完善律師轉任法官制度的對策

曹晨旭，黃信瑜

（安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

完善律師轉任法官制度的對策

曹晨旭，黃信瑜

（安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

律師轉任法官，在很多國家是遴選法官的重要方式。我國大陸地區十分重視從律師中遴選法官，并出臺了一系列政策法規，但在實踐中的效果并不理想。我國臺灣地區近年出臺通過“法官法”，加大了從社會上遴選法官的力度，對原有任用方式作了一個有力的補充。鑒于臺灣地區思想觀念、文化傳統與大陸地區一脈相承，在司法改革不斷深化的大背景下，大陸地區可以借鑒臺灣地區的法官遴選制度，細化和完善律師轉任法官的條件和程序，增強法官工作自主性，促進司法審判獨立，在市場經濟條件下理解律師轉任法官制度，提高法官的收入，減少法官數量。

律師；法官；臺灣地區

一、問題的提出

律師轉任法官是選任法官的重要方式，從優秀律師中選任法官有利于解決目前初任法官經驗不足等問題，提高法官隊伍的素質，促進法律職業共同體的建立和完善。2016年6月，中共中央辦公廳印發并施行《從律師和法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》（以下簡稱《辦法》），規定了法院應當將從符合條件的律師中公開選拔法官的工作納入隊伍建設規劃，并采取切實措施予以落實?！掇k法》的頒布，深化了法官遴選制度改革，推進法官隊伍正規化、專業化、職業化建設。但是，由于物質水平和體制等多方面因素的影響，使得當下我國大陸地區律師轉任法官在諸多方面存在問題。臺灣地區法官遴選制度完善，在實踐中收效良好。因此，總結與借鑒臺灣地區的相關制度，對于進一步完善我國大陸地區律師轉任法官制度有重要意義。另外，臺灣地區所稱“法官遴選”與大陸地區含義有所不同，在臺灣地區其僅指從律師、公設辯護人、學者以及檢察官中選任法官的制度，不包括通過“司法官”考試并經職前培訓及格后成為法官的選任方式。

二、我國大陸地區律師轉任法官的困境

（一）由法律規定不完善造成的困境

1.《辦法》對律師轉任法官的條件規定的過于原則，沒有一個相對確定的標準。首先，《辦法》規定的轉任條件多涉及政治素養與道德素養方面，在具體適用時過分依賴選拔機關的主觀判斷。其次，《辦法》規定參與選拔的律師需要具備公務員法、法官法規定的基本任職條件，但這些法律法規的規定本身也存在著專業知識要求不高、執業經歷要求短的弊端[1]。最后，《辦法》僅僅規定了一個不少于五年的實際執業和教學或者科研經歷，也未對刑事訴訟律師、民事訴訟律師等不同類型的律師規定不同的條件，但是我國大陸地區有四級法院，不同層級法院對法院里也有民事審判庭、刑事審判庭等不同的審判庭，其對律師能力顯然有不同要求，混用同一標準并不合理。

2.《辦法》并沒有規定完整、具體的選拔程序?！掇k法》僅在第九條和第十一條規定了制定公開選拔計劃和實施方案的部門，由其來確定用人的崗位、條件、程序，法官、檢察官遴選委員會負責擬任法官專業能力評審以及評審的方式等原則性事項，對具體考查方式、合格標準的事項沒作出規定。此外，《辦法》沒有規定律師轉任法官后的職前培訓，無法檢驗這部分人員能否完全勝任法官職務，從律師到法官缺乏一個角色轉換程序，這個程序應當作為選拔法官程序的一部分。并且我國大陸地區尚無一部配套的法律文件細化和完善該選拔程序，實踐中也沒有一個通行的慣例，選拔機關往往陷入沒有具體規則指導的困境，選拔程序也因此存在較大的隨意性和不規范性，難以應對現實的情況。

3.《辦法》對律師學者轉任法官規定了嚴格的義務，卻沒有規定退出保障機制。根據《辦法》中的相關規定，除五種違法違紀情形和兜底條款外，還明確配偶已移居國（境）外，或者沒有配偶，子女均已移居國（境）外的也不得參加公開選拔。律師被選拔為法官的，必須履行法律法規在持股、兼職上對公務員設立的特定義務，還要履行法官法和審判紀律規定的任職回避義務。但是，對于律師轉任法官后不適合或者不想做法官者，在其離開法院后，應該如何保障他們的權利，《辦法》中沒有明確規定。

（二）由實際管理不合理造成的困境

1.法官的公務員化傾向難以改變，司法審判獨立性不足，法官榮譽感較低。我國大陸地區過去的法官選任程序以“司法考試+公務員考試”為主，成為法官基本上等價于考取普通公務員，法官具有嚴重的公務員化傾向，而新頒布實施的《辦法》規定，參加選拔者需要具備公務員法規定的任職基本條件；公務員主管部門應當會同人民法院，制定公開選拔計劃和實施方案以及明確崗位、條件和程序。由此可見，這一現象依然很難改變。法官和政府公務員是兩個截然不同的群體，有不同的任職資格要求，行使的職權內容和特點均各不相同：法官行使司法權，要求獨立；公務員行使行政權，要求服從。法官的思維是客觀的，遵循著他的法律觀念；行政官的方法是經驗式的，是權宜之計[2]62。因此，法官遴選程序的公務員化不適應法官職業化的要求。

雖然法律賦予了法官獨立處理案件的自由，但是由于法官同時兼具審判員與公務員的雙重身份，而作為公務員，他要服從上級領導，使法官的職業榮譽感大大降低。2013年年初，北京某基層法院一名40歲的骨干法官辭職，因為越來越多的“托關系”打官司令他難以忍受[3]。目前的管理體制中，法院經費依賴地方財政，行政化的管理模式仍然沒有改變。法院很大程度上要看地方政府的“眼色”行事。我國法院管理體制的行政化和地方化以及內部管理機制和考核機制上的行政化，我國法院和法官很難在辦理案件中不受各方干預，保持獨立和超然的地位。相反，律師工作的自由度則較大，且可以選擇客戶以及執業的專業方向。更重要的是，律師執業是以客戶的合法權益為最高準則的，并對某項法律業務基本上擁有決斷權[4]。在這種情況下，法院很難吸引律師去擔任法官。

2.我國大陸地區法官收入低下，工作量大，難以吸引優秀律師?！掇k法》雖然規定把從律師中選拔法官的工作常態化、制度化，但尷尬是，律師中很少有愿意加入法官隊伍，即使有想法，也很少有人真正行動。收入低、壓力大等傳統的痼疾是造成這種現狀的重要原因[5]。在我國大陸地區，法官在物質上的待遇物質待遇上按照公務員的標準執行，法官與普通公務員的薪金、保險和福利待遇基本沒有差別，我國法官的工資與同屬公務員的公安、交通、稅務、國土資源等行政機關工作人員的物質收入相比要低得多[6]。和律師相比，以上海市為例，成功的律師目前年收入要比法官多得多，差距不少于十倍[7]。與此相對，法院案件數量眾多，辦案壓力大。根據北京市高級人民法院2013年工作報告，北京法院在最近5年受理案件的總數超過200萬件，比前5年增加23.8%，有些法院每年受理超過6萬件的案件，很多法官難以承受這持續多年的訴訟爆炸的局面[8]。相對而言，律師對工作的安排自由度較高，對接受案件的數量和類型有較大的選擇余地，壓力較小，在這種情況下，法院吸引優秀的律師加入法官隊伍十分困難。

三、臺灣地區法官遴選及法院人事管理制度的主要內容

（一）臺灣地區法官遴選的相關法律規定

2011年7月，臺灣地區出臺“法官法”，建立了從律師學者中遴選法官的制度，促進法官來源的多元化[9]。這些人員相較于通過傳統的選任制度而選任的法官而言具備豐富的經驗和較強的能力，更能適應法官職責的需要[10]。隨后，臺灣地區相繼出臺“法官法實施細則”“法官遴選辦法”、“遴選法官職前研習辦法”等多部配套法律文件，細化和完善“法官法”中對法官遴選制度的規定。臺灣地區法官遴選制度的建立，反映了目前在日本等大陸法系國家和地區法官選任制度改革的方向和成果，同時借鑒了英國、美國等普通法系國家和地區法官選任制度的特點，加之大陸與臺灣地區一脈相承的文化傳統和價值觀，該項制度十分值得我們研究和借鑒。

1.臺灣地區“法官法”對律師的遴選資格的規定。首先，臺灣地區“法官法”主要根據法院的層級對律師參與遴選的條件作出規定。根據據“法官法”的相關規定，在臺灣地區，律師實際執業三年以上即可轉任候補法官，但僅以任用于地方法院法官為限；律師實際執業六年以上，可轉任高等法院以下各法院的法官；律師曾實際執行行政訴訟律師八年以上，可以轉任高等行政法院執法官；律師實際執業十八年以上，方可轉任臺灣地區最高法院、最高行政法院的法官。其次，臺灣地區“法官法”及“法官遴選辦法”根據律師實際執業時間的不同規定了不同的遴選程序，其中，律師曾實際執業三年以上，具有擬任職資格，得參加“司法院”公開甄試轉任法官；律師實際執業六年以上，得自行轉任法官；此外，律師曾實際執業18年以上，且聲譽卓著或在專業領域內有具體貢獻者，即資深優良律師，可得到“司法院”的推薦，成為法官。

2.臺灣地區“法官法”等相關法律對遴選程序的規定。首先，根據臺灣地區“法官遴選辦法”的相關規定，按實際執行律師業務的年限、聲譽及貢獻等標準分為公開甄試轉任、自行申請轉任、“司法院”主動推薦轉任是律師轉任法官的三種程序。其中，公開甄試分筆試、書狀審查及口試，自行申請轉任書類（狀）審查及口試。“法官遴選辦法”全面的規定了筆試應試科目、審具查員、口試小組、筆試、書類（狀）審查評分標準以及具體的錄用原則，用以指導法官遴選。其次，律師通過了遴選程序后，仍要進行職前訓練。臺灣地區“遴選法官職前研習辦法”規定了研習方針、演習計劃及其他有關研習的重要事項有“司法院”設“遴選法官研習委員會決定”，并依據依據研習人員所具有的遴選資格對研習期和作出了規定，如曾實際執行律師業務三年以上之資格遴選者，研習期間為七十五周，律師實際執業六年以上，研習期間為五十二周。此外，“遴選法官職前研習辦法”在第7條和第8條，規定了職前研習的考查方式與合格標準。

（二）臺灣地區法院人事管理制度

1.臺灣地區司法審判獨立，法官榮譽感較高。首先，在財政上，法院相對獨立。早在1997年，臺灣地區“憲法”作出司法預算獨立的規定，年度預算由“司法院”提出，不受“行政院”干預，法院經費的年增長率因此上升14個百分點，司法權逐漸擺脫行政權的干預。在機構設置上,法院的設置和管轄范圍的劃定不受行政區劃的限制,可以視地理環境和案件的多寡增設或者合設地方法院,使得地方法院可以超然面對地方政府權力的干預。其次，法官獨立于一般公務員。臺灣地區一直努力厘清司法權和行政權，保障司法獨立。如今，臺灣地區法官獨立于一般公務員，司法獨立問題已經得到解決。根據臺灣地區“法官法”第71條規定，“法官不列官等、職等。其俸給，分本俸、專業加給、職務加給及地域加給，均以月計之?！睋艘幎ǎü俾殑盏臅x升以及薪酬的標準均不同于一般公務員，這對于確保法官依法獨立審判，創造了基礎條件，提供了有力的職業保障，也使法官職業使命之神圣、責任之重大、地位之崇高有了制度的依托和現實的體現。

2.我國臺灣地區法院人員配置合理，法官享有較高的經濟待遇。首先，臺灣地區實行法官員額制，對法院的人員實行分類管理，臺灣地區法院配置標準是以地方法院或其分院每年受理案件數為依據，即案件多員額配置高、案件少員額配置低。這一編制員額動態調整的機制，能夠較為客觀的反映出審判工作任務變化對人力資源的需求狀態，為科學、合理配置人力資源，提高司法效率、降低司法成本產生積極的推動作用。其次，在臺灣地區的法院中，法官的工資待遇在所有工作人員中是最高的。近年來，經過改革，法官的的經濟待遇高出一般公務員1倍以上，初任法官的月收入即超過11萬臺幣[11]。法官的工資實行單獨的職業等級管理，根據“法官法”規定，法官俸級分為24級，等級越高工資收入越高，其中最高等級工資是最低等級工資的1.81倍[12]。同時，在臺灣，地方法院的法官可依法享受與“最高法院”法官相同的薪酬標準，若法官在偏僻地域任職還可依法享受相應的地域補貼。

四、我國大陸地區律師轉任法官制度完善的思考

（一）加快出臺《辦法》配套文件，完善律師轉任法官的相關規定

臺灣地區以“法官法”為主體，確立了法官遴選制度，“法官法實施細則”“法官遴選辦法”等多部法律文件對律師轉任法官的條件、程序、遴選機構及遴選規則等作出了詳細的規定。相對而言大陸地區的《辦法》只有17條，僅僅確立了律師轉任法官的制度，且辦法涉及部門眾多，顯然其規定過于原則，難以實際操作。因此，當務之急是盡快制定和出臺《辦法》的配套文件，細化和完善律師轉任法官的條件以及律師轉任法官的程序。

1.細化和完善律師轉任法官的條件。首先，可以根據法院的層級確定律師轉任法官的條件。高層級的法院或高級別的法官較低級別法院和較低級別法官享有較高的薪酬待遇和職業榮譽感，所以，其更需要高素質高水平的法律人才。法律的生命不在于邏輯，而在經驗，因此，一般而言，實際執業時間較長的律師學者的能力和聲譽相對的優于初出茅廬的律師學者，他們更能勝任高級別的法院和法官的工作。因此，可以將5年的實際執業經歷作為一個最低的標準，對律師轉任中級法院、高級法院、以及最高法院的法官，規定更長的實際執業時間。其次，可以根據法院各庭的工作需要，對律師轉任法官的條件作出限制，例如，一般的，刑事律師更適合進入刑庭，民事律師進入民庭更能發揮他們的專業優勢。

2.細化和完善律師轉任法官的程序。首先，可以根據法院層級的不同確定律師轉任法官的程序，我國大陸地區四級法院管轄的案件不同，工作內容也有較大差異，對于律師轉任較低級別法院的法官，可以注重考查其對具體法律的運用能力，對于律師轉任較高級別法院的法官，一方面要考查其運用法律的能力，另一方面可以對其法學理論功底進行單獨考查。其次，律師轉任法官后也應當有具體可操作的有淘汰機制職前培訓制度，有一定實習期，如與律師或學者簽訂試用期一年的合同，在這一年里，律師和學者通過頻繁的參與庭審，主持裁判，來完成從律師學者到法官的角色轉換，不適合做法官的人員應當被淘汰。最后，完善退出保障機制，被淘汰這可以在繼續從事科研或者律師事務，有進退空間，才能吸引優秀律師學者。

（二）完善法官的相關管理制度

1.增強法官工作自主性，促進司法審判獨立。司法權，托克維爾視之為判斷權。根據其這一判斷屬性，法官在具體工作中行使司法權作出裁判的過程，是案件事實、個人對法律的理解和運用以及司法經驗和職業道德綜合作用的結果，這些因素受到個人的性格和生活環境的制約，這些因素的不同導致了裁判結果的不盡相同。因此，法官的只能自主進行具體裁判工作，以其在運用司法權的過程中獲得的與案件相關的事實為依據，理解和運用現行的法律規定，重視司法經驗的案件正反兩面的影響，嚴守職業道德，這樣，法官的裁判才是理性和良心的裁判[13]。綜上所述，可以得到這樣的結論，司法獨立(在我國體現為審判獨立和檢察獨立) 不僅是國家權力構架上的要求，更是司法權運行特性上的必然。

為達到這一目標，首先，在宏觀上，改革司法體制是關鍵，在國家政治結構中，法院的地位應當提高，法院在人事和經費保障由全國統籌，地方黨政機關和領導的不能干涉，這樣，可防止法官行使司法權的行政化和地方化，使法院處于獨立和中立的地位。其次，在微觀上，法院現行的內部管理機制和考核機制需做出改變，內部管理體制應當去行政化，法官責任豁免制度符合司法權運行規律，應當提倡并逐步完善，這樣可以免除法官裁判時的后顧之憂，以確保法官工作的自主性和獨立性。

2.在市場經濟條件下理解律師學者轉任法官制度，提高法官的收入，減少法官數量。市場經濟是我國當代最基本的制度背景和環境，律師學者轉任法官的相關制度只有符合市場經濟的規律，才能夠建立并發揮作用?！盃幟诔?，爭利于市”是生活在市場經濟條件的人的本質特征。人的自愿合作是任何制度完成必要條件，在實踐中，一項制度如果沒有人們自愿地參與和配合，那么其設計和改革不可能成功。對于律師轉任法官而言，自愿合作即要求那些有能力的且適合從事司法審判的律師要為了自己的利益而愿意成為法官。[14]因此，我國大陸地區完善律師學者轉任法官的措施很簡單，即提高法官的收入，包括貨幣收入和非貨幣收入，只要提高了法官的收入，就一定會有更多的法律人出任法官[15]，人多競爭則激烈，選拔者的素質和能力自然也會提高。

然而，我們還需要考慮到我國大陸地區現在有二十一萬法官。以這種情況來看，即使國家加大投入，平均到每一個法官，其收入的增長也十分有限，與優秀律師學者相比仍相去甚遠。但同時另一個現象值得注意，以上海市為例，在其各級法院人員中，法官數量占比50%-60%，其中不乏不辦案的法官[16]。所以，減少法官是必需的，首先可以從減少司法的糾紛開始，把法院的主要功能從糾紛解決轉向規則之制，即確認規則，從而促使糾紛各方在規則的指導下解決糾紛，同時強化民間調解制度；其次，完善法官員額制，淘汰不適任的法官，在法院系統內非審理案件的人員不再擁有法官稱號。在需求穩定的情況下，物以稀為貴是一個普遍的真理，因此只要法官數量減少法官的地位事實上就提高了，實際的貨幣收入和非貨幣收入自然隨之增加。

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[4]譚世貴，王健林.法律職業互動、現狀、困境與出路——以法官、檢察官、律師為樣本的分析[J].杭州師范大學學報：社會科學版，2013，（2）：83-89.

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[6]譚世貴，王健林.法律職業互動、現狀、困境與出路——以法官、檢察官、律師為樣本的分析[J].杭州師范大學學報：社會科學版，2013，（2）：83-89.

[7] 韓瑋.司法改革：滬上試驗為全國清障[J]，協商論壇，2014，（9）：44-45.

[8]李罡.北京3名骨干法官離職震動法院 榮譽感低壓力大[EB/OL].（2013-08-29）[2016-12-23]http://news.sohu.com/20130829/n3853 51143.shtml.

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[16]韓瑋.司法改革：滬上試驗為全國清障[J].協商論壇，2014，（9）：44-45.

2015年度安徽財經大學研究生創新基金項目“康德私法哲學中占有問題研究”（ACYC2015247）

曹晨旭（1992- ），男，安徽滁州人，安徽財經大學在校碩士研究生，主要從事理論法學研究；黃信瑜（1971- ），男，臺北市人，安徽財經大學法學院副教授，主要從事法理學和立法學研究。