷本身，并不納入犯罪論體系的構造，從而維持行為的判斷與犯罪論體系的判斷相互獨立。正如林山田教授所言：“人類行止經行為概念的判斷，而認定為刑法概念上的行為之后，即進入刑法的犯罪判斷。”[11](p90)

2．四要件體系。

我國犯罪論體系的通說是四要件說，基本上是對蘇聯(lián)犯罪構成理論的移植。[27](p90)四要件體系認為：“根據(jù)我國刑法，任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的構成要件。[14](p50)該體系的構造如下：

（1）犯罪客體

（2）犯罪客觀方面

行為、結果、因果關系、行為的時間、地點與特定方法

（3）犯罪主體

刑事責任能力、行為主體（自然人或單位、身份）

（4）犯罪主觀方面

故意或過失、目的與動機

觀察四要件體系，可發(fā)現(xiàn)其中的“行為”即為我國刑法通說中的危害行為。我國刑法通說認為：“危害行為，是指在人的意志或意識支配下實施的危害社會的身體動靜。”[14](p63)可見，危害行為是經過行為的概念評價之后認定的構成要件該當行為。這說明行為在四要件體系中無容身之處。我國犯罪論體系依舊支持行為說。

3.行為說的提倡。

我國的犯罪論體系究竟應引進三階層理論，或者維護四要件理論不變，還是對四要件理論進行改良，這是另一個需要精細論證的重大問題，[28]但就本文語境而言，應就事論事地討論行為在犯罪論體系中的地位。筆者支持行為說，主張將行為放置于犯罪論體系之外，理由如下：

首先，構成要件說將行為放置于犯罪論體系之內，會造成要素重復。無論哪種犯罪論體系，都包括構成要件該當行為。如前文所論證的，構成要件該當行為包括兩方面要求：其一，必須為行為；其二，必須類型化。既然構成要件該當行為包括行為，將行為置于犯罪論體系之內，將造成犯罪論體系中要素重復的窘境——先出現(xiàn)行為，再出現(xiàn)構成要件該當行為中的行為要素。

其次，構成要件說違背了犯罪論體系啟動的前提。所謂犯罪，是指“該當構成要件、違法且有責的行為。”[29](p23)因此，行為作為刑法的評價對象，決定了犯罪論體系旨在評價行為是否構成犯罪。亦即，行為不存在時，無須啟動犯罪論體系；行為存在時，才能啟動犯罪論體系。行為的存在已成為犯罪論體系得以啟動的前提。既如此，就不能將行為納入犯罪論體系，否則會顛覆其前提：行為已存在。

最后，構成要件說會造成評價要素失效。承上文，既然犯罪論體系的評價對象是行為是否構成犯罪，那么，只能通過行為之外的其他要素來檢驗，不能通過行為本身來檢驗。比如，評價一個人是不是好人，有多種評價因素，但不能將這人的存在與否作為判斷因素，否則南轅北轍、無法評價。將行為本身作為評價行為是否構成犯罪的要素，會導致行為無法用來判斷其是否構成犯罪而失去作為評價要素的功效。

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責任編輯 王京

D914

A

1003-8477（2017）01-0159-06

王德政（1985—），男，四川大學法學院刑法學博士研究生（與德國馬克思·普朗克外國刑法與國際刑法研究所聯(lián)合培養(yǎng)）、四川大學刑事政策研究中心研究員。

國家社科基金項目重點課題“刑法解釋原理與實證問題研究”（12A云X009）的階段性研究成果。