我國不宜采取法律·經濟財產說的分析框架

摘 要： 本權·占有是一組規范與事實的對應概念，占有是指一種事實上的利益享有狀態，本權是指事實上的利益享有狀態受到法秩序保護。“法律財產說-經濟財產說”與“本權·占有”的分析框架對應，沒有本質上的區別，體現的都是規范、事實的對立。我國的財產犯罪都是針對個別財產而言的，因此法律財產說、經濟財產說框架的基礎不穩。此外，綜合立法與實踐的情況得出我國采用法律·經濟財產說的觀點在論證上缺乏合理性。在具體結論上，不應當擯棄法益對構成要件要素的指導作用，違禁品是財產犯罪的對象，所有權人擅自取回由公權力查封、扣押的財物成立財產犯罪。

關鍵詞： 財產犯罪； 本權； 占有； 法律·經濟財產說

中圖分類號： D924.3 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.01.019

文章編號： 1673-9973（2017）01-0099-07

《法學評論》2016年第6期發表《財產犯罪的保護法益：法律·經濟財產說之提倡》（以下簡稱《提倡》一文），對德國刑法理論中的法律·經濟財產說進行了全面、深入的探討，見解獨到。筆者對其中部分觀點存在疑問。

一、體系的替換不必要

（一）“本權·占有”不能從文義上理解

財產犯罪保護的法益是本權還是占有？這個問題可謂財產犯罪中的必爭之地。在日本，除了本權說與占有說的兩大陣營之外，還存在基于本權說的折中說與立足于占有說的修正說。瀧川幸辰曾經主張過純粹的本權說，但當今的日本學界幾乎沒有學者再主張純粹的本權說。[1]純粹占有說的衛道者包括：牧野英一、川端博、前田雅英、伊東研祐、木村光江等。[2]基于本權說的折中說的主張者包括：小野清一郎、團藤重光、藤木英雄、大谷實、林干人等。[3]立足于占有說的修正說由平野龍一、西原春夫等學者主張。[4]

在我國，本權說與占有說之爭也可謂如火如荼，具體而言，可以分為“純粹本權說”、“純粹占有說”、“折中說”三大陣地。“純粹本權說”以高銘暄教授教授為代表，主張完全不承認占有是財產犯罪的法益。[5]“純粹占有說”以陳洪兵教授為代表，主張徹底地轉向保護占有，禁止私力救濟。[6] “折中說”主張占有也是財產犯罪的保護法益，以張明楷教授、周光權教授、黎宏教授為代表。[7]

對于“本權·占有”的框架，《提倡》一文提出了異議，并指出：“民法上的客體只能是動產或不動產，財產性利益不能是所有權的客體，而且，財產性利益也不可能是占有的客體。因此，‘本權·占有這一框架不能為財產犯罪保護的法益提供一個共通的、統一的理論基礎”（第8頁）。對此，車浩教授對“占有”概念的外延也產生了類似的質疑：“看得見、摸得著的物體能夠被‘占有，看不見摸不著的利益也能被“占有”，那么這世界上還有什么東西是不能被‘占有的呢？概念的含義任意擴散，最終必然會淪為一個‘占有是個筐，什么都能往里裝的概念”。[8]

1. “本權·占有”框架中的“本權”在外延上絕不限于所有權，而是指一切有權利依據的利益享有狀態

誠然，《提倡》一文提出的“財產性利益不能是所有權的客體”這一命題是正確的，但與此同時，所有權只是本權概念中的很小一部分，因此，財產性利益完全可以成為“本權”概念包攝的對象。例如，行為人騙免債務的，毫無疑問是對他人債權這一“本權”的戕害，這種情況完全可以通過“本權·占有”框架加以評價；再如，行為人使用暴力迫使他人放棄合法質權的，當然侵害了他人的質權這一“本權”，也沒有脫離“本權·占有”的框架。由此看來，只要是民法上予以承認的權利，都可以評價為這里的“本權”，這占了“財產性利益”的絕大部分。因此，并不存在《提倡》一文所說的“缺乏共通的、統一的話語平臺”的問題。《提倡》一文之所以得出這樣的結論，是將“本權”與“所有權”的概念強行劃了等號。

2. “占有”一詞在民法與刑法中的含義不能完全等同視之

在民法中，所謂“占有”，是指對物的事實上的具有管領力的狀態，[9]它是一種自然狀態。[10]民法中的“占有”僅在物權法理論當中加以探討，而對于債權等權利不會用“占有”一詞加以表述，這是因為，對于戕害他人債權等民事權利的行為，民事法律中完全可以歸于侵權法當中加以調整。毫無疑問，侵奪他人占有的行為，與戕害他人權利的行為，在民事法律后果上不盡相同，因此，在民法上，有必要區分對物的“占有”以及對權利的“享有”。但是，在刑法中，考察的重點并非以民法后果為核心的法律關系而是行為，因此，沒有必要區分對物的“占有”以及對權利的“享有”。從規范層面來看，侵犯財產罪一章中也并沒有區分“物”與“財產性利益”，而是用“財物”的上位概念加以表述，《提倡》一文自己也承認，“我國刑法對財物和財產性利益并沒有做出明確的區分，因此財產犯罪的客體完全可能包含財產性利益”（第88頁）。

刑法中的“占有”概念由物權領域邁進了整個財產法領域，在含義上當然應當進行更廣義的理解。其實，之所以對“占有”的概念產生抗拒，無非是因為如果將“占有”的對象解釋為財產性利益，與民事法領域對于“占有”的形象有所出入。但是，在具體的結論上，兩位教授也都不會否定針對財產性利益的財產犯罪需要處罰這一事實，例如，兩位教授都不會認為，在一切竊取他人財產性利益的場合，由于沒有“侵奪占有”，一律認定為侵占罪。由此可見，歸根結底，兩位教授所質疑的不是結論，而是語詞的表述不妥當而已。對此，刑法理論完全可以將“占有”換成“擁有”、“享有”來表述，將盜竊罪的結構表述為“破壞他人擁有，取得與之對應的利益”，整體來講并不困難。

但是，在筆者看來，這種概念替換并沒有任何必要，對“占有”進行廣義上的理解即可，也更為方便。正如有學者所說，“如果作品是作者的第一次創造，那么對作品的理解解釋則是一種再創造的過程，這個過程被注入了某些新鮮的東西，因而理解的結果總是不斷發展的”，[11]刑法理論中沒有一個概念能夠做到亙古不變地被理解。對于“占有”一詞的理解也是與時俱進的，對此，日本刑法理論普遍認為，所謂占有，是指對財物的事實上的支配，這一概念與民法中的“占有”并不能等同，甚至有學者用“管理”、“所持”來表述刑法中的“占有”概念，[12]毫無疑問，刑法當中“財物”的概念由最初的有形物，到電力等無形物，如今牛馬的牽引力、人的勞力能否納入“財物”的范疇也開始被廣泛探討。[1]在這種情況下，作為連接“物”的動詞的“占有”這一概念絕對不可能一成不變。即使在民法領域，也有學者指出：“法律上的占有是一個整體意義上的抽象概念，最大限度地充分非規范意義上的占有概念，成為人們在生產、生活各個領域中拓展占有內涵或擴張占有外延的基礎”。[13]

在筆者看來，“本權”與“占有”在理解上不能割裂概念本身的整體含義。所謂“占有”，是指對一切財產利益的事實上的享有狀態，所謂“本權”，是指在“占有”基礎上被法秩序所認可的狀態，是一個規范意義上的概念。二者的區分的核心在于事實與規范的二元維度之上。例如，對于毒品，行為人可以存在事實上的支配狀態，但不被法秩序所認可。因此，行為人可以對毒品“占有”，但不享有“本權”。再如，對于賭債，行為人可以存在事實上的利益享有狀態，但法秩序不予保護，因此，行為人可以對賭債產生的債權“占有”，但不享有“本權”。因此，如果采用“占有說”，賭債就是刑法評價的法益，騙免賭債的也成立詐騙罪，如果采納“本權說”，賭債就不是刑法中的法益，騙免賭債的不成立詐騙罪。這完全就是在“本權·占有”的語境下討論問題，并不存在《提倡》一文所稱的“缺乏話語平臺”的質疑。

3. 對“占有”一詞進行廣義的理解不無不妥

即使是認為將財產性利益解釋進“占有”的內涵擴大了語詞本來的含義，由于財產犯罪中并沒有任何一個罪名將“占有”作為構成要件要素，也不存在所謂“違反罪刑法定”的問題。正如上文所述，既然盜竊他人財產性利益的行為要以盜竊罪處罰，這一結論所有學者均有共識，唯一的問題就是在學理解釋上，是把“占有”用“擁有”、“享有”的概念替換，還是對“占有”概念進行擴容這一選擇。在筆者看來，沒有必要在“占有”之外再創造出新的概念專門解釋針對財產性利益的財產犯罪。實際上，“占有”一詞在本身就有“擁有”的含義，例如在生活中，“他在這個領域占有一席之地”的表述并無不妥。既然“名聲、地位”這一抽象利益可以“占有”，為什么更為具體的財產性利益不能“占有”呢？

由此可見，《提倡》一文對于“本權·占有”框架的質疑僅僅是站在語義理解立場上對于現有理論的曲解和攻訐，如果進一步從問題的本質上進行檢視，這樣的質疑并不能成立。

（二）法律財產說、經濟財產說不過是“新瓶裝舊酒”

《提倡》一文主張以“法律財產說-經濟財產說”的框架來替代“本權·占有”的分析框架，但在筆者看來，兩套分析框架基本可以做統一理解，或者說，法律財產說就與本權說、經濟財產說與占有說，具有對應關系。對此，林干人教授指出：“法律的財產說是以本權說為基礎，經濟的則產說和法律的-經濟的則產說是以占有說為基礎”，[14]張明楷教授也認為：“大體可以認為，本權說與占有說的爭論，主要是以盜竊罪為中心展開的，法律財產說、經濟財產說是以詐騙罪為中心展開的”。[15]可以認為，拋開財產損失這一問題不談，“本權·占有”框架與“法律財產說-經濟財產說”框架在本質上貫通，可以相互替換，而不是所謂非此即彼的關系。

1. 從邏輯上說，兩套話語體系具有對應關系

《提倡》一文指出：“‘法律財產說認為，財產就是財產性權利的總和；‘經濟財產說，認為所謂財產就是具有經濟價值的物或者利益”（第89頁）。不難發現，“法律的財產說”強調法律所認可的財產才是刑法意義上的財產，而“經濟財產說”認為一切經濟上的利益都是財產。或者說，“經濟財產說”強調的是事實層面的“裸的利益”，而“法律的財產說”則是在“經濟財產說”之外披上了一層法秩序的外衣。這與“本權·占有”框架相比，二者共性相比就逐漸顯現了出來：占有是事實上的利益享有，本權是法律上的利益享有；“經濟財產說”強調事實上的利益，“法律的財產說”強調法律上的利益，兩套體系之間不僅具有共通的話語，而且概念可以互相替代，甚至正如有學者指出的，“日本的本權說與德國的法律的財產說在具體結論上基本一致”。[6]

2. 從學說演變的角度考察，二者之間也遵循著一致的歷史脈絡

最早的時候，本權說在日本占據通說地位，然而在二戰之后，考慮到戰后混亂不堪的經濟秩序，判例迅速從本權說轉向了占有說。[16]在整個過程中，起到決定性作用的是昭和34年（1959年）的“國鐵年金證書”一案。本案中，行為人將法律禁止用于擔保的國鐵工傷年金證書用于擔保，而后由以欺騙的手段取回了該證書。對于本案，最高裁判所認為：“對證書的持有本身受到保護，行為人成立詐騙罪”。[17]在此之后的案件中，“占有說”成為主流學說。與此類似的是，在德國，也經歷了與日本相類似的學說轉向。最開始，經濟財產說在財產犯罪領域具有主導地位，雖然有判例在1910年就采用了經濟財產說，但經濟財產說成為有力學說，還是要到二戰之后，在此過程中，由權利到法益的刑法目的認知轉變起到了至關重要的作用。[15]由此看來，無論是“占有說”，還是“經濟財產說”，從本質上都強調對財產秩序的保護，而不僅關注財產本體，這一點在價值追求上無疑是相一致的。

3. 在筆者看來，將法律財產說、經濟財產說拉入我國現有理論之中，無疑是進一步加深了理論與實務的鴻溝，也無法為司法實踐所接納

《提倡》一文主張采用法律財產說、經濟財產說分析框架的一個重要理由在于，論者認為，我國刑法中的財產犯罪多數是針對整體財產而言的（第89頁）。但正如下文所述，這一結論是值得懷疑的，法律財產說、經濟財產說在我國缺乏實踐扎根的土壤。更重要的是，我國傳統理論在財產犯罪的問題上采用的是“所有權說”的分析框架，[5]在“所有權說”的基礎上延伸出“本權”和“占有”的概念也很容易為司法實踐者所接受。但是，對于法律財產說、經濟財產說，在我國的民法理論中并沒有對應的概念，含義不明，研究成果單薄，如果貿然引入，勢必會造成理論與實務的脫節。正如有學者指出的，“我們現在在蘇聯的犯罪構成理論之上進行犯罪構成理論的修正，內部之間并不匹配。者就像一輛車，發動機是桑塔納的，輪子可能是捷達的，方向盤是奔馳的，各種零件不匹配，知識混雜”，[18]應當肯定的是，概念的運用要比概念創造重要得多，對“存量”的解讀與反思要比對“增量”的追求重要得多。

綜上所述，法律財產說、經濟財產說的提法不過是“新瓶裝老酒”，與“本權·占有”的二元框架并無本質上的差異。

二、法律·經濟財產說的疑問

（一）法律財產說、經濟財產說框架的基礎不穩

《提倡》一文主張采納法律財產說、經濟財產說分析范式的一個重要理由在于，我國刑法中絕大多數財產犯罪是針對整體財產的犯罪（第87頁），論據有兩點：第一，從我國刑法和司法實踐來看，絕大多數財產犯罪均以“數額較大”為構成要件；第二，從我國司法實踐來看，財產犯罪的成立通常要求有財產損失。（第89頁）。

在對以上論點展開論述之前，有必要說明論者著墨證成“我國的財產犯罪多數是針對整體財產的犯罪”這一命題的原因。不難發現，論者這一鋪成是為了引出“經濟財產”這一概念，因為根據經濟財產說，只有造成經濟利益的“損失”，才能成為刑法所評價的法益，因此有必要證明我國刑法中的財產犯罪罪名都是要求具有損失的。但是，在筆者看來，這一前提本身就值得懷疑。

在《提倡》一文中，論者自己也反復強調，“絕大多數”財產犯罪是針對整體財產的犯罪。那么，何謂“絕大多數”，本身就是不一個不言自明的問題。從體系的周延性上來講，由于法律財產說、經濟財產說體系的運用是在“針對整體財產犯罪”這一前提之下展開的，因此，如果要采用“法律財產說-經濟財產說”的話語體系，對于我國刑法中的針對個別財產的犯罪，需要單獨提出來加以探討。采用“一鍋端”的方式加以論證，同時用“絕大多數”的語詞加以搪塞，難免顯得不嚴謹。實際上，在德國和日本，對于針對個別財產的犯罪以及針對整體財產的犯罪，也并非涇渭分明，例如，德國的通說認為，詐騙罪、恐嚇罪屬于對整體財產的犯罪；而日本的通說則認為，詐騙罪、恐嚇罪是對個別財產的犯罪”，[15]并不存在“絕大多數是針對整體財產的犯罪”這一說法。

與論者的觀點相反，筆者恰恰認為，我國的財產犯罪都是針對個別財產而言的：

首先，論者的第一個論據是，絕大多數財產犯罪均以“數額較大”為構成要件，因此財產犯罪要求損失的存在（第89頁）。但是，論者顯然是將犯罪數額與損失這兩個概念混為一談了。毫無疑問，作為罪量要素的犯罪數額是站在行為人而非被害人的視角而言的，行為人取得一定數額的財物與被害人沒有受損失并不矛盾。例如，行為人喜歡他人的手機，將其拿走，并留下了與手機相等價值的現金5000元。在這種情況下，行為人取得財物的數額為5000元，被害人整體卻沒有遭受任何損失。再如，行為人將徐悲鴻的畫冒充張大千的畫作出賣給他人，兩幅畫在價值上恰好都是100萬。在這種場合，行為人取得了他人100萬的財物，但從被害人的角度，并沒有遭受整體上的損失。換言之，法律或司法解釋將“數額較大”作為入罪標準只是表明，行為人成立相應財產犯罪需要取得相應數額的財物，但是并不表明需要被害人遭受任何損失。因此，僅僅根據“數額較大”的規定就得出“我國財產犯罪針對整體財產而言”的結論未免過于草率。

其次，論者引用周旋教授《我國刑法侵犯財產罪之財產概念研究》中的一句話：“從我國司法實踐來看，財產犯罪的成立通常要求有財產損失”，以此表明司法實踐中認定的財產犯罪主要是針對整體財產而言的。但遺憾的是，周旋教授這句話的意思并非旨在此。查找《提倡》一文中引用的原文來看，“財產犯罪的成立通常要求有財產損失”這一命題是放在“無價值之物”這一分論點以下討論的，原文指出：“司法機關大體上傾向于將無價值之物排除出公私財物的范疇，例如，易拉罐空殼淪為廢品，可以作為廢品回收，是無價值之物”。[19]由此可見，周旋教授的意思是，對于不具價值之物，由于沒有處罰必要，不需要認定為財產犯罪。但是，這并不代表我國的財產犯罪都是針對整體財產的犯罪。就沒有價值之物而言，刑法之所以不處罰，是因為行為人取得財物的數額沒有達到罪量要求，處罰顯得不經濟，這是站在行為人的視角而言的；而整體財產犯罪是說，成立特定財產犯罪以被害人遭受損失為前提，這是站在被害人的視角而言的。總體來說，兩個問題之間可謂風馬牛、不相及。因此，認為“我國司法實踐中要求財產犯罪的成立以被害人受到損失為前提”的看法，缺乏一定的依據。

再次，就規范文本而言，沒有任何理由認定我國刑法中的財產犯罪是針對整體財產而言的。就詐騙罪而言，《德國刑法典》第263條規定：“意圖為自己或第三人獲得不法財產利益，以欺詐、歪曲或隱瞞事實的方法，使他人陷于錯誤之中，因而損害其財產的，處5年以下自由刑或罰金刑”。[20]而《日本刑法典》第246條規定：“欺騙他人使之交付財產的，處十年以下懲役”。①從立法的語言表述來看不難發現，德國刑法中將“財產損害”作為詐騙罪的入罪條件之一，而日本刑法沒有將被害人損害作為詐騙罪的成立條件。立法模式的差異體現在刑法理論中就表現為，德國刑法中認為詐騙罪是針對整體財產的犯罪，而日本刑法中認為詐騙罪是針對個別財產的犯罪。如此來看，我國《刑法》第二百六十六條將詐騙罪的行為范式界定為“詐騙公私財物，數額較大的”，從這一立法模式來看，沒有任何理由認為本罪的成立要以造成被害人損失為要件。當然，有學者會將“造成被害人損失”解釋為財產犯罪成立的不成文的構成要件要素，然而，添加或減少構成要件要素均會對入罪門檻產生極大的影響，倘若不是因為眾所周知或是顯而易見的原因，隨意認定不成文的構成要件要素，尤其是在我國立法表述與其他國家存在明顯不同的情況下，有違反罪刑法定原則之嫌。[21] ②

最后，從社會治理的要求與期許出發，交易自治的保護在現代財產犯罪理論上占據了越來越重要的地位。可以說，整體財產犯罪說植根于交易公平的保護，而個別財產犯罪說植根于交易自治的維持，英美刑法中采用的廣泛意義上的詐欺罪則是偏向于后者。正如山口厚教授指出的：“在詐騙罪中，財產是作為‘交換手段、目的達到手段而予以保護的，因此，對所交付財產的范圍或者價值存在錯誤的，或者，對反對給付或者給付目的的內容存在錯誤的，就可以認定存在有關法益侵害”。[17]如上文所提到的，財產的價值不能僅從客觀上片面地考察，例如，不能認為因為徐悲鴻的畫作和張大千的畫作市價一樣，將徐悲鴻的作品當作張大千的作品出賣的就不成立詐騙罪。因為畫作的作者是誰，對于購買者而言完全不一樣。進一步說，在這種情況下，行為人侵害的法益與其說是交易公平，不如說是交易自治。

由此可見，作為法律財產說、經濟財產說這一分析框架的前提，即“我國刑法中的財產犯罪絕大多數針對整體財產”這一命題，本身是值得懷疑的。這就使得法律財產說、經濟財產說在我國本身根基不穩，難以移植。

（二）法律·經濟財產說的采用理由存在疑問

在論證了應當采用法律財產說、經濟財產說的分析框架之后，《提倡》一文認為，我國刑法對于財產犯罪的保護法益采取的是法律·經濟財產說（第90頁），論者指出，從我國《刑法》對于財產犯罪采用的是類似法律財產說的理論，而我國的司法解釋和司法實踐對財產犯罪采取的是經濟財產說，因此，從立法和司法兩個角度出發，我國刑法采取的是法律·經濟財產說（第90頁）。

且不談結論妥當與否，論者的論證過程難以令人信服。即使如論者所述，在對刑法上“財產概念”的界定上，存在立法表述與司法實踐不相彌合的情況：立法傾向于法律財產說，而實踐中傾向于經濟財產說。但是，如果為了同時滿足立法與司法雙方的需求，采用折中的“法律·經濟財產說”，顯然是一個騎墻的結論，最終只會造成“兩邊不討好”的尷尬境地。

毫無疑問，我國的司法實踐中存在大量與立法文本文義不相符合的情形，例如，我國《刑法》第22條第1款規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備”，這似乎表明，我國刑法對于預備犯采取的處理方式不同于國外，[22]①而是普遍處罰的態度。但是在司法實踐中，處罰犯罪預備是極為例外的現象。在這種情況下，應當采取的態度不是采取“折中”的做法，也沒有辦法“折中”，而是通過適當的解釋使得立法文本符合特定的社會期許，對《刑法》第22條第1款的條文進行限縮處罰的解釋。[7]

類似的例子在我國刑法中并不罕見，面對這種立法文義與司法實踐不相一致的情況，應當采取客觀解釋的方法，正如張明楷教授指出的：“刑法是成文法，它通過語詞表達立法精神與目的，解釋者應當通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發現立法精神與目的”。[23]因此，對于這一類問題，要么通過立法的修改，要么通過對立法文本的解讀加以解決，“與文學作品的解讀一樣，對作為文本的法律規范的理解總存在著多種可能，這是因為，意義的構建并非取決于文本本身，更決定于讀者和具體語境，這需要通過大量的制度性實踐構建起來”。[24]而采取“折中說”的騎墻觀點未免過于簡單和草率。

三、法律·經濟財產說是個左右搖擺的命題

（一）法益的確定對于語詞的解釋具有指引作用

《提倡》一文中強調：“占有是被侵害與保護法益是否收到侵害，這是兩個不同的問題”（第88頁），“對于財產犯罪的判斷，應當立足于各個構成要件要素的檢驗與判斷，而不是根據本權說或者占有說的立場加以確定，否則就會架空犯罪論體系的功能”（第93頁）。車浩教授對于這一問題也有類似的論述：“占有論者常常將這一構成要件要素混同為法益，進而用法益思考替代了構成要件檢驗，直接判斷犯罪成立與否”。[25]

誠然，法益不能直接作為構成要件要素直接對犯罪的成立起到擴張或限縮作用，但是對于構成要件要素的解釋卻起到了關鍵性的作用。對此，張明楷教授舉了這樣一個例子：就誣告陷害罪而言，丙為了在監獄中度過寒冬而請求甲舉報其有罪，甲照做；乙在國外舉報中國公民丁有罪，使得丁受到外國司法機關的追訴。在以上兩個案件中，如果認為誣告陷害罪背后所保護的法益是他人的人身權利，那么對于本罪構成要件要素中的“誣告陷害”在理解上就應當排除被害人自愿接受的情況，甲不成立犯罪而乙成立犯罪。相反，如果認為誣告陷害罪所保護的法益是司法秩序，那么對于本罪構成要件要素中的“司法機關”就只能限于本國的司法機關，甲成立犯罪而乙不成立犯罪。[26]

由此可見，“法益-構成要件解釋-處罰范圍”是刑事政策、社會期許滲透入教義體系、影響犯罪構成所遵循的邏輯鏈條。這一點在財產犯罪的問題上也是同樣的道理：盜竊罪保護法益由“本權”開始向“占有”的轉向對構成要件中的幾乎每一個語詞都產生了相應的影響：如果認為盜竊罪所侵犯的法益是本權，相應地，盜竊罪構成要件中的“竊取”就應當解釋為“使得他人本權或本權中權能的喪失”；構成要件中的“非法取得意思”就應當解釋為“具有影響本權中權能的意思”；構成要件中的“財物”就應當理解為“法秩序所保護的利益”；構成要件中的“損失”就應當解釋為“喪失本權或者本權對應的權能”。相反，如果認為盜竊罪所侵犯的法益是占有，相應地，盜竊罪構成要件中的“竊取”就應當解釋為“打破他人對物的占有關系，建立新的占有關系”；構成要件中的“非法取得意思”就應當解釋為“僅有占有意思即可”；構成要件中的“財物”就應當理解為“具有經濟價值的利益”；構成要件中的“損失”就應當解釋為“喪失對具有經濟價值的利益的占有”（表1）。[27]

綜上所述，法益在整個犯罪體系中起到了間接影響犯罪成立的重要作用，試圖將法益與構成要件要素判斷相割裂的做法只能以失敗告終。《提倡》一文中反復強調，不能因為行為人侵奪了他人占有、建立新的占有就一律認定為成立相應的犯罪，但是論者在運用“法律·經濟財產說”框架分析問題的過程中，有意或無意地將“是否造成財產損失”作為行為人是否成立相應財產犯罪的首要檢驗標準。但是，毫無疑問，論者在這里提到的“損失”不可能僅限于具體的財產損失，而占有遭到破壞本身對于被害人而言就可以視為一種損失。得出的結論就是，占有遭到破壞就可以初步認定存在損失，①也就可以認定成立相應的財產犯罪。論者通過批判與重構試圖建立起了一套宏偉大廈，但卻在無意中走了前理論的老路，這恐怕是論者始料未及的。

（二）法律·經濟財產說對于具體問題的判斷過于模糊

《提倡》一文在前半部分針對法律·經濟財產說進行了提倡，在后半部分試圖用法律·經濟財產說解決理論與實踐中的疑難問題。但是，在筆者看來，法律·經濟財產說本身就是一套折中的學說，在本質上與“本權·占有”分析框架中的折中說別無二致。這就導致，法律·經濟財產說在對實際問題的解決上比“本權·占有”分析框架中的折中說更為模糊、搖擺不定、難以自洽。

論者指出，法律·經濟財產說原則上認為具有經濟價值的物或者利益都是財產，但是同時又要求相應的物或利益必須為法秩序所認可（第89頁）。由此可見，“具有價值”與“法律認可”是法律·經濟財產說在判斷是否成立財產犯罪的兩個步驟。但是，這一原則在具體問題的分析中沒有得到貫徹，例如對于毒品等違禁品違禁品，論者指出：“為法律所禁止的財物不具有合法性，不能成為財產犯罪的對象”（第91頁）；對于假毒品與賭債，論者認為：“給付人尚未喪失損害賠償請求權，因此給付人所給付的財產是法秩序保護的財產”（第96頁），這顯然存在前后矛盾的情形。而在不法原因給付問題的分析上，論者完全沒有用到法律·經濟財產說的分析框架，而是“另起爐灶”建立了一套規則，這也就表明，法律·經濟財產說在“不法原因給付”這樣一個問題的解決上是完全失語的。

更重要的是，論者采取了法律·經濟財產說這樣一個折中說，卻沒有能夠闡明在何種情況下不需要考慮秩序對財產的認可，在何種情況下又需要考慮法秩序對財產的認可，這就導致了標準適用的模糊。事實上，采用“本權·占有”分析體例的學者在分析本權與占有保護的問題上區分了二者的保護層次，例如張明楷教授指出：“財產所有權或其他財產權利是首要法益，其次是需要通過法定程序改變現狀的占有；但在非法占有的情況下，相對與權利人恢復權利的行為而言，占有不是盜竊罪的法益”。[7]顯然，根據該觀點，在對本權與占有的法益進行保護時，需要遵從“合法占有>本權>非法占有”的位序。但是，《提倡》一文中一方面試圖推翻“本權·占有”的框架，另一方面又沒有對“經濟財產、法律財產”的保護位階進行分析，造成了理論與實踐中的混亂。

（三）對于具體情況結論的質疑

拋開分析框架不談，筆者對《提倡》一文中的得出的部分具體結論存在疑問：

1. 違禁品能否作為財產犯罪對象的問題

傳統理論對違禁品能否成為財產犯罪這一問題的思考都是建立在“本權·占有”的框架下探討的。由于國家不可能肯認公民對違禁品的所有權，因此，從邏輯上講，如果采用“本權說”，盜竊、搶奪違禁品的情形由于沒有任何人侵犯本權，故而不成立犯罪。基于對盜竊、搶奪違禁品的行為不加以處罰實在不合適因此，即使是“本權說”的主張者，也只有極少個別的觀點認為盜竊、搶奪違禁品不構成財產犯罪，[28]而更多觀點則是采用修正的學說闡明成立財產犯罪。例如，有觀點認為，只要違禁品沒有經過法定程序，就仍然存在沒有被剝奪的利益。[29]曾根威彥也指出，財產犯罪的保護所有權及其他本權與占有（第一原則）；二者發生沖突時，法律保護可以與本權對抗的合法占有，違法占有讓步于本權（第二原則）；例外地存在單純的占有就是保護法益的情形（第三原則），對違禁品的占有就屬于這種情況。[30]

而《提倡》一文采用法律·經濟財產說的立場，認為針對違禁品本身不能從成立財產犯罪，只能成立相應的妨害社會管理秩序的犯罪（第92頁）。同時指出：“如果認為針對毒品犯罪可以成立財產犯罪，那么銷毀他人持有的多也應當按照故意毀壞財物罪來處理，而毒品持有者為保護自己持有狀態而對前來侵奪的人可以正當防衛，這顯然無法為一般公眾所接受”（第91頁）。

但是，在筆者看來，這樣的結論難以令人信服。毫無疑問，在論證上文舉的例子中，如果是有權機關或執法人員合法銷毀或沒收毒品的情形，由于其本身符合“法令行為”的違法阻卻事由，應當評價為合法，毒品的持有者當然不能進行防衛，這一點對于承認違禁品可以成為財產犯罪對象的學者來說也是沒有任何異議的。真正需要討論的問題是，侵害人在沒有任何權利的情況下對毒品持有者的毒品進行銷毀與侵奪，是否具有違法性？毒品的原持有者是否能夠進行防衛？在筆者看來，答案是肯定的。例如，行為人將醫用的止痛毒品付之一炬，或者為了報仇將毒販吸食的毒品全部丟入河中，當然可能成立故意毀壞財物罪，這在一般公眾看來是不存在問題的。

實際上，正如上文指出的，財產犯罪的保護逐漸由交易公平轉向了交易秩序，而法規范要求“任何人不得隨意取得他人占有的違禁品，否則就沒有財產秩序可言”。[7]因此，對于侵奪他人占有違禁品的行為而言，如果僅以危害公共秩序犯罪來加以規制，顯然存在評價不足的問題，而且會存在大量的處罰漏洞。例如，根據論者的結論，行為人搶劫他人少量錢財的成立搶劫罪，搶劫他人少量毒品（沒有造成人身損害）的不成立任何犯罪，這是顯然不妥的。

2. 所有權人擅自取回由公權力查封、扣押的財物

總體而言，針對所有權人擅自取回由公權力查封、扣押的財物的問題，日本判例與學說的態度在戰前與戰后發生了本質上的變化，對一戰前的大審院的類似案例的主張作了明確的變更。[31]戰前，在“撫恤年金擔保”一案中，大審院表達了“財產犯罪的法益是本權”的鮮明態度。本案中，行為人違法將撫恤年金證書作為擔保交付給債權人，事后又將其竊回的。大審院認為，除非債權人有合法占有權對抗所有人的場合才可以適用，而本案中不存在這種情形，因此行為人無罪。①而在戰后，日本判例的觀點發生了“本權說”向“占有說”的轉變。在與“撫恤年金擔保”類似的“國鐵年金證書擔保”一案中，行為人騙取了用于作為擔保的國鐵年金證書，最高裁判所認定為詐騙罪。②這是采納“占有說”所得出的結論。日本學者認為，這與一戰結束后混亂不堪的財產秩序有關。也就是說，在這種背景下，對占有法益的保護優先于對本權法益的保護。[32]

《提倡》一文認為，行為人擅自取回由公權力機關查封、扣押的財物，公權力機關無法維持這種正常的行政管理關系，但不能說公權力機關的“財物”遭受了損失（第93頁）。但是，在筆者看來，不能僅僅因為“行政管理關系”就否定“他人占有之物”這一刑法屬性，因為行政上的管理與刑法上的占有并不是水火不容的互斥關系，或者說，所謂“行政管理關系”不能成為否定財產犯罪成立的理由。如果采用“本權·占有”的框架進行分析，由于合法占有優于所有權保護，行為人侵奪了他人的占有，建立起新的占有，當然成立盜竊罪。正是因為論者采用了“法律·經濟財產說”的分析框架，才導致“是否具有損失”這一問題上徘徊不定，得出了不妥當的結論，這也是法律·經濟財產說的問題之一。

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[責任編輯、校對：葉慧娟]