淺析抵押權人和債權人的形式分離
——以不動產抵押為視角

倪姍姍

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

淺析抵押權人和債權人的形式分離
——以不動產抵押為視角

倪姍姍

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

我國《物權法》第179條第二款明確規定了“債權人為抵押權人”，但是在司法實踐中，不動產登記機構對抵押登記主體存在諸多限制，出現了債權人與抵押權人不一致的情況，造成司法混亂。這種由于客觀原因造成的分離情況并不能否定《物權法》中的有關規定，在實質上債權人仍然為抵押權人。對于二者形式分離給司法帶來的困難，有必要尋找合理的方法去防范和解決。

抵押擔保；形式分離；不動產抵押

一、抵押權人和債權人不一致的幾種案例情形

1.甲融資公司出借資金給自然人乙，甲與乙簽訂借款合同，為擔保債權的實現，乙以一套房產作為抵押擔保。因該公司屬于非金融機構，受到不動產抵押登記的限制，因此融資公司乙將抵押權登記在其員工丙名下。由此就出現了債權人為甲，而抵押權人為丙的情況。

2.隨著互聯網金融的發展，許多個體通過P2P網貸平臺進行籌資。自然人甲在網貸平臺上發布借款信息及借款利率，并以自己名下房產作為擔保。另外有自然人乙、丙、丁作為貸款方，通過網貸平臺向其提供借款。受到當地不動產登記機關的限制，在同一個借款抵押合同中，拒絕為數個債權人辦理抵押登記。因此在多數情況下，投資人和資金需求者會將抵押權登記在網貸公司名下。另外一種情形是借款人未找到貸款人之前，借款人將抵押權先行登記在網貸平臺的情形，這樣更有利于提高借款人信譽，便于找到投資人。投資人在購買該債權時，已經存在抵押權。上述都出現了債權人和抵押權人分離的情形。

3.自然人甲與自然人乙簽訂《借款合同》，但是隨后自然人丙又與自然人乙簽訂《借款抵押合同》，將乙的房產作為抵押并將抵押權登記在自然人丙的名下，自然人甲與自然丙之間存在近親關系或者存在委托關系，但是在形式上出現了債權人和抵押權人的分離。

二、抵押權人和債權人的不一致是否違背《物權法》179條的規定

根據《物權法》第179條第二款的規定，債權人為抵押權人。這是法律條文上唯一明確出現的有關抵押權人和債權人關系的規定，對于該法律規定沒有相關的司法解釋進行分析，亦沒有相關學者對于此問題在學術上進行過多的討論。對于抵押權人和債權人之間的不一致是在司法實務處理過程中出現的形式分離，并不會影響抵押權人就是債權人的法律地位，也不會影響它們的同一性。

在抵押擔保法律關系中，債權人的稱謂是針對主合同來說的，相對于債務人；抵押權人是針對從合同來說的，相對于抵押人。當某個債權債務合同中存在抵押擔保，即存在從合同時，便會出現抵押權人，在履行期屆滿無法償還債務情形下，對抵押人的抵押財產可以優先受償。擔保物權具有從屬性，目的是為債權提供擔保，因此無論是主合同還是從合同都是指向同一筆特定的債權，因此從屬于主合同的擔保物權人，一定是接受該擔保的債權人。[1]從《物權法》和《擔保法》的體系解釋來看，抵押權具有從屬性，抵押合同不能脫離主合同單獨存在，即意味著債權人和抵押權人應當為同一人。

但是，我國不動產抵押登記制度的不完善和客觀限制，造成了債權人和抵押權人無法同步的局面。許多地方對抵押權人的登記都進行了一定程度的限制，比如非金融機構或者不滿足條件的自然人無法辦理抵押權登記等。[2]這表明了不動產登記相關法律已經不能滿足經濟發展的需求，在不動產登記相關法律尚未完善而經濟又需要發展的特殊時期，不能僵化地認為抵押權和抵押權人的分離違背了《物權法》179條的規定，這種分離并未突破抵押權的從屬性，也未產生脫離債權的獨立抵押，只是由于我國不動產登記制度的完善而造成了形式上的分離。

三、司法實踐中法院對二者分離的處理

1.在胡建軍、鐘新萍與王岳明、蔡玲民間借貸糾紛一案【(2014)君民初字第336號】中，出現了債權人和抵押權人分離的情形。[3]2014年3月20日原告胡建軍與被告王岳明、蔡玲簽訂《借款合同》，借款合同簽訂的當日，原告鐘新萍又與被告王岳明、蔡玲簽訂的《借款抵押合同》，將其名下的所有權證號27528的房屋抵押給鐘新萍，并辦理了抵押登記。在借款期限屆滿之后，兩被告未按照約定及時還款，構成違約。兩名原告隨即將王岳明、蔡玲告上法庭。對于該案，債權人和抵押權人出現了分離的情況，二者簽訂的合同貌似并沒有主合同和從合同的聯系，即雖然胡建軍與被告簽訂了債權債務合同，卻并沒有相對應的抵押合同；雖然鐘新萍與被告簽訂了抵押合同，如果不能證明有相對應債權債務合同存在。從合同是依附于主合同而存在的，若沒有對應的主合同存在，則該從屬合同應當歸屬無效，抵押權將無法實現。

在債權人、抵押權人、債務人(抵押人)均確認房產上設定的擔保債權是債務人曾經向債權人借款的債權前提下，雖然債權人與抵押權人在形式上不一致，但綜合考慮借款合同與抵押合同的時間一致，數額一致，法院認為借款合同能夠與抵押合同相對應而成為主從合同關系，且抵押權已辦理登記，因此對債權人要求實現抵押權的訴請予以支持。

2.在鄭環與許燕、趙善華民間借貸糾紛一案【(2017)蘇01民終352號】中，也出現了債權人和抵押權人相分離的情形，與上述案例不同的是，該案例的借款合同是鄭環委托第三人楊春強與許燕、趙善華簽訂的，并且附有委托協議，約定借款合同和抵押合同都由楊春強以自己的名義簽訂，但鄭華對債務有實際追償的權利。鄭環委托出借人出借，但借款資金由鄭環直接撥付給借款人，因此借款合同的借款人理應為鄭環，而抵押合同由楊春強簽訂，抵押登記辦理在受托人楊春強名下。因此債務方認為主債權由鄭環享有，而抵押權登記在楊春強名下，在債權人和抵押權人不一致、主債權和抵押權相分離的情況下，依照《物權法》第179和192條規定，鄭環無權主張抵押權。

在鄭環對案涉抵押物是否享有抵押權的問題上，法院認為，雖然第三人楊春強系涉案抵押物的抵押權人，但因該抵押法律關系是為許燕、趙善華向鄭環的借款所設，第三人楊春強僅系與鄭環委托貸款法律關系的受托人，其代理行為產生的后果應歸屬于委托人鄭環，許燕、趙善華亦明知第三人楊春強系鄭環的代理人。因此，鄭環可以自己的名義直接向許燕、趙善華主張抵押權。由此可見，基于債權人和抵押權人的委托代理關系，法院亦認可抵押權人和債權人屬于實質上的統一。[4]

3.上述兩則司法案例，法院都為了維護公平，對債權人和抵押權人是否為真正的分離進行審查，探究雙方當事人當時的真實意思，以做到真正的公平和公正。而有的法院卻不考慮當事人的真實意思與抵押登記制度不完善之間的沖突，不考察抵押權人和債權人是形式上的分離還是實質上的分離，直接援引《物權法》179條的規定，認定抵押權人和債權人必須同一。例如【(2015)和民一初字第1024號】。在唐寧與楊俊玲借款合同糾紛案件中，當事人雙方簽訂了借款抵押合同，由于個人對于抵押權登記的辦理手續繁瑣，因此雙方約定融資租賃公司作為第三方來辦理抵押權登記有關手續。為了辦理手續方便，抵押權也被登記在融資租賃公司名下。當債務履行期屆滿后，被告仍然無法償還債款，原告便起訴到法院要求實現抵押權。法院則認為，根據《物權法》第179條第二款的規定，債權人應當為抵押權人。在本案中，債權人為原告，而抵押權人為融資租賃公司。因為抵押財產的抵押權并未登記在原告名下，因此法院無法認定原告享有該抵押權，原告僅僅有借款合同，而并沒有證據證明其擁有擔保物權，即使被告對該項主張予以認可，但不排除二者惡意串通損害第三人利益的嫌疑。故法院認為不能違反法律的強制性規定，對于該項主張，不能得到支持。

四、債權人和抵押權人不一致問題的解決

我國目前還未對抵押權人和債權人分離，抵押權的效力作出明確的規定，但是司法實踐中，法院一般區分二者是形式的分離還是實質的分離，最終對抵押權的效力作出判斷。我國沒有該類案件的指導性案例，因此法院對該種情況的裁判也會不同，例如上述三則類似司法案例就出現了不同的法院判決。為防止債權人和抵押權人的形式分離導致抵押權的無效，當務之急是通過司法路徑或者立法路徑等方式防范和解決這一問題。

(一)借助間接代理制度使債權人和抵押權人形式分離合法化

代理，有直接代理和間接代理之分。二者的區別主要在于代理人在進行民事代理事項時，是以被代理人的名義還是以自己的名義進行。當由于客觀原因導致抵押權人并非債權人時，不妨利用《合同法》中的間接代理制度來規避因抵押權人和債權人分離而造成的困擾和糾紛。[5]我國《合同法》第402條具體規定了間接代理制度，即委托人授予受托人一定的權利，要求受托人在授權范圍內以自己的名義與第三人訂立合同，進行民事活動。為保護善意第三人，該法條還規定了合同約束委托人和第三人的前提條件，即第三人在與受托人簽訂合同時，知道委托人和受托人之間存在代理關系。

通過這種委托代理關系，可以解決借款抵押合同中的部分抵押權人和債權人不一致問題。這種委托代理關系又可以分為委托抵押和委托貸款。委托抵押關系是指，為債務人提供借款的債權人是真正的抵押權人，是委托代理關系中的委托方；由于客觀原因或者其他原因影響，不動產登記機關登記的抵押權人是其受托人，該受托人以自己的名義與債務人簽訂抵押合同，辦理抵押登記，法律后果由委托人承擔，即最終的抵押權仍由債權人享有。另外一種為委托貸款關系，這種主要是基于貸款便利因素考慮。[6]為債務提供借款的銀行實際受真正債權人的委托提供貸款，是委托代理關系中的受托方；而真正的債權人與借款人簽訂抵押合同，抵押人是借款人一方，而抵押權人為真正的債權人。該委托貸款關系通過間接代理制度也能使二者達到實質上的同一。

運用這種方式可以基于《合同法》第402條的規定，解除了抵押權人與債權人形式上分離與《物權法》179條規定的“債權人為抵押權人”之間的沖突，間接代理制度并沒有否認“債權人為抵押權人”這一事實。

在P2P網貸平臺上，針對多個債權人對一個債務人或者抵押權預先登記在網絡平臺上的情況，亦可運用代理制度來實現抵押權人和債權人的實質同一。這種網絡借貸中的撮合業務，本質上是帶有抵押擔保的一對多眾籌。對于多個債權人的情況，債權人可以通過委托代理的方式，將債務人提供的抵押財產登記在網貸平臺上。相對于登記在某個債權人名下，將債務人提供的抵押財產登記在公司名下更加安全，也更加公平合理。

在債權人未確定，債權債務未確定之前，對于已經帶有抵押擔保的債務中的抵押權，雖然已經設立抵押權，抵押權登記在平臺上，但如果沒有債權人出現，抵押權亦形同虛設，這屬于抵押權人和債權人的實質分離。當投資人出現，債權債務關系確立時，雖然形式上亦存在抵押權人和債權人的分離，但是針對該抵押權人的設立有對應的債權人存在，為保證他們之間實質不可分離的聯系，可以通過簽訂抵押權的代理協議，使他們之間的形式分離合法化。抵押權先于債權出現這種現象的產生，主要基于易于債務人籌資的考慮。[7]

如案例情形三，平臺篩選出合格的借款人之后，需要先辦理抵押登記再進行發標尋找投資人，投資人認購的是已附有抵押擔保的債權。抵押權登記在P2P平臺名下。在未找到投資人之前，平臺作為抵押權人不能對抵押房屋進行任何形式的處分，因為沒有債權債務主合同存在，那么抵押權的最終效力無法實現。在找到投資人之后，針對已經設有抵押擔保的債務，投資人可以對其進行購買，從而成為債權人。與普通的主從合同關系的區別在于，普通的主從合同關系是伴隨著債權債務關系的產生，從而設定擔保債權實現的抵押權；而這種特殊的主從合同關系是先設定抵押權，之后再尋找借款人。盡管二者在先后順序上存在區別，但相同的是，只有在主合同和從合同同時存在且能夠對應時，抵押權才能有實現的可能性。另外，不管哪種關系，在抵押權人和債權人存在形式上的分離時，這種抵押代理制度都可以適用。

(二)訴訟中合理分配舉證責任

司法實踐中，往往是抵押權人和債權人形式上不一致，而債權人又沒有簽訂委托代理協議，造成法院在審查事實時很難認定主合同與從合同的一致性。當債權人主張自己實際享有抵押權，要求實現抵押房屋的優先受償權時，抵押人則可以抵押權人和債權人并非同一人為由進行抗辯。法院在綜合主合同與從合同制定的時間，二者提到的金額等事實方面仍然無法認定抵押權人實質上就是債權人時，可以就有關事實情況詢問形式上的抵押權人。作為正常的理性思考，債權人既然可以授權第三人代理其簽訂抵押合同，進行抵押權登記，只是由于疏忽未簽訂代理協議，那么在債務人不履行債務時，代理人理應幫助和支持債權人實現抵押權，代理人也沒有否認和債權人代理關系的動機。因為否認之后，代理人僅僅作為抵押權人與抵押人簽訂抵押合同，沒有債權合同作支撐，法院也不會將抵押的房屋進行拍賣、變賣受償給抵押權人，代理人無利可圖。所以如果確實屬于形式上的同一，代理人則會向法院陳述實情。

在抵押權人和債權人均主張該主合同和從合同為同一筆債權債務時，如果抵押人以抵押權人和債權人并非同一人為由進行抗辯，認為存在惡意串通的嫌疑，并違反《物權法》相關內容，那么法院則可以將抵押權人和債權人實際上并非一人的證明責任交給抵押人，由抵押人出具真實有效的證明文件。

(三)宏觀上，要完善我國的不動產抵押登記制度

盡管要完善我國的不動產登記制度任重而道遠，但是為了解決抵押權人和債權人由于抵押登記限制而導致的形式分離問題，完善不動產抵押登記制度是根本之路。[8]

我國的不動產抵押登記一般不會對主債權合同進行實質性的審查甚至不審查。比如早期制定的《城市房地產抵押管理辦法(2001修正)》中，第32條規定了辦理房地產抵押登記需要提交的文件，在需要提交的文件中并沒有明確提及主債權合同，最后一款也只是規定了提交“登記機關認為必要的其他文件”，那么主債權合同是否屬于必要文件沒有具體明確。另外，國土部2016年1月頒布的《不動產登記暫行條例實施細則》中，第66條規定了如果以不動產設定抵押，可以由當事人持不動產權屬證書、抵押合同與主債權合同等必要材料，共同申請辦理抵押登記。可見在該規定中，對當事人資料的審查也并非強制性規定，對主債權合同的審查也未明確進行實質性的審查。因此不動產抵押登記中相關法律法規對主債權合同審查的疏忽，導致了抵押權人和債權人身份相分離這一現象的產生。

我國不動產抵押登記制度中對申請主體有一定的限制。由于地區不同，對不動產抵押登記的申請主體要求也有所不同，比如有的地方限制不符合條件的自然人辦理抵押登記，有的地方限制非金融機構辦理辦理抵押登記。[9]登記機構對不動產抵押權人范圍的錯誤認識，直接導致部分抵押權因不能登記而無法設定，嚴重阻礙了融資交易的開展，損害了當事人的合法利益。債務人與非金融企業、自然人簽訂借款合同，若需要擔保債權辦理抵押相關手續，只能由符合要求的金融機構代為辦理，對于此種情況設立的抵押權是否應予登記存在疑問。針對我國不動產抵押登記制度帶來的現實問題，若要從根本上解決問題，還是需要找到源頭。

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[2] 董春麗.借款合同中抵押權人主體資格分析[J].法制與社會,2009(10)：100.

[3] 鄭杰.抵押權人與債權人的“真假”分離[EB/OL].天同訴訟圈.(2017-02-14)[2017-06-27].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NjA3NDc5MA==&mid=2654696786&idx=1&sn=a20db2e3e06901c

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[4] 陳海燕.對委托貸款抵押登記的認識:基于一則案例的分析[J].房地產行政管理,2012(7)：52.

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[6] 梁啟星.委托貸款擔保權歸屬“兩難”問題破解[J].財會月刊,2013(10)：52-53.

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[8] 陳洪斌.淺析我國不動產統一登記制度：不動產抵押登記實務研究[J].人力資源管理，2014(7)：285-286.

[9] 高圣平,申晨.不動產抵押登記若干問題探討:從不動產統一登記條例出發[J].社會科學,2014(5)：93-94.

2017-07-15

倪姍姍(1992—)，女，河北邢臺人，法律專業2015級碩士研究生，研究方向：民商法。

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