土地經營權的主要爭議及法律應對

杜田華

（安徽財經大學，安徽 蚌埠 233030）

土地經營權的主要爭議及法律應對

杜田華

（安徽財經大學，安徽 蚌埠 233030）

一號文件提出承包權與經營權的再分離，形成“三權分置”的格局，依法推進農村土地經營權有序流轉，構建培育新型農業經營主體的政策體系。這里就涉及物權法規定的土地經營權與還沒物權化的土地經營權，隨著土地經營權的反復提出以及實踐中試點地區的多次應用，在法律上依然沒有對它的定性以及它的權能、流轉方面進行規定，所以農村對于土地經營權的法律界定就顯得尤為重要，結合農村土地經營權法律構造必要性，以土地承包經營權為基礎，論述農村土地經營權是一個獨立的用益物權，具有占有、使用、收益、處分（包括抵押、繼承、入股），突破了土地承包經營權的諸多限制，一是身份上的限制，二是明確土地經營權可以抵押、入股。

土地經營權；土地經營權法律性質；土地經營權權能；土地經營權流轉

一、引言

2014年1月19日中央一號文件 《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》中關于深化農村土地制度改革部分提出“三權分置”，允許土地經營權向銀行等經營機構抵押融資。同時在黨的十八屆五中全會，習近平總書記再次強調，構建“三權分置”格局，建立新型經營主體體系。2016的10月30號，中央辦公廳、國務院辦公廳出臺《關于完善農村土地所有權、承包權、經營權分置辦法的意見》，為方便后文提及，簡稱《意見》，要求“科學界定“三權”的內涵、權利邊界及相互關系、逐步建立規范和高效的“三權”運行機制”，本文筆者要介紹的內容相呼應。

將土地承包經營權分離為土地承包權與土地經營權，構成“三權分置”的農村土地產權制度，是又一次重大的土地改革。現行的《土地承包經營權》、《物權法》對以家庭承包方式承包的農村土地經營權流轉方面除了一般限制外，流轉的受讓方須有農業經營能力；土地承包經營權流轉時，同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權；土地承包經營權不得抵押等。而這些限制無疑是依市場機制配置農用地資源的一種阻礙，由此產生了對土地承包經營權限制與反限制之間的矛盾，也反映出了土地承包經營權設立及流轉方式問題的根源所在[1]。所以學界與實踐界都在研究如何用其他制度手段替代對土地承包經營權的限制。直到現在提出的“三權分置”，設置土地經營權成為最好的辦法。中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文再三強調:“抵押經營權就是抵押土地的預期收益，即使抵押失敗了，也只涉及抵押的農民與銀行約定的3年或5年經營權，不會改變集體所有制，這種探索是可行的……”[2]。2016出臺的《意見》中，就提出“土地經營權人對流轉土地依法享有在一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利。”可見土地經營權的設置具有其必要性，但是關于土地經營權的定性、權能和流轉方面還沒有具體的法律規定，需要我們積極的去探討。

二、土地經營權的主要爭議

目前《農村土地承包法》、《物權法》中涉及的經營權的內容均是從土地承包經營權的角度進行闡釋，試點的工作也只是在相關政策的指導下進行，不可避免與土地承包經營權相混淆。而對于土地經營權的定性、權能方面等，學術界也充滿爭議。

（一）土地經營權法律性質不清

《中華人民共和國農村土地承包法》以物權法定原則為指導，對土地承包經營權進行物權化的規定。用益物權指以標的物的使用和收益為目的而設立的定限物權。在“三權分置”的背景下，如何定位承包權與經營權的性質，學術界可謂充滿爭議，觀點紛紜，莫衷一是[3]。

1．債權說

土地經營權從土地承包經營權中派生，學者根據“一物一權”，認為土地這個權利對象上不可能存在兩個種類相同、效力相同的用益物權；若認為土地經營權是個債權，主要受《合同法》約束，不僅不需要花費很大的精力去修改土地管理法、擔保法等相關法，而且由于債權具有相對性，一方面，對土地經營權的選擇，土地承包經營權能夠予以約束，更好的保障土地承包人的利益，另一方面，當以公司、企業形式來運行土地經營權時，破產拍賣、變賣經營權時，受讓人必須要支付對價，將價款納入破產財產，通過破產償債程序可能落空，但是把經營權定性為租賃債權的話，可以通過賦予土地經營權出租破產取回權，維護了承包人的利益[4]；還有的學者認為經營權應為債權性質，以免定性為用益物權又要因為“經承包人同意選擇經營權受讓人制度安排”違反了物權的支配性，其與《農村土地承包法》等37條“土地承包經營權的轉讓須經承包方的同意”出現一樣的問題[5]。學者李偉偉認為長期來看，土地經營權物權化是必然趨勢，但前提是所有權（這里指農戶承包權）必須處于絕對優勢和強勢地位，否則會造成對前者的侵犯，但目前土地承包經營權的確權和土地經營權流轉工作正在進行中，農戶承包權還沒有得到充分、有效的保護[6]。可見債權說的觀點主要因為兩點，一是保護債權人的利益。二是違背“一物一權”法理要求。

2.物權說

學者張力、鄭志峰就鮮明指出，“承包權與經營權再分離后的權能劃分與性質界定，不能從概念本身去建構，而應從再分離的功能目的去入手”[7]。將土地經營權析出，是為了破除初次分離下“農地農民用”和“均田承包”的制度局限，為現代化農業規模化生產與經營提供基礎。為非農身份主體攜帶資本進入農業生產提供渠道，滿足不同階層農民生存與發展的需求。經營權從承包經營權中析出后，其負載著促進農民和農業進一步發展的功能，因而剝離后的經營權，必須要成為一項獨立物權[7]。才能實現流轉人收益、促進農民增收和推動農業轉型發展。

一種觀點認為用益物權的客體只能是動產或不動產①，學者蔡立東、姜楠、朱廣新認為用益物權的客體不僅包括動產、不動產，而且包括權利。將用益物權限定為動產與不動產太過狹隘，不利于對物的多維利用。德國法學家拉倫次認為權利客體可在以下兩種意義上使用：一是支配權的標的，包括有形物與無形物；二是權利主體可以通過法律行為處分的標的，指權利和法律關系[8]。用益物權的功能是支配客體的使用價值，核心內容是權利人享有對客體的使用、收益權能，特定權利也可通過一定的法律行為進行處分獲得收益[9]。土地承包經營權以支配土地獲得收益，客體是土地。于土地承包經營權設立的土地經營權，其內容為在特定期限內行使土地承包經營權，取得土地承包經營權人對土地的占有、使用、收益權能經營權設定后，其效果等同于土地承包經營權在時間維度上被分割，并予以一定期限內的轉讓。這樣土地經營權設置后，土地承包經營權人不用擔心失去了土地，反而使土地得到了利用且本身也獲得了收益，土地經營權流轉與土地承包經營權流轉相比，沒有了主體的限制，流轉方式更加靈活，便于土地規模化經營，提高生產效率。

（二）經營權的權能不明

大部分學者在研究土地經營權時，都是與土地承包權在一起分別對應的說明與論述。他們認為土地承包權的功能是維護土地承包關系，負載的是農民的生存保障功能，維系著農村集體經濟組織的穩定；而土地經營權主要發揮土地使用、收益、流轉方面的功能，負載的是發展功能。表現為促進農業的適度規模化經營，轉變農地利用方式，增加農民的財產性收入[7]。所以學者張力、鄭志峰認為土地承包權的權能是監督承包權的使用，到期收回承包地，再次續保土地承包經營權，有償退出等，而土地經營權主要包括從事農業生產，獲得經營收益，處分經營權（包括再轉讓、抵押擔保）的權能[7]。學者鄭長青認為經營權流轉后實現了與承包權的分離，經營權人對流入的土地享有獨立的占有、使用、收益和處分的權利[10]。潘俊認為承包權包括承包地位維持權、分離對價請求權、征收補償獲取權、繼承權、退出權等內容，經營權表現為對承包地的自主生產經營權和對經營權進行抵押、入股等處分的權利[11]。

學者陳朝兵對土地經營權的權能劃分較為清晰，他對學者的權能劃分進行了詳細的分析，然后指出了其中的不足，首先將土地承包權的權能劃分為占有、收益、處分權太籠統和模糊，然后認為上文提到的學者張力、鄭志峰、潘俊的土地經營權的權能劃分沒有從法理角度按統一的層次來劃分不利于認識，最后他認為我們應該結合權利的性質與功能去界定權利內容。

（三）土地經營權的流轉不暢

2010年5月19日中國人民銀行等部門聯合出臺的 《關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》要求探索開展農村土地承包經營權和宅基地使用權抵押貸款業務，多地開始開展農村土地承包經營權抵押貸款試點工作。在試點中有大量可借鑒的土地承包經營權的實行規則，也有不少問題出現。抵押標的不明確，如成都規定②，承包方農戶取得的《農村土地承包經營權證》或規模經營業主取得并經登記的《農村土地經營權證》都可以抵押。如萬年縣將抵押人限定于耕地經營權人且經營耕地面積至少在50畝以上③。實踐中也開始嘗試以土地經營權為抵押標的的試點，但因為沒有法律的保障，所以現實中還是會與土地承包經營權相混淆。流轉實踐與法律規定相抵觸，就流轉方式，雖然政策上放開抵押、入股方式，在流轉實踐中，絕大多數地區的流轉方式大多是以轉包、出租等方式流轉土地承包經營權，流轉方式還比較單一。

從各地的試點來看，目前土地經營權抵押貸款并非普遍地針對普通農戶，而且各個試點沒有統一的規定。抵押模式以及抵押權的實現，考慮到土地承包經營權的特殊性，如何結合一般抵押權實現的規定來規范土地經營權融資抵押權的實現條件和方式是一個急需解決的難題。如土地經營權作為反擔保品抵押貸款模式，以寧夏市同心縣為例，它以農戶土地協會的成立為前提，農戶貸款時以“協會”和四戶協會會員作為擔保人。實現抵押權時，在抵押權人不能還貸的情況下，由擔保人承擔連帶責任，同時將土地經營權交給擔保人使用直到借款人向擔保人還清了其代為償還的貸款本息。還有股權質押模式，用戶以資金和土地經營權入股成立金融公司。重慶江津市公司股權質押貸款就是這種類型[12]。每種類型都是一種艱難的嘗試，由于沒有明確的法律條文關于土地經營權抵押融資方面的規定，融資方面就會出現困難，農民就沒有辦法通過擴大生產和進行機器化的生產來提高農業生產率。

二、對土地經營權的主要爭議的法律應對

（一）土地經營權的法律性質

針對上文學者提出土地經營權物權化違反“一物一權”，“其客體相異，則兩者排斥的矛盾就會迎刃而解，土地承包經營權與經營權作為不同用益物權的制度安排便能夠成立”，即并非“一物”之上并存相同內容的用益物權，故不違反“一物一權原則”；而且在《物權法》第117條用益物權客體僅為“不動產和動產”的基礎上擴展權利用益物權，“符合物權法演進的理論邏輯和歷史邏輯”[13]。考慮到設置土地經營權的功能，鼓舞土地流轉，土地規模化經營，提升農民收益的同時不會損害農民的利益。在保護土地承包人的基礎上，更需要好好保護土地經營權人的利益，所以土地經營權需要具有對世性，鼓舞新型主體的產生與發展，在不改變土地用途，保證土地質量的同時，使土地產生更大的效益。正如學者李國強認為：“三權分置”中的“放活經營權”目的并不在于在權利之上新設用益物權，而在于通過對權能的重新分配實現對現有的承包經營權處分權能的補正，土地作為物權客體存在多重權利符合物權從歸屬為中心到多重利用為中心的權利限制的時代發展趨勢”[14]。

對土地承包人的保護可以通過配套的保險制度或者政府的扶持政策來進行，不需要通過租賃債權取回權來實現，土地經營權的轉讓也不需要通過土地承包經營權的同意，可以通過相應的登記程序來防止土地流轉的不受控制。還有學者擔心的土地補償、補貼費用落不到土地承包人手中，筆者認為這擔心是多余，兩種解決方式，一種是地上附著物和青苗補助費等應直接歸屬于承包方，再由承包方對經營方按照合同的約定進行適度的補償，土地補償費應由集體經濟組織和承包方共同享受；另一種是看土地補償費用的目的，例如糧食補貼，誰種糧，誰補貼，現實操作違背了補貼證詞的初衷損害了經營權人的利益。另外從土地經營權人的角度，為了避免土地被隨意收回，保障其經營土地權利的穩定性，如有學者就認為，“土地承包經營權人提前收回其轉包的土地，并將土地再次轉包給善意第三方，若土地經營權為債權，則經營權人只能要求土地承包經營權人承擔違約責任，而若設經營權為物權，則經營權人不僅可根據該權利的物權屬性對抗土地承包經營權人的收回要求，而且還可以直接要求第三方返還承包地繼續耕種”[15]。

綜上，筆者認為土地經營權是新設的一種用益物權。在上文的物權說中，第一種觀點，單從土地經營權設置的功能分析，土地經營權必須是一個獨立的用益物權，土地經營權人才能享有對土地占有、使用、收益和處分的權利，實現土地經營權設置的功能。這種說法是合理的，但缺乏法理上的分析。另一種觀點，從用益物權法理角度的分析就彌補第二種說法的不足。筆者認為將物權說的幾種說法結合，土地經營權是從土地承包經營權派生出來的，也是一種物權。土地經營權具有權利取得的平等性與非身份性，以及具有獨立性與排他性，能夠對抗包括承包人在內任何人對權利的干擾和侵犯。土地經營權是以一定期限的土地承包經營權為客體，通過對土地承包經營權的使用，間接的實現對農村集體所有的土地的占有、使用、收益、處分權能，從而實現土地經營權設置的功能，打破土地承包經營權法律的限制，為土地規模化、機器化生產打下基礎。

（二）土地經營權的權能

在上文中，各位學者結合上文的土地經營權設置的功能以及土地經營權的法律性質，對土地經營權的權利內容的界定大都一致，而從用益物權的占有、使用、收益、處分權能的角度去具體列舉土地經營權的權利內容，學者陳朝兵的分析是比較具體、清晰、全面。在進行分析后，他認為土地經營權包括①占有權，即承包地從承包人處轉移后，由經營者直接占有；②使用權，表現為自由耕作、經營、從事農業生產等；③收益權，表現為經營收益權；④處分權，表現為對土地經營權進行入股和抵押的權利[3]。

只是筆者認為他們把土地經營權與土地承包權放在一起進行分析、比較，這樣很容易忽略、抽空了土地承包經營權。土地承包權是內在的土地承包經營權，是土地承包經營權流轉的結果，土地承包權是土地經營權分離土地承包經營權的剩余的權利狀態。有學者認為，土地承包權是當農戶在土地承包經營權設土地經營權時，將土地交給他人利用受到土地經營權限制的土地承包經營權[16]。“三權分置”中的承包權只不過是土地承包經營權分離出經營權后剩余土地承包經營權權利的簡稱，承包權不僅應當延續土地承包經營權的用益物權屬性，而且承包權人就是土地承包經營權人，并繼續持有土地承包經營權證，承包權人收回債權性流轉的承包地后，分離的經營權與承包權又恢復為完整的土地承包經營權[5]。經營權從土地承包經營權分置出來而成為一項獨立的權利后，原先的土地承包經營權中，還剩下什么樣的權利或權能？按蔡立東等學者表述，包栝兩種可能的情形：一種是僅僅剩下了承包權；另一種是除了承包權外仍然保留了土地承包經營權[17]。而不只是土地承包權。

另外，學者朱廣新、丁文認為土地承包權是一種成員權、資格。不必對土地承包權單獨作特別的規定。對于以家庭為單位的土地承包，一宗土地一旦完全由集體經濟組織成員承包經營，或者集體經濟組織成員一旦以均分或其他方式承包了土地，土地承包權即因為行使完畢而宣告終結。只有再次發生承包或有再次發生承包的可能時，土地承包權才可能再發揮作用[18]。另外朱廣新認為土地承包經營權就是土地使用權，我國農戶對農用地的適用或者經營自20世紀80年代起實行土地承包經營制度，即使后來農戶對農地的分戶使用不再包含“承包”成分而僅僅表現為占有、使用、收益土地 ，因對制度的沿用所以稱作土地承包經營權。[19]丁文認為土地承包權是一種期待權，土地承包經營權是它實現的方式，一旦實現，就消失了。[20]不過他們認為土地經營權不用單獨設立，朱廣新認為土地承包經營權包含土地經營權，筆者認為這樣名不符實，既包括以家庭承包方式獲得的土地承包經營權、又包括依市場方式獲得土地承包經營權，還包括土地經營權，容易使人混淆，雖然同叫土地承包經營權，但同一土地上有兩個不同主體的土地承包經營權，有違反“一物一權”的嫌疑。2017年的《中華人民共和國民法總則》第55條明確規定以家庭承包的土地承包經營權確切的主體是農村土地承包經營戶⑤，而不是土地承包經營權人，其不能包容依市場方式獲得土地經營權的主體。這也為土地經營權從土地承包經營權中分離給了基本支持，所以丁文的觀念之土地承包經營權中抽掉了土地承包權就可以用土地承包經營權之名以土地經營權之用違背基本的法律。

面對土地承包權的諸多爭議，所以分析土地經營權的權能，對土地承包經營權進行相應限制，而不是將土地承包權與土地經營權并列來分析，這樣的話既可以實現“三權分置”的目標，而且在法理上比較合理與實踐中更加的容易實行。所以本文就主要論述了土地經營權的權利內容。在學者陳朝兵的結論基礎上，土地經營權人獨立的行使上述權利，不受任何人包括土地承包經營權人及集體土地所有人的干涉，即使土地承包經營權流轉都不影響土地經營權的存續，發揮它應有的功能。但是它是土地承包經營權分離的一物權，為保護土地功能、穩定土地承包關系，土地經營權人需要受到相應的限制，①不得改變農村土地該有的用途。②不得超過土地承包經營權的承包期限。③不得損害土地集體所有權人以及土地承包經營權人的合法權益。

（三）土地經營權的流轉

上文一直在說土地經營權的設置，就是為了打破土地承包經營權流轉方面的困局。如上文中所述，土地經營權是獨立的用益物權，在“三不”的限制下，土地經營權人不受身份的限制、土地經營權具有占有、耕作及生產、經營收益權、處分權（包括抵押、繼承、入股等）。把土地經營權的性質、權能搞清楚，關于土地經營權的流轉就不存在什么爭議，只是需要相關法律予以明確規定，包括在操作上的具體規定如流轉的合同形式、登記程序等。首先經營權的主體具有多樣性，可以是集體經濟組織成員，也可以是非農身份主體，包括合作社、其他村集體經濟組織成員、農業大戶甚至外來的農業公司等[21]。所以無論是轉包、贈與、繼承都沒有集體經濟組織成員這個身份的限制。

在流轉的方式方面，土地承包經營權的流轉方式包括債券性的流轉與物權性的流轉。債券性流轉是在保留物權性質的前提下，土地承包經營權人 (流出方)從物權性質的土地承包經營權中分離出部分權能交給流入方，流入方從而取得債權性質的民事權利的行為[10]。包括出租、反租倒包、代耕等，這種流轉方式只是將土地承包經營權中的小部分權能進行流轉。所以對于土地經營權的債權性流轉在這一方面沒有什么特殊之處。

物權性流轉主要包括轉包、贈與、繼承、入股、抵押等，在轉包、贈與、繼承這些流轉方式，在設置了土地經營權成為獨立的用益物權，一是突破了因身份制約導致其流轉的諸多限制，這樣才能徹底放活土地經營權，所以轉包與出租一樣，沒有主體身份的限制。《承包法》規定的采取轉讓方式流轉的，應當經發包人同意以及部分或全部轉讓時，承包方需有穩定的非農職業或是有穩定的收入來源，土地經營權的轉讓就不受這樣的法條限制了。二是明確土地經營權可以通過抵押、繼承方式來流轉了。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》規定了家庭承包的土地承包經營權是不能用于抵押的，對于繼承，法律雖然沒有規定，但是最高院在“李維祥訴李格梅繼承糾紛案件”的 判決中，認為土地承包經營權不能繼承。三打破土地經營權入股存在的制度瓶頸。可見土地經營權的設置，突破了土地承包經營權在流轉方面的諸多限制，賦予了土地承包經營權人更加完整的處分權能并且切斷了其與身份關系的紐帶，既穩定了農村土地承包關系并保持長久不變，又要賦予農村更多的財產權利。

三、結語

綜上所述，筆者分別從三個方面來論述了土地經營權，首先對土地經營權進行了法律性質分析，土地經營權是一個獨立的用益物權，然后在這個基礎上分析他的權能，也是讓土地經營權發揮它的功能最主要的部分，在堅持集體土地所有權，穩定承包權的基礎上，放活了土地經營權，這也是間接的完善了土地承包經營權的處分權能。最后落實到土地經營權的流轉，這也是“三權分置”、設置了土地經營權的目標所在。修改和完善相關法律法規，明確土地經營權的法律地位，只有法律才能賦予經營權以物權效力，包括規定它的權能以及它的流轉規則。學者宋才發就建議立法機關在修改《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）的時候，專門增設“土地經營權”一章，完整確認三權分置制度的法律地以及規定它的權能與流轉[22]。而筆者在讀學者史衛民的《農村發展與農民土地權益法律保障研究》中關于作者提到的宅基地流轉立法模式的選擇這部分時受到啟發[23]，先由國土資源部出臺《農村土地經營權流轉的管理辦法》，再由國務院出臺《農村土地經營權流轉的管理條例》，待條件成熟后，然后再由人大修改《農村土地承包法》，這是一個可行的、逐步的模式。當然具體操作上是在部分地區搞試點，在積累足夠的實踐經驗和理論研究之后，然后修訂相關的法律。

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安徽財經大學研究生科研創新基金項“三權分置下土地經營權抵押融資規則研究”(ACYC2016226)