關于確立專利侵權懲罰性賠償金的思考：比較法的視野

唐 珺

(廣東金融學院 a.法學院； b.品牌建設與創新戰略研究中心， 廣州 510521)

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關于確立專利侵權懲罰性賠償金的思考：比較法的視野

唐 珺a,b

(廣東金融學院 a.法學院； b.品牌建設與創新戰略研究中心， 廣州 510521)

自20世紀60年代以來，英美等普通法國家開始極力擴張懲罰性賠償金的適用范圍，使其能夠較好地發揮出懲罰被告與遏制他人實施相同侵權行為的功能。美國、日本、韓國等將其適用于專利權保護與侵權救濟，形成了專利侵權之訴的懲罰性賠償金制度。在對故意侵權的認定、裁判程序、評估方法以及對懲罰性賠償金額度控制等方面，西方國家的司法實踐和立法經驗為我國確立專利侵權懲罰性賠償金制度提供了一定的借鑒。我國《專利法修改草案》(征求意見稿)應大膽移植懲罰性賠償金制度，使之成為懲罰侵權行為和鼓勵創新的一種機制。

專利侵權；懲罰性賠償金；裁判程序；評估方法；比例原則

美國1939年的《侵權法重述》(RestatementofTorts)中，第908條對“懲罰性賠償金”作出了解釋，它是一種適用于對被告特別嚴重的侵權行為的懲罰：即由法院判決的，屬于在補償性賠償金(compensatory damages)和名義賠償金(nominal damages)之外的另一筆賠償金*Dan B.Dobbs，Handbook on the Law of Remedies， St.Paul，MN: West Group(1973)，p.204.Charles T.McCormick,Handbook on the Law of Damages，West Pub.Co.(1935)，p.275.。懲罰性賠償制度最早可以追溯到《圣經》(theBible)，《漢穆拉比法典》(CodeofHammurabi)、印度的《摩奴法典》(HinduCodeofManu)以及巴比倫人的法律中也都有類似的規定。支撐懲罰性賠償金制度最為普遍的理由就是必須懲罰和遏制某些行為，尤其是故意侵權(willful conduct)或惡意侵權(malicious conduct)的行為*David G.Owen,A Punitive Damages Overview: Functions,Problems and Reform,39 VILL L.REV.1994:363,373-74.。美國的法官和學者們都認為懲罰性賠償金還可以起到其他作用*Symposium: Reforming Punitive Damages-The Punitive Damages Debate,38 HARV.J.ON LEGIS.2001:469,470-71.：如能夠幫助受害人釋放憤怒情緒、勸誡受害人避免自力救助和私力維權、對受害人不可彌補的損害予以金錢補償*Michael Rustad & Thomas Koenig,The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers,42 AM.U.L.REV.1993:1269,1320-1321.Note,Exemplary Damages in the Law of Torts,70 HARV.L.REV.517,520 (1957); Pacific Mut.Life Ins.Co.V.Haslip,499 U.S.1,61 (1991) (O’Connor,J.,dissenting); Cooper Indus.,Inc.v.Leatherman Tool Group,Inc.,121 S.Ct.1678,1686 n.11 (2001); see also Anthony J.Sebok,What Did Punitive Damages Do? Why Misunderstanding the History of Punitive Damages Matters Today,78 CHI.-KENT L.REV.2003:163.，還有就是“包括了原告已付的律師費，但無法退還的訴訟費用”*Dorsey D.Ellis,Jr.,Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages,56 S.CAL.L.REV.1982:1.。雖然民法法系國家在民事訴訟中幾乎不判決支付懲罰性賠償金，但總的來說，絕大多數普通法國家都已許可了此項制度；而絕大多數的民法法系國家僅在刑事訴訟中才適用懲罰性賠償金，在民事訴訟中除了禁止作出懲罰性賠償金的判決外，還會對民事賠償金的數額進行限制——規定最高的數額只能夠達到使一方當事人恢復原狀(即受損害前)的狀態。因此，當有外國的當事人申請承認與執行懲罰性賠償金判決或仲裁裁決之時，這些國家則會以違反國內公共秩序為由予以拒絕*Joachim Zekoll.Recognition and Enforcement of American Products Liability Awards in the Federal Republic of Germany,37 AM.J.COMP.L.1989：301,324-25; Wolfgang Kühn，RICO Claims in International Arbitration and Their Recognition in Germany,11 J.INT’L ARB.1994(6)：37- 42.。不過，并非所有的民法法系國家都禁止判決懲罰性賠償金。凡事皆有例外，如巴西、波蘭、挪威、以色列和菲律賓等國家就屬于例外。

根據上述資料顯示，盡管懲罰性賠償金制度在普通法國家存在已久，盡管懲罰性賠償金已被美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭等國家所采用，盡管各國判決的金額在急速地增大，但即使是已經采納了懲罰性賠償金制度的普通法國家，也不會形成完全一致的實踐標準。因為判決懲罰性賠償金的目的、案件是否適用于懲罰性賠償金的訴訟類型、對懲罰性賠償金額大小的考量因素以及控制過高的懲罰性賠償金的方法等，各國都不盡相同。對普通法國家懲罰性賠償金的司法實踐進行考察，探尋其普遍性規律，才能有助于確立具有中國特色的專利侵權懲罰性賠償金制度。

一、普通法國家的一般懲罰性賠償金制度

懲罰性賠償金制度雖然在普通法國家已流行了200多年，但其適用范圍、賠償金的設定標準、防止賠償金過高的措施等并未形成一致的規則。

(一)適用范圍

作為一般原則，普通法國家允許民事訴訟適用懲罰性賠償金制度。若是被告在行為上極度令人發指，這樣的侵權之訴毋庸置疑應當判決支付懲罰性賠償金。事實上，近年來可以訴請懲罰性賠償金的案件類型似乎也在不斷增多。以2001年作為分水嶺，英國對于懲罰性賠償金制度判決的基礎主要是源于Rookes v.Barnard案(1964年)*1964年英議會上院限制Rookes v.Barnard一案適用懲罰性賠償金。基本案情是：原告訴稱工會非法誘導其雇主，解雇了他(原告)。陪審團裁決原告可以獲得懲罰性賠償金7 500英鎊。上訴法院推翻了一審判決，認為工會并未實施任何侵權行為。上院指出，侵權責任部分的一審判決應當維持，同時命令對賠償金額予以重審。上院大法官德夫林(Lord Devlin)認為僅對三類案件判予懲罰性賠償金是適當的：(1)對政府職員實施壓迫行為提起的訴訟；(2)被告的行為導致原告遭受利潤損失，而該利潤極大地超過了原告可以獲得的賠償金額，這是對此利潤損失所提起的訴訟；(3)制定法明文授權可以判予懲罰性賠償金的訴訟。。直到Kuddus v.Chief Constable of Leicestershire Constabulary案(2001年)出現后，英國議會上院才徹底拋棄了在1964年Rookes先例中確立的規則，不再將懲罰性賠償金限定在3類案件中。至此，懲罰性賠償金的適用范圍就擴大至過失侵權之訴、種族歧視之訴或性別歧視之訴。然而，除美國、加拿大之外的其他普通法國家仍然禁止對違約之訴判決支付懲罰性賠償金。從懲罰性賠償金發展趨勢可以看出，美國、加拿大以及澳大利亞判定懲罰性賠償金的案件數量都有所增加；而在新西蘭，人身損害賠償案件中懲罰性賠償金的訴請也在不斷增多；在英國，破壞名譽之訴中訴請懲罰性賠償金的案件同樣也在增多。

(二)懲罰性賠償金數額的設定

普通法國家法院采用不同類型的方法確定懲罰性賠償金額度。美國法院允許由陪審團來確定懲罰性賠償金數額的上下限，這個自由度是普通法國家中最大的。事實上，若陪審團享有寬泛的自由裁量權，就可以根據具體案情來確定懲罰性賠償金數額，這對于懲罰被告及遏制他人實施類似侵權行為最為合適。但其他國家則明確規定法官和陪審團在設定懲罰性賠償金額度時必須要考慮若干因素，一般包括但不限于以下要素：判斷侵權行為已造成的損害程度、被告是否具有一定的賠償能力、原告是否會因為賠償獲得額外的收入、這種賠償金判決會對公共財政產生何種影響、被告是否還會因為同一行為受到刑事處罰。英國使用“賠償金幅度表”為特定類型的案件提供指導，有助于陪審團根據案情設定懲罰性賠償金額度。截至目前，美國法院創造了世界上最高金額的懲罰性賠償金判決。這種現象源于各種因素之間錯綜復雜的關系。其中，懲罰性賠償金本質上屬于“準刑事性措施”，作為懲罰和遏制不法行為的一種“私法上的罰款”(private fines)*Cooper Indus.Inc.v.Leatherman Tool Group,Inc.,532 U.S.2001: 424-432.，由此可見美國的懲罰性賠償金刑罰較其他西方國家更為嚴厲*Michael Tonry.Parochialism in U.S.Sentencing Policy，45 CRIME & DELINQUENCY.1999：48，61.。因此，判決高額懲罰性賠償金與嚴厲的刑事處罰之間可能存在正相關關系。另外，美國法院對于設定懲罰性賠償金額度并沒有規定要考慮的因素，也沒有提供詳細的指南。所謂的因素和指南可以防止不合理的巨額懲罰性賠償金判決。還有，與其他國家不同的是，美國法院并沒有反復強調懲罰性賠償金一定要維持在較低水平*T.N.M.King.Torts in America，146 NEW L.J.1996：999.；相比之下，如英國一般，澳大利亞法院同樣禁止過高的懲罰性賠償金。在個人損害案件中，懲罰性賠償金的數額一般都不高，經常在1萬澳元以下；新西蘭法院判決的懲罰性賠償金數額似乎是最低的：一般來說，平均金額僅僅為3.1萬新元，極少數情況下能夠超過10萬新元。而在美國則可能隨時會判決幾萬美元的懲罰性賠償金。由于新西蘭法院一直在控制過高的懲罰性賠償金，故新西蘭的懲罰性賠償金一直維持在較低水平。

(三)嚴禁判決過高的懲罰性賠償金

幾乎所有的普通法國家對過高的懲罰性賠償金都持反對態度。然而，對于何為過高的金額并無統一標準。許多國家采取比例標準來衡量：若與案情相比，懲罰性賠償金不相稱，這樣的金額即為不合理。這種比例計算公式似乎要求法院進行嚴格的逐案評估。為了努力控制高額的懲罰性賠償金，美國與英國均規定了一定的比率，給法院參照并能夠適用在具體案件中。比如在美國，就規定了在判決中，如果懲罰性賠償金高于填補性賠償金10倍，則該判決無效*State Farm Mut.Auto.Ins.Co.v.Campbell,123 S.Ct.2003：1513,1524.。而在英國，絕大多數的案件中，對于懲罰性賠償金金額的規定，則不得超過基礎賠償金的3倍*Thompson v.Commission of Police of the Metropolis,1998：498，518.。相比之下，加拿大法院并不將懲罰性賠償和刑事處罰的比例作為判斷懲罰性賠償金是否過高的一個因素，并認為有節制的懲罰性賠償金通常來說已經足夠；澳大利亞法院采納了“當且僅當”原則：“當且僅當”補償性賠償不足以懲罰被告、預防被告重復該行為并體現法庭對該行為的否定態度時，才可以適用懲罰性賠償金。并且認為，如果被告已經在一個刑事程序中受到實質性的懲罰，則不能再對他施以懲罰性賠償。隨著近年來懲罰性賠償金的訴請不斷增多，普通法國家的法院都在努力限制懲罰性賠償金的額度。

迄今為止,各國有關懲罰性賠償金的立法與司法實踐都暫無統一化趨勢。只有加拿大法院在制定懲罰性賠償金的規則與程序方面較多地參照了其他國家的做法：與美國類似，擴大了懲罰性賠償金的適用范圍；與英國、澳大利亞和新西蘭類似，列舉了一系列的因素供陪審團設定懲罰性賠償金數額時作參考。同樣有意思的是，近年來加拿大也像美國一樣，懲罰性賠償金的判決急劇增多。盡管加拿大在制定懲罰性賠償金制度上有博采眾長的特點，但是它在全球化條件下更加凸顯了各國對待懲罰性賠償金的差別化態度，特別是美國與其他國家在懲罰性賠償金額度上的差別。比如，英美兩國之間并沒有達成雙邊條約的形式——相互承認與執行對方國家法院判決的條件和程序，主要是因為英國的保險業和制造業均不承認美國對于反托拉斯方面的判決，以及對于過高懲罰性賠償金的判決。類似的是，在1998年討論《外國民商事判決的承認與執行的海牙公約》時，其他國家是否會同意執行美國的懲罰性賠償金判決這一問題被貼上了“最艱難但能決定成敗的問題之一”的標簽*對于外國懲罰性賠償金判決的承認與執行問題，至今懸而未決。。盡管包括最高法院在內的美國各級法院都在努力控制不合理的過高的懲罰性賠償金判決，但在可望的未來，美國與其他國家之間的懲罰性賠償金額度的差別不太可能會縮小。

我國法律體系在概念術語和結構體例上更多地借鑒了大陸法系。就懲罰性賠償金而言，我國已做了有意義的嘗試與構建。比如在《侵權責任法》等4部單行法中都規定了適用懲罰性損害賠償的5種情形，這意味著我國目前已經在食品安全、產品責任、消費者權益保護以及商品房買賣合同等相關案件領域中實施了懲罰性賠償金制度。需要指出的是，絕大多數普通法國家原則上僅允許在侵權案件中適用懲罰性賠償金。但我國與美國和加拿大一樣，已經在違約案件中開始允許適用懲罰性賠償金。基于以上種種，我國同樣可以考慮進一步擴大懲罰性賠償金的適用領域。

《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)自2011年啟動新一輪的修改，并在2012年提出了在《專利法》第六十五條中增設“專利侵權懲罰性賠償金”的征求意見。這是因為意見起草者認為引入懲罰性賠償金制度能夠起到兩個關鍵性作用：一是對專利侵權的制止，二是讓專利權更有保障。事實上，我國學者多年來對是否應當在專利侵權領域引入懲罰性賠償金這一問題展開了廣泛討論。反對確立專利侵權懲罰性賠償金的意見也不時見諸于報端。客觀而言，反對意見與我們對英國、澳洲、新西蘭、美國和加拿大等5個普通法國家懲罰性賠償金的理論與司法實踐的發展趨勢的考察結論是不一致的。普通法國家——尤其是美國近年來一方面極力擴大允許判決懲罰性賠償金的侵權案件的范圍，甚至擴展到了傳統上不允許適用懲罰性賠償金制度的違約案件[1]。而我國《專利法》在修改意見中對陪審團提出的指導意見、考量因素或者金額幅度表，以及如何控制金額過高的懲罰性賠償判決，并非是要抑制或是消除懲罰性賠償金制度本身，而是希望專利侵權懲罰性賠償金額制度得到進一步的適用或完善。客觀而言，懲罰性賠償金制度古已有之，且源遠流長，有其合理內核，作為一種法律文化和制度文明，即使西方國家在專利侵權領域沒有接納懲罰性賠償金，我國也可以結合中國本土的實際情況予以合理的設計，創造性設立專利侵權懲罰性賠償金制度。

二、設立專利侵權懲罰性賠償金的具體思路

(一)懲罰性賠償金的適用性

基于其他國家在專利侵權領域中也會采用懲罰性賠償金制度，我國也可順應立法潮流構建此項制度。如英國早在1623年制訂的《壟斷法規》第4條就有規定，當專利被侵權時可向王室法庭或財政署的普通法庭起訴，而勝訴的結果是：原告不僅可以獲得其所受損失的3倍賠償金，并且還可以獲得2倍的訴訟費用補償。這個規定開創了近代史上專利保護制度的先河，對以后各國的專利法起到了巨大的引領作用。再如，《美國專利法》中設立的懲罰性賠償制度(3倍賠償制)可見其第284條規定，具體的規定如下：法院在作出有利于專利權人的裁決后，應該判給專利權人足以補償所受侵害的賠償金，無論如何，不得少于侵害人使用該項專利的合理使用費，以及法院所認定的利息和訴訟費用。陪審人員無法確定損害賠償金時，法院應該估定之。不論由陪審員還是由法院決定，法院都可以將損害賠償金增加到原決定或估定數額的3倍。又如，日本在《專利法》第102條中規定了被控侵權人的“懲罰性賠償金”的責任——專利侵權糾紛中專利權人主張“懲罰性賠償金”的內容：對于因故意或過失而侵害專利權的案件，當專利權人提出損害賠償請求時，侵權人員因其侵權行為而獲利時，應當將其所獲利益的金額推定為專利權人所受損害的金額。對于因故意或過失而侵害自己的專利權的人，專利權人應將相當于實施該專利發明通常應得的金額，作為自己受到損害的金額要求賠償。前款的規定，不妨礙請求超過同款規定金額的損害賠償。在此情況下，侵害專利權非故意或無重大過失時，法院有權斟酌決定損害的賠償金額。但是專利權人需要舉證證明被控侵權人的主觀要件是故意或者重大過失。另外，韓國也在其《專利法》第128條第3款規定：無論侵權人是出于故意還是由于過失侵犯了專利權，只要給專利權人造成了利益受損，專利權人均可以請求法院判決獲得超過其實際損害賠償金的懲罰性賠償金。可見，日本、韓國和美國均在其《專利法》中規定了懲罰性賠償金。只需要專利權人自行舉證，證明侵權人在主觀上存在著主觀故意或者是基于重大過失，然后法院再根據侵權人的過錯程度來確定超過受害人實際損失的損害賠償額。

其次，鼓勵創新和保護專利權需要懲罰和遏制侵權者的惡行，而傳統意義上的補償性賠償金對被侵權者的救濟功能不足，對專利權的保護力度也不夠。我國《專利法》是根據專利權人被侵權的實際損失能否計算來確定賠償數額的，從《專利法》中第六十五條可以看出相關規定如下：(1)能夠計算實際損失的則按實際損失來確定賠償數額；(2)無法計算實際損失的則按照侵權收益來進行確定；(3)當難以確定專利權人的損失或者侵權人所獲利益時，則參照該專利的合理許可使用費的倍數來進行確定；(4)當難以確定專利權人的損失、侵權人的獲利以及專利許可使用費時，人民法院就根據相關因素確定1萬元以上100萬元以下的賠償。由此可見，關于如何根據權利人的損失、侵權人獲得的利益、專利許可使用費的倍數、法定賠償金來最終確定專利侵權的補償性賠償金，我國《專利法》有相應的規定。問題是，這樣的補償性賠償并不能夠得到有效的執行。據相關數據統計顯示，自2010年1月1日起的1年內，在審結的805起專利侵權案中，僅有48%適用了法定賠償金[2]。由此說明，在實踐中法律規定的優先適用的3個相對客觀的計量方法實施范圍極小。即便是適用法定賠償金，法官判定的賠償金額也從未真正達到“全滿足”的狀態。這種補償性賠償功能的失靈造成了賠償金額幾乎全部低于被侵權人的訴求結果[3]。

最后，鼓勵專利權人通過適用懲罰性賠償金的專利侵權之訴實現維權目的。我國現行的專利侵權損害賠償制度首先遵循的是“填平原則”——只補償專利權人損失。當前專利侵權的自行舉證負擔較重，特別是在我國法院普遍適用法定賠償金(適用無法確定侵權造成的損失、侵權人的利益與許可費用時)的慣性下，這樣的一筆補償金根本填補不了專利權人的實際損失。原本是作為兜底條款的法定賠償金制度卻成了習慣性手段。因此，我國相關專利權人提起訴訟的積極性也在逐漸降低。即便提起了訴訟，也只是無奈地以驅趕競爭對手為主，以獲得相應的損失補償為輔。這種情況下，《專利法》既無法充分有效地保護專利權人的合法權益，也無法有效遏制故意侵權與反復侵權的行為[4]。故在專利侵權領域中引入懲罰性賠償金制度是非常有必要的。唯此才可以鼓勵專利權人積極地去行使自身權利，才可以遏制專利侵權行為的發生，進一步提高公眾的守法與誠信意識。

(二)對懲罰性賠償金制度的設計

國務院于2016年11月出臺的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》中也提出探索建立知識產權的侵權懲罰性賠償金制度，特別是針對情節嚴重的惡意侵權行為要提高侵權成本。在專利領域中若強有力地實施懲罰性賠償金制度，可以更有效地警示、阻止與遏制侵權行為的發生。《專利法征求意見稿》第六十五條第三款規定，專利行政機關或人民法院對于故意侵犯專利權的行為“可以”根據侵權行為的具體情節、損害結果等相關因素，將賠償金額最高提至3倍*《中華人民共和國專利法修改草案》(征求意見稿)第六十五條第一款：侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。第二款：權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，管理專利工作的部門或者人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。第三款：對于故意侵犯專利權的行為，管理專利工作的部門或者人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害結果等因素，將根據前兩款所確定的賠償數額最高提高至3倍。。在這里，“可以”一詞至少存在以下問題：(1)沒有對人民法院判定何種情況下的故意侵權應判予懲罰性賠償金給出非常明確的邊界；(2)對于懲罰性賠償金額上限提高至“3倍”的自由裁量權也無任何限制；(3)在“故意侵權”的認定上，何為 “故意”，標準不清。以上不明確的情況將容易導致專利侵權損害賠償再次重蹈覆轍，引起法定賠償金之惑，加劇專利被惡意與反復侵權的危機。

因此，下文從懲罰性賠償金適用條件出發，借鑒國外經驗，進行合理的制度設計。

1.適用懲罰性賠償金的考量

在專利侵權領域引入懲罰性賠償金制度，但同時也要防止其被任意擴大使用，對認定在專利侵權行為的適用上必須受到一定程度的限制。在現階段，應當以故意侵權為適用對象。并在立法上避免司法武斷，且必須建立詳細的認定規則。美國在不同歷史時期，對于故意侵權的判定標準也存在著差異。如在1983年的Underwater Devices Inc.v.Morrison-Knudsen Co.案件中確立了合理注意標準。到了2007年的Inre Seagate Technology,LLC,497 F.3d 1360 (Fed.Cir.2007) (en banc)案件中則提高了故意侵權的判定門檻，還將其修改為客觀輕率行為標準(objective recklessness)。

我國《專利法》對專利侵權采用的是過錯責任原則。但在立法中建議的是，應由被侵權人舉證侵權人存在主觀故意，法院方可決定對其是否判決懲罰性賠償金。若是由于侵權人的客觀輕率或重大過失，均不允許判決懲罰性賠償金，并建議將法定賠償制度作為當被侵權權利人舉證不足情形下的另一種選擇。

另外，建議最高人民法院在其專利法適用的司法解釋中要求人民法院在決定判處懲罰性賠償金之前應當考慮以下要素：(1)侵權人是否存在著蓄意抄襲被侵權人的專利權要求保護的范圍或是技術設計方案的情況；(2)侵權人在收到被侵權方的律師警告函之后，是否啟動了合理的調查程序來證明；(3)在整個訴訟的過程中，是否存在故意隱瞞或虛構事實的行為；(4)就侵權人的經營規模、財務狀況而言，其能否承受3倍的賠償金，并同時考慮對侵權人沒有實施侵權的業務是否會造成損害；(5)產生侵權的可能性；(6)侵權持續的時間長短；(7)侵權人是否已經采取了任何的補救措施；(8)侵權的動機分析是否客觀輕率或重大過失；(9)是否有故意隱匿侵權行為的意圖。上述各個要素應當成為是否判決懲罰性賠償金的重要考量標準。

2.懲罰性賠償金裁判的程序

懲罰性賠償金的目的在于懲罰侵權人的惡意侵權行為并遏制被侵權人以外的其他人實施類似的侵權行為。這種賠償金本質上具有類似于刑法上的“罰金”和行政法上的“罰款”的特性。因此，在判定懲罰性賠償金是否適用時應當謹慎而為[5]。所以，應當設置嚴格的裁判程序，使懲罰性賠償金判決或裁定符合正當程序的一般要求。在程序上，人民法院應當分3個步驟：首先，必須查明并確認涉訴的專利權是有效的、可執行的且已被侵權人侵害；其次，必須查明和確定侵權人實施侵犯專利權的行為在主觀上屬于故意，且經警告后仍然持續反復地實施該侵權行為；最后，必須按照相關司法解釋列舉的金額幅度表來確定個案中的金額。

3.懲罰性賠償金數額的評估

專利侵權懲罰性賠償金數額的評估需要解決兩個問題：(1)對于評估基數標準的確定。我國《專利法征求意見稿》雖然已經在第六十五條中進行了相應的規定：在對專利侵權的懲罰性賠償金數額評估時，需要以權利人的損失或者侵權人所獲的經濟收益作為計算的基準。但在具體司法實踐中，專利權人的實際損失數額和侵權人實際獲利數額受舉證規則所限，法院往往難以查明專利權人實際損失數額和侵權人實際獲利數額。故本文建議基準的確定可以分為以下兩種情況：一是若能夠查證權利人的損失，或侵權人的獲利具體數額的，則以此為評估基準；二是若無法查證的，則以法定賠償金數額為評估基準。(2)懲罰性賠償金額的具體倍數的界定。“最高提高至3倍”與美國的3倍賠償制異曲同工，但是由于個案的情況都不盡相同，評估時必須根據每個侵權行為的具體情節、規模大小以及侵害結果等不同情況來進行判定，人民法院在行使自由裁量權時，也不應當作硬性規定。對最高倍數的限制也是一種控制懲罰性賠償金數額過高的方法。

4.過高懲罰性賠償金的控制

懲罰性賠償金的救濟功能不言自明，但是，過高的懲罰性賠償金的負面效應也是不可忽視的。一是過高的懲罰性賠償金有可能會給被侵權人帶來過高意外收入的嫌疑；二是過高的懲罰性賠償金并不一定能夠給公眾帶來一定的社會公共福利，收益僅是針對被侵權人。所以，禁止金額過高的懲罰性賠償金幾乎也是所有普通法國家的通例。

我國在對懲罰性賠償金的適用與控制方面，應當借鑒域外控制懲罰性賠償金過高的成功先例。在英國，法院設定賠償金額時必須考慮如下因素：原告(被侵權人)或涉案被告(侵權人)的具體數量、被告是否具有賠償或支付的能力、原告是否會因為懲罰性賠償金的判決結果而獲得一筆意外之財、被告行為的善意性與否、被告的行為是否由于原告自身輕率疏忽的行為引起，以及如何客觀地去評估是否需要判決懲罰性賠償金。在英國傳統的做法里，陪審團在評估懲罰性賠償金金額的時候，只需要提供一般性的指導意見認定一個恰當的數額。但在1997年英國在Thompson v.Commissioner of Police of the Metropolis一案中，上訴法院就曾專門責令一審的法官主動去幫助和指導陪審團對該案的懲罰性賠償金額進行評估，以防判決過高，并要求一審法官對陪審團解釋：(1)補償性賠償金已經彌補了原告(被侵害方)的損失，補償性和加重的賠償金只是對被告(侵害方)一種懲罰性的手段；(2)只有當陪審團認為基礎的賠償金和加重的賠償金都難以有效地懲戒被告(侵害方)的所做所為時，才處以懲罰性賠償金；(3)即使判定了懲罰性賠償金，也只是為原告(被侵害方)提供了一筆意外之財，而該筆款并不會用于社會公共利益；(4)懲罰性賠償金必須要低于或等于法院對被告行為所譴責的必要金額。上訴法院僅僅是對陪審團提出指導意見，最終還是由陪審團評定懲罰性賠償金數額。

與英國不同的是，我國《專利法修改草案》(征求意見稿)中的建議是：將來可以由專利行政機關或者人民法院這兩個機關來控制過高的懲罰性賠償金。換言之，對于基于故意而實施的專利侵權行為，專利行政機關和人民法院都可以采取懲罰性賠償金予以規制，形成 “雙軌制中國式專利執法模式”——以司法為主的政策指引下，行政判定與司法受理并行的格局。

除了明確有權控制過高懲罰性賠償金的機關以外，我國最高人民法院可以出臺相關司法解釋，具體可以參照美國、英國和澳大利亞的做法。例如，可以規定法院應當根據具體的案情來設定一個合理的、與實際案情相符的懲罰性賠償金額比例。在澳大利亞的標準中就認為：一個理性的陪審團原則上是不可能會評定出與案情不相符的高額賠償金的。與英美兩國不同的是，澳大利亞法院對于懲罰性賠償并不要求與損害賠償保持一定的比例(如10倍或3倍)，并認為賠償金額只能根據不同的個案、案情內容而定。當然在一些著名案例中澳大利亞法院也判決過超高的懲罰性賠償金。例如，在XL Petroleum (NSW) Pty.Ltd.v.Caltex Oil (Australia) Pty.Ltd.一案中，由于案件中的被告是主觀故意要扎破加油站油庫的輸油管道，最后導致該加油站在3周左右的時間內都未能正常運營，所以陪審團裁定被告給予原告補償性賠償金5 527.90澳元和懲罰性賠償金400 000澳元。而上訴法院則將懲罰性賠償金降低至 150 000 澳元，其理由是：油庫重新投入正常運轉只需3周左右的時間；其維修費用不高；被告的行為事出有因。故澳大利亞高等法院也認為這個金額已經達到了可判允的懲罰性賠償金的最大限額。而在另一個知名的懲罰性賠償金過高的案件——Backwell v.AAA案中，則是由于被告在操作過程中出現失誤，把并非與原告事先約定的精液注入了原告的身體里面，導致其妊娠，在明知失誤與過錯的情況下，還以脅迫的方式要求原告立刻終止妊娠，否則就會產生一連串對原告非常不利的影響。但原告仍然以被告違約和過失侵權為由向法院提起訴訟。查明證據后，陪審團評定給予原告 65 000 澳元的補償性賠償金、利息，以及 125 000 澳元的懲罰性賠償金。但是，維多利亞上訴法院卻認為一審法官在指導陪審團評定懲罰性賠償金時，沒有經過準確無誤的程序，才會導致評定的懲罰性賠償金如此之高。在對上述案件的程序評定中，法官Ormiston認為，此案中無論如何陪審團也不應該評定出如此巨額的懲罰性賠償金。上訴法院最后確定了60 000澳元的懲罰性賠償金，但卻未對此金額提供詳細的解釋意見，只是指出由于被告完全無視原告的利益，所以必須給予原告一定的經濟賠償。但還是有法官認為應當就賠償金額問題發回重審。可見，澳大利亞在一系列的侵權之訴中，對于判決過高的懲罰性賠償金都有嚴格的審核與控制，盡管這些案件的裁決并非專門針對專利侵權領域，但其嚴控的做法具有一定的借鑒意義。

三、結語

毋庸置疑，專利侵權的懲罰性賠償金制度屬于典型的境外“法律產品”。我國既應當大膽秉承專利立法的“拿來主義”，合理移植或者全新設計專利侵權的懲罰性賠償金制度，也應當積極關注專利法律制度引進的合理性。基于對懲罰性賠償金概念的歷史淵源和普通法國家的懲罰性賠償金的諸多判例規則的考察，本文主張在專利侵權領域增設懲罰性賠償金制度，并結合專利侵權的相關法律規定，對懲罰性賠償金的適用條件、裁判程序、考量因素以及懲罰性賠償金判決的標準等進行詳細設計；從實踐操作看，還可以針對侵權人惡意明顯、性質惡劣的侵權行為，在判決書中明確提出“作為計算賠償額的加重因素考慮”，由此確立具有鮮明中國特色的專利侵權懲罰性賠償金制度。

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(責任編輯 馮 軍)

Thinking About Establishing Patent Infringement PunitiveDamages from a Comparative Law Perspective

TANG Juna,b

(a.Department of Law; b.Research Center for Brand Development and Innovation Strategy，Guangdong University of Finance, Guangzhou 510521, China)

Since the 1960s，the common law countries such as Britain began to enlarge the scope of application of punitive damages, to better play its function of punishing the defendant and curbing others to implement the same tort. Countries such as the United States, Japan and South Korea applied punitive damages to the patent protection and tort relief, and formed a patent infringement lawsuit system of punitive damages. In aspects like the identification of intentional tort, refereeing procedure, evaluation method and the punitive compensation amount control, western judicial practice and legislative experiences contribute to the establishment of patent infringement punitive damages system in China. The fourth amendment to China patent law should boldly transplant punitive damages system, making it a mechanism to punish infringement and encourage innovation.Key words: patent infringement；punitive damages；judge procedure；appraisal procedure；proportionality

2016-10-31 基金項目：廣東省知識產權局軟科學研究計劃項目“廣東省創新型企業專利商用服務平臺構建研究”(GDIP2014-G01)

唐珺(1976—)，女，湖北天門人，副教授，博士，研究方向：知識產權、經濟法。

唐珺.關于確立專利侵權懲罰性賠償金的思考：比較法的視野[J].重慶理工大學學報(社會科學)，2017(5):74-81.

format：TANG Jun.Thinking About Establishing Patent Infringement Punitive Damages from a Comparative Law Perspective[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2017(5):74-81.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2017.05.012

DF523.2

A

1674-8425(2017)05-0074-08