兼職律師擔任高校法律顧問若干問題的思考

周 一

(無錫南洋職業技術學院，江蘇 無錫 214081)

兼職律師擔任高校法律顧問若干問題的思考

周 一

(無錫南洋職業技術學院，江蘇 無錫 214081)

兼職律師基于高校教師與律師雙重身份的情況下擔任高校法律顧問有其獨特的優勢，但同時也暴露出了一些問題，亟待解決。文章就兼職律師的身份定位、工作范圍、利益沖突、個人所得稅等問題展開討論。

兼職律師；法律顧問；高校

兼職律師是指依據《律師法》第12條、《律師執業管理辦法》第7條規定，在高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員依法取得兼職律師執業資格的人群。截至2016年底，我國兼職律師人數超1萬人，兼職律師的群體雖然占專職律師的比重很小，但其發揮的作用也是不容忽視的。

兼職律師其本職工作是法學教師、科研人員，其身份是教師，但同時又是具有律師執業資格的律師，這有別于專職律師。雖然，兼職律師與專職律師在權利義務上沒有差別，但由于身份的特殊性，使得兼職律師在教師與律師身份轉換的時會出現若干問題，尤其在兼職律師擔任本校的法律顧問時，問題最為突出，不得不引起重視與思考。高校法律顧問制度，是近年來比較熱門的話題。2016年中辦、國務院辦公廳連續發文《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》（中辦發 〔2016〕30號）、《黨政主要負責人履行推進法治建設第一責任人職責規定》，明確鼓勵、推進高校法律顧問制度的建設。數據顯示，部分省份已經全面在高校中推行法律顧問制度。法律顧問制度中最常見的模式就是聘請律師或本校的法學學者和專家。而兼職律師是基于律師與法學學者雙重身份，正符合擔任法律顧問的要求。但正是這樣的情況，高校在選聘法律顧問時的一些問題是值得商榷的，本文就以下幾個方面進行探討。

一、兼職律師擔任本校高校法律顧問時身份的定位

高校聘請兼職律師擔任法律顧問，是以律師身份還是以教師身份，這是一個值得探討的問題。雖然從表面來看，具體任職的同一個人，但身份不同，其法律關系與法律后果也有所不同。

（一）法律關系不同

如果是以教師身份任職的話，高校只是在現有的教師工作職責崗位中增加一項工作內容，并以此按高校的薪酬計算方式進行計酬，并非按法律顧問費的薪酬標準計算。高校與教師之間涉及的是勞動合同的部分條款變更。如果是以律師身份任職的話，高校與律師不直接發生關系。按照《律師法》的規定，律師事務所實行統一收案、統一收費的制度，高校與律師事務所之間是委托合同關系，而兼職律師只是受律師事務所指派擔任法律顧問的一名律師。高校也不直接支付報酬給兼職律師，而是律師事務所向高校收取法律顧問費后再以薪酬的形式向兼職律師支付。

（二）法律后果不同

在高校法律顧問的工作范圍中，有些工作是不需要特定身份去做的，比如法律咨詢、普法宣傳等，甚至在訴訟業務中，兩者的權限基本是一樣的。比如，以教師身份擔任法律顧問，可以以公民代理的身份出庭參與訴訟，經法庭準許，也享有與律師同等的調查、閱卷等權限。正常情況下，按《律師法》和《律師執業管理辦法》規定，律師在執業后是禁止以公民代理的身份參與訴訟的，理由很簡單，公民代理是不收費的，而律師代理是收費的，有些律師私自接案，私自收費就采用公民代理的方式。而兼職律師能否以教師身份接受本校委托擔任代理人或辯護人，從現有的法律規定來講，律師禁止公民代理，但以教師身份出庭也是法律規定許可的。筆者認為，在兼職律師擔任本校法律顧問情況下，以何種身份出庭取決于是以何種身份擔任法律顧問。

此外，高校法律顧問某些特定的工作，則必須以律師身份進行的，比如出具律師函、律師見證書、律師法律意見書等。普通教師的身份則無權出具上述文書，即使是兼職律師在高校沒有與其所有律師事務所簽訂委托合同的情況下也是無法出具的。

二、兼職律師擔任高校法律顧問的工作范圍

如前文所述，兼職律師擔任法律顧問著眼點可以是 “律師”身份，也可以是“教師”身份，但兩者的權限并非完全相同，在此筆者僅此“律師”的身份來探討法律顧問的工作范圍。

目前，高校法律顧問的工作范圍局限于參與訴訟、合同審查，但實際所擔任的工作遠遠不夠，參考企業法律顧問、黨政機關法律顧問，結合高校實際情況，筆記認為高校法律顧問的工作范圍有如下幾方面：

（一）為高校的重大決策、重大事項提供法律意見

高校的重大決策、重大事項直接關系到在校師生、投資者、社會等利益。例如，高校的章程制訂、高校轉制、合并、產權變更、破產清算、民辦高校性質劃分等。法律顧問應當針對重大決策、重大事項提供法律意見，常見的形式有口頭解答法律問題、書面提供法律意見書，就上述決策或行為進行可行性分析、風險分析、盡職調查等。

（二）參與規章制度和規范性文件的起草、論證

高校的規章制度和規范性文件種類繁多，涉及面廣，教學科研、行政、組織人事、黨務、宣傳、群團、財務審計、安全保衛、后勤管理、網絡信息等方面。這些規章制度和規范性文件起草、論證需要法律顧問參與其中，法律顧問主要是任務是書寫條文、合法性審查。

（三）參與合作項目的洽談，協助起草、修改重要的法律文書、審查合同

高校的對外合作主要集中在基礎建設、資產招投標、校企合作、國際合作辦學、產學研合作、專利代理申報、生源基地建設、辦公設備采購等。法律顧問應參與上述合作項目的洽談，起草、修改重要的法律文書，包括但不限于：招投標書、備忘錄、意向書、協議書、合同等。重點是全面審查合同，包括合同法律問題審查、合同表述問題審查。

（四）為處置涉法涉訴案件、信訪案件和重大突發事件等提供法律服務

高校涉法涉訴案件、信訪案件、重大突發事件常見的有校園內傷害事故、教師勞動糾紛、學生行政處分糾紛、學生民事糾紛、學生刑事案件、群體性事件（食物中毒、流行性疾病傳播、學生罷課、教師罷工）等。法律顧問可提供相關的法律服務，比如：為學校管理者或師生員工提供法律咨詢服務，解答相關的法律問題，消除不穩定因素；以律師函的形式就某個事件或案件向公眾進行澄清；審查某個事件或案件向公眾進行澄清的聲明或新聞通稿；就某個事件或案件進行釋法；就某個事件或案件進行調查、取證等。

（五）參與處理行政復議、申訴、訴訟、仲裁、調解等法律事務

法律顧問可以擔任高校內部各類申訴委員會、勞動爭議調解委員會、人民調解工作站成員，參與處理師生申訴、調解法律事務。同時，法律顧問應當參與以學校為原被告的民事訴訟、行政訴訟、行政復議、仲裁，以學校為被告的刑事訴訟等活動。

（六）參與法治宣傳與教育培訓

法律顧問應充分配合高校做好對師生員工的法治宣傳與培訓工作，包括但不限于：新法或修法的宣傳工作；高校管理層法治培訓；新生入學的普法教育；畢業生就業的普法教育；新教師入職的普法教育；與教職員工工作密切相關聯的法律普法教育；配合人事部門做好法治培訓計劃與考核辦法。

三、兼職律師擔任法律顧問的利益沖突問題

律師的利益沖突問題在《律師法》、《律師執業管理辦法》、《中華全國律師協會律師執業行為規范》等法律法規行業規范中均有所涉及，但內容不盡相同，其中以《中華全國律師協會律師執業行為規范》（以下簡稱《行為規范》）內容較為詳盡。為了解決利益沖突問題，律師事務所都建立了利益沖突審查制度。由于兼職律師的身份比較特殊，一般情況下利益沖突是可以實行回避制的，但有些情形沒有明文規定。筆者依據《律師法》第39條、《律師執業管理辦法》第28條、《行為規范》第50條的規定，對兼職律師擔任本校法律顧問時可能出現的利益沖突情形列舉如下：

1）在同一案件中，以高校為一方當事人的民事訴訟中，另一方為在校師生員工的，律師不得擔任師生員工的代理人；

2）在同一案件中，以高校為一方當事人的行政訴訟中，另一方為在校學生的，律師不得擔任在校學生的代理人；

3）在同一案件中，以高校為一方當事人的刑事訴訟（附帶民事訴訟）中，律師不得擔任受害者的代理人；

4）以高校為一方當事人的勞動仲裁案件中，律師不得擔任另一方當事人的代理人；

5）律師本人為一方當事人，高校為另一方當事人的民事訴訟、勞動仲裁案件中，律師所在的律師事務所的律師均不得擔任高校的代理人；

6）律師本人為一方當事人的近親屬，高校為另一方當事人的訴訟、仲裁、調解案件，律師不得擔任高校的代理人；

7）在同一案件中，高校為一方當事人，另一方當事人為律師另一法律顧問單位，律師不得同時擔任雙方當事人的代理人，律師所在律師事務所的律師均不得擔任任何一方的代理人。

以上1）至4）項律師嚴格執行回避制度即可，5）至7）項將導致高校在某個案件中必須更換法律顧問來解決利益沖突問題。對于因利益沖突導致更換律所、律師而產生的費用由誰來承擔的問題，法律沒有明確。因利益沖突問題導致律師無法承辦委托事項并非律師拒絕接受委托，根本上講不屬于違約，而屬于意志以外的原因。筆者認為，可通過律所轉介紹其它無利益沖突的律所律師擔任高校的代理人，費用由律所承擔，也可以律所之間達成協議，即因利益沖突問題，律所之間可以相互轉介紹，不再向高校另行收費，費用由律所之間結算。

四、兼職律師擔任法律顧問個人所得稅問題

如前文所述，兼職律師以教師身份還是律師身份擔任法律顧問，其薪酬結算方式是有所不同的。隨之而來的就是個人所得稅的問題。如果是教師身份擔任法律顧問，那么只有一處收入，直接適用個人所得稅稅率，計算個人所得稅額。如果是以律師身份擔任法律顧問，那么就有兩處收入。這樣情形就比較復雜一點：兼職律師擔任法律顧問所得的收入由律師事務所發放。計算兼職律師的所得稅，根據《國家稅務總局關于律師事務所從業人員取得收入征收個人所得稅有關業務問題的通知》(國稅發〔2000〕149 號)和《關于律師事務所從業人員有關個人所得稅問題的公告》(國稅發〔2012〕53號)規定，兼職律師從律師事務所取得工資、薪金性質的所得，律師事務所在代扣代繳其個人所得稅時，不再減除個人所得稅法規定的費用扣除標準，以收入全額（取得分成收入的為扣除辦理案件支出費用后的余額）直接確定適用稅率，計算扣繳個人所得稅兼職律師還應將兩處或多處取得的工資、薪金所得合并計算應納稅款，于取得收入的次月15日前，自行向主管稅務機關申報。由此看出，國家稅務總局對兼職律師收入是按工資、薪金性質來核定個人所得稅的，并且屬于兩處以上“工資、薪金性質”收入，需要進行自主申報。但實際操作過程中，兼職律師并不是全部按“工資、薪金收入”來獲取報酬的。按律師事務所的從業人員分類，兼職律師有的屬于授薪律師，每月固定支付報酬，有的屬于掛靠律師，即提成律師，有案件才有收入，按提成比例獲取報酬。在實務操作中，會計科目處理上授薪兼職律師薪酬列工資、薪金支出，同時按國稅總局的辦法計算個人所得稅，而掛靠兼職律師是列勞務報酬支出，同時按收入扣減800元或收入的20%后計算應納稅款。按勞務報酬代扣個人所得稅是否可行，筆者在江蘇省地方稅務局的文件中找到依據。根據《江蘇省地方稅務局轉發 〈國家稅務總局關于律師事務所從業人員取得收入征收個人所得稅有關業務問題的通知〉的通知》（蘇地稅發〔2000〕119 號）第三條的規定：“律師事務所的非雇員律師，從律師事務所取得的收入，均應由律師事務所按照‘勞務報酬所得’應稅項目代扣代繳個人所得稅。”在該通知中指出，非雇員律師是可以這樣計算個人所得稅的，但問題是何為雇員，何為非雇員。根據有關稅務部門的解釋是，雇員與非雇員的區別在于是否簽訂勞動合同，發放的報酬是否以“工資、薪金收入”支出。而兼職律師一般無法與律師事務所簽訂勞動合同，只能簽訂勞務合同，兩者之間是勞務關系，而非勞動關系，律師事務所也無需為兼職律師繳納五險一金，從律師的行業特點來看，兼職律師尤其是提成掛靠律師都是自己獨立提供法律服務，從這一點來看，兼職律師顯示不屬于雇員律師，因此兼職律師按勞務報酬計算個人所得稅也沒有問題，實際上也很少有律師事務所對兼職律師的收入按“工資、薪金”來核算發放，大部分按“勞務報酬”來核算發放。國家稅務總局在兼職律師個人所得稅的問題上，筆者認為還應當進一步明確。

五、公司（公職）律師制度的借鑒

公司（公職）律師是相對于社會律師（專職律師與兼職律師）的一類專供職于公司（政府部門）的律師。根據中共中央辦公廳、國務院辦公廳出臺的 《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》（中辦發〔2016〕30 號）有關規定，公司（公職）律師其身份有三個條件：第一，必須是國有企業（黨政機關）人員，即為在職（在編）人員；第二，專門從事法律法律事務或擔任法律顧問工作；第三，取得法律職業資格或律師職業資格。不難看出，在國有企業（黨政機關）符合上述條件的人員通過向司法行政部門申請可獲得公司（公職）律師的身份。公司（公職）律師是直接接受本單位管理且專職從事法律顧問的一類律師，而公司（公職）律師與社會律師的區別僅在于前者不得從事有償法律服務，不得在律師事務所等法律服務機構兼職，不得以律師身份辦理所在單位以外的訴訟或者非訴訟法律事務。

遺憾的是，高校不屬于黨政機關，也不屬于國有企業，無法實行公司（公職）律師制度來解決前文提及的問題。筆者認為，在構建律師制度的時候，可以借鑒公司律師、公職律師制度，在律師分類問題上面做出頂層設計，在高校法律顧問設置上面引入公職或公司律師，允許法學教師符合律師申請條件的可申請公職或公司律師，允許兼職律師轉為公職或公司律師。也就是針對高校不同的性質來區分，公立院校與民辦非營利性高校按公職律師對待，民辦營利性高校按公司律師對待。

六、小結

兼職律師是律師隊伍中特殊的一類，歷來外界與業內對兼職律師的關注度、研究度不高，而本文提及的高校法律顧問制度在我國也屬于起步摸索階段。對于兼職律師擔任本校法律顧問引發的問題，筆者上述內容只是從實際工作中遇到問題而引發的一些思考，希望引起法律界、教育界以及相關職能部門的重視。

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Reflections on the Problems of Part-time Lawyers as Legal Advisers in Colleges and Universities

ZHOU Yi
(Wuxi South Ocean College,Wuxi Jiangsu214081,China)

Based on the dual identity of college teachers and lawyers,part-time lawyer has its unique advantages,but at the same time,it also exposes some problems that need to be solved urgently.This paper discusses the status,the scope of work,the conflict of interest and the personal income tax.

part-time lawyer;legal adviser;colleges and universities

D926.5

A

1671-1084（2017）06-0035-05

DOI 10.16221/j.cnki.issn1671-1084.2017.06.008

2017-03-09

周一，碩士，無錫南洋職業技術學院教師，助理研究員，研究方向為高等教育、民法。