淺論商號權的法律保護

摘 要 商號權作為商事法律制度的一個重要組成部分，在各國商事立法中的地位日益突出。在中國商事立法中，有關商號權之規(guī)定廖廖無幾，相關法律規(guī)定并不健全，加之商法理論界對于商號權定性還存在較大的爭議，導致了商號概念的混亂，商號權保護缺失的尷尬局面。面對這些問題，本文從三個角度出發(fā)，首先通過界定商號權以確定商號權保護的內(nèi)涵，其次在比較法視野觀察各國和我國的保護方式并提出我國存在的問題，最后針對我國保護缺失之處，從商號權的法律制度體系的角度提出完善策略。

關鍵詞 商號 商號權 保護

作者簡介：王涵，中國政法大學研究生院，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.144

一、商號權的概念界定

我們要建立對一個權利的保護，首先應該清楚它是什么，進而確定保護范圍和如何保護。對商號權概念，筆者從三個層次來界定：第一，商號權如何產(chǎn)生和取得，第二，商號權是性質(zhì)的權利，第三，商號權包含什么內(nèi)容。

（一）商號權的產(chǎn)生及取得

商號權是基于商號之上的一種權利，基于商號產(chǎn)生。對商號的界定也決定著商號權的概念的范圍。在理論上商號存在多種定義，而理論上的爭議也導致立法中的曖昧。比較法上，日本將商號定義為商主體的名稱，德國則將商號分為簡單商號和組合商號，簡單商號由一個姓名組成，組合商號則由核心部分和附屬部分組成。 我國將商號視為商業(yè)名稱的組成部分，和字號屬于同一含義。

對商號的定義不能僅僅根據(jù)法律的規(guī)定，更要符合商事交易的目的。從商號的起源上看，商號作為舶來品，開始出現(xiàn)在簡單的商品經(jīng)濟社會，后隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商事主體也日益增多，個商主體為標識自己的獨特性，商號得以大量使用。由此得知，商號是商主體在商事交易中為起到區(qū)別作用而使用的。

在實踐中，商號作為區(qū)分標志也表現(xiàn)為多種形式。可以是企業(yè)字號，如“全聚德”，“同仁堂”，可以是企業(yè)名稱縮寫，如“中石化”，還可以是商家名稱，如“李寧”。

因此，從商號的產(chǎn)生原因及實踐意義，我認為應對商號進行更廣泛的界定：商主體在商事交易中能夠與其他商主體相區(qū)別的名稱即為商號，包括人名、地名、縮寫、字號等。

相應的，商號權表述為商事主體對其在從事交易活動中使用的與其他商事主體相區(qū)分的標記性名稱所享有得權利。

那么就會產(chǎn)生一個問題，既然商號這么寬泛的存在，在商號權的取得上是否應當采取一種寬松的態(tài)度呢？

商號權的取得方式在理論上有三種：使用取得，登記排他，登記取得。立法上采取哪種方式取決于對商號的態(tài)度和三種方式的利弊衡量。從商號權的形成，實際功能和自身特性而言，使用取得無疑是最為合理的，無論法律是否規(guī)定，商主體都可以根據(jù)自己的需要創(chuàng)設商號并取得權利，但是這一取得方式也會帶來保護成本的增加，如舉證時證據(jù)的提出。登記取得需要權利人履行復雜手續(xù)，但是為權利確認提供了依據(jù)，降低了保護成本，在此情形下，登記本應作為公示的方式，而實際上卻是政府管制之實。因此我認為登記排他的取得方式是可取的，一方面商號權基于使用取得，符合權利的性質(zhì)，另一方面，商事交易中的風險由權利人自己負擔，如果強化商號權的保護就自覺登記，反之出現(xiàn)爭議時，不能對抗善意第三人。但是也會加大法律上監(jiān)管的難度。立法上或許是基于保護成本小，或許管理的便利，大多國家選擇了登記取得的方式，采取這種方式與商號的廣泛存在也并不沖突，如上所述，僅僅是程序復雜。

（二）商號權的性質(zhì)

商號權的定性會決定它屬于那個法律部門的保護范圍，商號權具有價值性，流通性區(qū)別作用的特征，由此理論上對商號權的性質(zhì)有人格權，財產(chǎn)權，雙重法律性質(zhì)和知識產(chǎn)權四種主流見解。我分為兩個層次來討論：

第一，人格權還是財產(chǎn)權？將商號權視為人格權是以商主體人格權為前提的，將商號權與自然人姓名權等同。人格由兩重含義，一是法律資格，如法人人格，二是自由尊嚴。本文是在第二個意義上使用的。很顯然擁有商號的商主體并不具有“自由尊嚴”。雖然與自然人的姓名類似，商號具有區(qū)別作用，但二者與根本不同，自然人的姓名一經(jīng)使用便具有與人相聯(lián)系的人格尊嚴，毋寧說是對姓名背后特定人尊嚴的保護，而商號的價值在于作為唯一存在旨在彰顯商主體價值的商譽，是財產(chǎn)價值。

第二，是財產(chǎn)權還是知識產(chǎn)權？通過比較，商號權作自然人的智力成果和知識產(chǎn)權具有很多類似之處，如均為智力成果，具有專有性，具有財產(chǎn)價值等。客觀上不可否認作為一種智力成果具有知識產(chǎn)權的某些特征，但其功能不是為社會文化的財富，而是為了區(qū)分，其最終的價值也非獨創(chuàng)而具有，而是經(jīng)長期使用具有的可識別的商譽價值，和知識產(chǎn)權有著性質(zhì)上的差異。

將商號權視為人格權，知識產(chǎn)權都是為了凸顯商號權的某些特征，但是法律對每一個權利的規(guī)定都有其相應法理以及法律目的，因此應當保持不同法律權利之間的獨立性，不應當取其表而定其義。因此商號權是財產(chǎn)權。

（三）商號權的內(nèi)容

商號權的內(nèi)容是商號權保護的范圍的一個重要方面，我國立法沒有相關規(guī)定，通過比較法上的考察，商號權主要包括：

一是設定權。二是使用權和獨占權，又稱許可使用權。三是轉(zhuǎn)讓權。四是變更權。

二、商號權保護的內(nèi)涵

缺乏法律保護的權利，是虛無飄渺的，只可能是寫在紙面上的宣言。商號權的保護問題，對于整個商號法律制度體系的建構具有重要意義。

權利的法律體系為：產(chǎn)生——享有——保護，相應的，商號權的法律路徑為：商號權取得——商號權利益享有——商號權的保護。因此商號權的保護即從商號權之取得，商號權利的保護，以及受侵犯時的救濟三個層次進行。

結合上述商號權的內(nèi)涵，不難發(fā)現(xiàn)其含義就是對商號的登記、使用轉(zhuǎn)讓等權利以及權利救濟等這一系列權利的保護及維權救濟，是商號所有人對其所被賦予的權利在法律上的一種外在宣示。

三、比較法視野下的商號權保護

（一）兩大法系商號權保護法律制度

大陸法系國家中，德國商號權保護的法律規(guī)定主要在《德國商法典》，此外，可以適用《民法典》以及《反不正當競爭法》和《商標法》等等。日本在商法和反不正當競爭法中予以保護，對商號，商號使用，轉(zhuǎn)讓做出明確規(guī)定。我國臺灣地區(qū)的“商標法”中涉及到商號權的保護對象，而臺灣地區(qū)有關商號權的法律制度主要體現(xiàn)在“公平交易法”中。

英美法系，以英國為例，采取判例與實體法相結合的方式，實體法中界定了商號的內(nèi)涵，判例法上通過“假冒訴訟”制止經(jīng)營者盜用他人已經(jīng)在商號中樹立起來的商譽。

（二）國際視角下的商號權保護

國際社會的視角主要放在“知識產(chǎn)權”方面，如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》（我國于1985年成為其成員），該公約正式將商號權作為知識產(chǎn)權之工業(yè)產(chǎn)權進行保護；非洲知識產(chǎn)權組織通過的《班吉協(xié)定》，該協(xié)定對于商號權的保護及制止不正當競爭行為，同時對侵犯商號權的種種行為進行列舉，但是對于商號權遭到侵害時的救濟等途徑未予以明確規(guī)定。

從上述內(nèi)容可以看出，在保護手段和途徑上，不論是大陸法系或者英美法系，不論時民商分立還是民商合一，雖然著重點略有不同，但是這些國家也不拘泥于某一種立法模式，而是在民法、商法、知識產(chǎn)權法以及專門法典中同時規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容真可謂豐富，而且保護范圍較為全面。這對我國將商號權的保護放在哪個法律領域以及采取何種保護方式具有重大啟發(fā)意義。

（三）我國商號權保護的現(xiàn)狀

1.立法現(xiàn)狀及問題

新中國成立之前，清末，民國時期就有了對商號進行保護的法律規(guī)范，但新中國成立之后，并沒有承繼此種法律規(guī)范，因此清末，民國時期的相關規(guī)范對新時期的法律影響可忽略，不再論述。

新中國成立之后，我國商業(yè)名稱立法經(jīng)歷了一個較為漫長的發(fā)展過程。改革開放初期，為了適應企業(yè)發(fā)展的需要，國務院頒布了第一部有關商號制度的行政法規(guī)——《工商企業(yè)管理辦法》。1985年經(jīng)國務院批準，國家工商總局頒布的《工業(yè)企業(yè)名稱管理暫行規(guī)定》則是我國第一部企業(yè)名稱法律規(guī)范，該規(guī)章對禁止使用的名稱、三級管理制度、名稱權的轉(zhuǎn)讓、未登記擅自轉(zhuǎn)讓或擅自變更企業(yè)名稱的處理等等做了比較全面的規(guī)定 。后頒布《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》，它是我國第一部詳細規(guī)定企事業(yè)名稱登記取得相關制度的法規(guī)。1988年國務院頒布的《企業(yè)法人登記管理條例》則明確規(guī)定只能使用一個名稱。《民法通則》規(guī)定個體工商戶和個人合伙可以起字號，企業(yè)法人只能使用一個名稱。《商標法》規(guī)定的“在先權利不明確”。《反不正當競爭法》涉及內(nèi)容很少。

綜上，首先，我國立法上沒有明確提出商號這一概念，商號被企業(yè)名稱替代，因此沒有商號的專門法律法規(guī)，對商號的保護散見于其他法律，行政法規(guī)中，且內(nèi)容以登記為主；其次，沒有對商號權的定性，以致于涉及法律部門多，導致適用上的沖突；最后，即便是涉及到商號權之保護，毋寧說只是宣示性的，規(guī)定內(nèi)容少且法效層次低。

2.管理模式及缺陷

我國現(xiàn)行法將商號作為企業(yè)名稱的一部分，適用《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》實行同行業(yè)，分級管理的制度，即在登記主管轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或近似。究其原因主要是出于以往多年來行政區(qū)劃或條塊分割的便利，出于計劃經(jīng)濟的需要，從計劃管理的思維模式出發(fā)，人為劃分市場的結果，因而實際上是政府主管部門強加在企業(yè)商號之上的外來附加標志。

這一管理模式導致的最突出的問題是權利沖突。首先，會導致在不同行政區(qū)域內(nèi)相同或不同行業(yè)內(nèi)，大量相同或相似商號的存在，形成商號權與商號權之間的沖突，從而造成事實上商號權可能被侵犯。其次，由于沒有對商業(yè)標記統(tǒng)一立法，而是由不同的部門，依不同的法規(guī)調(diào)整而造成商號權和商標權的沖突，商標由國家商標局管理注冊，效力及于全國，而商號有各級工商行政管理機關注冊，效力及于注冊機關的管轄區(qū)域，對商標和商號的保護都是不利的。

3.其他問題

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新型侵犯商號權的案件不斷涌現(xiàn)，如網(wǎng)絡域名侵犯商號權，而因法律具有滯后性未新型案件做出反映；在馳名商號的認定和保護上更可謂是一籌莫展。

四、商號權保護的法律保護方式

（一）同一商號的登記排除制度

登記取得作為商號權的取得方式較其他兩種取得方式而言具有強大保護力，因此作為取得制度已經(jīng)是不容置喙的，那么重心應當放于如何完善此種制度，使得商號權吃的保護得到優(yōu)化。

我國目前的企業(yè)名稱登記制度實行分級管理，導致商號的效力等級不一樣，導致全國效力的商號和地區(qū)效力的商號相沖突，同行業(yè)區(qū)域內(nèi)排他，導致同行業(yè)不同地區(qū)之間的商號沖突，不同行業(yè)同一地區(qū)的商號沖突。

同一商號登記排除制度即同一管轄區(qū)域內(nèi)不得存在兩個或者兩個以上相同或者近似的商號。該制度的目的是在商號的取得上能夠保證商號的唯一性。

商號的地域性固然要堅持，但不能過于狹隘的認識。為緩解商號之間因地域效力沖突的問題，應當提高必須盡快減少商事登記機關的層級，實現(xiàn)商號在較大行政區(qū)域內(nèi)的唯一性。如果不能像商標那樣建立全國統(tǒng)一的登記體系，至少也應當建立僅劃分為全國與省、自治區(qū)、直轄市兩級登記體系的制度，確保在企業(yè)經(jīng)營在必然要面對全國甚至全世界的新形勢下，各企業(yè)之間不至因商號的“合法”沖突而受到不應有的損害，從而也使市場秩序得以維護。

商號登記機關應建立商標、商號、域名交叉檢索制，在對商號進行登記前應首先查詢相同行業(yè)中的商標、商號和域名，以防止因信息不足而發(fā)生的“善意撞車”。這種交叉檢索制的前提是各登記機關推行數(shù)字化管理，利用信息技術，建立商標、商號、域名庫，實現(xiàn)商業(yè)標識信息的公開公示。這就需要商業(yè)標識的各個管理機關協(xié)作完成。

在進行商號權登記管理時，還可以借鑒商標法規(guī)定的異議程序。商號經(jīng)登記機關初步審定后，予以公告，在公告期內(nèi)，任何人可以提出異議（不限于相關權利關系人）。公告期滿無異議或經(jīng)裁定異議不能成立的，予以登記。這是防止商號注冊不適宜的有效措施。

（二）同一商號使用排除制度

同一商號使用排除制度即未經(jīng)商號權人的同意，不得擅自使用他人的商號。此制度的目的在于禁止在未經(jīng)許可的情況下，使用權利人商號已經(jīng)建立的商譽牟利，或者給權利人造成損失。

除了未經(jīng)同意不得使用外，針對馳名商號提升“不得使用”的標準，即增加反淡化條款，的標識作用不被減弱，這樣規(guī)定也符合目前國際上對馳名商號、馳名商標的保護趨勢。

該制度一方面表明了正面禁止，更大的價值在于侵權人侵權之后的救濟。

（三）法律救濟方式

1.法律上的安排，根據(jù)商號權的性質(zhì)確定其所屬的法律部門，建立多種救濟途徑。

首先，商號權作為私權，對它的保護應當回歸到一般私法本位，規(guī)定權利的行使與救濟，而不是過分強調(diào)“登記”的行政色彩，所謂的行政因素應當在行政法律規(guī)范中予以規(guī)定，若上升至犯罪行為則需要以刑法加以規(guī)制。

其次，商號權的本質(zhì)是財產(chǎn)權，應當屬于規(guī)范平等主體人身權和財產(chǎn)權的民法部門。既然民法典決定將民事權利和民事責任獨立出來，理想的狀態(tài)是把商號權明確規(guī)定為民事權利，同時或在司法解釋中說明與其他相近似權利，如商號權之間的區(qū)別。相應的民事責任中規(guī)定侵犯商號權的構成要件，責任承當方式等。

最后，借鑒其他國家的立法方式，采取多種法律的配合，對商號權進行全面的保護。如在《商標法》中將“在先權利”明確包含商號權，《反不正當競爭法》中將“侵犯商號權的行為”加入不正當競爭行為的列舉性規(guī)定。

2.責任承擔方式的安排

商號權本質(zhì)上具有財產(chǎn)屬性的商譽，侵犯商號權的除了財產(chǎn)損失之外，還包括潛在損失且殺傷力極大，因此救濟方式而言，可以包括恢復商譽和金錢賠償。

引入懲罰性損害賠償制度。類似于刑法的犯罪預防，將侵犯損害賠償功能的定位于預防將來潛在侵害行為之上，賠償不僅要補償受害人的損失而且還要起到懲罰侵害人和防止類似行為再次發(fā)生的作用。商號是商事主體商譽的載體，是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，因此一些非法經(jīng)營者仿冒他人已有較好商譽的商號，搶占他人市場，推銷自己的產(chǎn)品。一方面嚴重損害了權利人的商號權，另外還造成了商事主體的混淆，使消費者產(chǎn)生誤解，損害消費者利益，從保護消費者的角度，與消費者權益保護法相一致。因此引人懲罰性損害賠償制度十分必要。只有加重故意侵害商號權的賠償責任，才能有效地制止侵害商號權的違法行為，才能對商號權進行有效的法律保護。

五、需解決的其他問題

（一）商號權與商標權的權利沖突

提升商號登記級別會減少二者沖突，但二者畢竟是有不同機關依據(jù)不同法律所授予的權利，因此沖突是不可避免的。立法上對二者的區(qū)分，以及提出相應解決方式是重要途徑，但在當前法律規(guī)定并不明晰的情況下，我認為可以脫離行政認定，由法院根據(jù)“利益平衡原則”，“保護在先權利原則”，“馳名優(yōu)先原則”等方式加以調(diào)整。

另外，建立全國標志的交叉檢索制系統(tǒng)也會大大改善二者沖突的局面。

（二）馳名商號的保護問題

馳名商號與馳名商標同樣蘊藏著巨大的商業(yè)價值，與普通商號相比，馳名商號具有更強的商業(yè)功能。從社會和經(jīng)濟發(fā)展的角度來看，必須加強對馳名商號的保護。

主要問題在于馳名商號的認定主體，以及認定標準，需要法律上的明確。其他制度可以類推適用與之相近似馳名商標的有關規(guī)定，比如反淡化條款。

六、結論

綜上所述，商號在我國商事活動中被廣泛使用，但是我國法律對商號以及商號權沒有明確的規(guī)定，學理上對商號也沒有統(tǒng)一的范式，導致立法以及司法運用中得混亂。權利和救濟是并行的，因此，筆者提出商號權的取得登記，排他使用，侵權救濟，馳名商號，權利沖突的方面提出建議，以完善我國商號權保護的體系。

注釋：

劉彥昭.我國商號權保護的不足及完善新論.濟南：山東大學.2009.

王歡.中外商號權法律制度比較研究——兼論我國商號權法律制度的完善.上海：華東政法大學.2008.

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