論衡平居次原則的本土化

[摘要]衡平居次原則最早產生于美國的深石案，因此也稱為“深石原則”。它所要解決的根本問題是在從屬公司破產或者重整時，特殊情況下，調整控制公司和從屬公司其他債權人的債權的清償順位從而保護從屬公司其他債權人的利益。目前，美國和中國臺灣地區已經明確規定了衡平居次原則。2015年我國最高院公布的典型案例也首次引入了美國的衡平居次原則，遺憾的是，我國立法體例中并沒有對此進行明確規定。因此，在現有的法律框架下，結合我國司法實踐，將衡平居次原則合理地引入《公司法》和《破產法》，使其適應本土化需求就是亟待解決的問題。

[關鍵詞]衡平居次；本土化；控制公司；從屬公司

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2017.08.022

1引言

衡平居次原則也稱“深石原則”，美國早在1939年審理“泰勒訴標準電氣石油公司”一案中創立，以解決控制公司的債權和從屬公司的其他債權人的債權的受償順序問題。1933年深石公司提出破產重組，被告標準電氣公司是深石公司的控股公司，很大程度上控制著深石公司的運行并為被告獲取利益，且深石公司成立之初即資本不足；原告泰勒為深石公司的債權人。該項重整計劃損害了深石公司優先股股東泰勒的利益而受到其強烈反對。最終此案上訴最高法院時，駁回原裁定，認定其違背公平合理原則，標準電氣石油公司濫用股東權利損害了作為從屬公司的基本獨立自主權，同時也嚴重影響了從屬公司其他債權人的利益。聯邦最高法院判決理由為：深石公司完全為標準電氣公司所控制，所以為了保護其他債權人的利益，標準電氣公司需將其對深石公司的債權清償居次于其他債權人。由此，衡平居次原則在破產債權清償案件中得以確立。[1]后來，蘭德教授1975年提出“自動居次理論”，即控制公司對從屬公司之債權應一律劣后于從屬公司其他債權人。但是經濟學家波斯納卻強烈反對，認為控制公司給予自身債權劣后于其他債權人，將會變本加厲地向從屬公司索取利益更加威脅到了從屬公司其他債權人。最終美國1978年《破產法修正案》采納了衡平居次理論，廢除了1975年《破產法修正草案》中的自動居次理論，深石一案體現的就是“衡平居次原則”已成為法院處理關聯公司案件中，控制公司對從屬公司債權處置的一般原則。

我國學者對于衡平居次原則的界定各有不同，但筆者認為衡平居次原則一般包括兩個要件：第一，享有控制地位的債權人為了獲取高額利益實施了不公平的行為；第二，該行為使本應處于同等受償地位的其他債權人的利益受損。2015年3月，最高院發布的典型案例之一“沙港公司訴天開公司執行分配異議案”中首次借鑒美國“深石案”中的衡平居次原則。[2]但是我國立法體例并沒有對其進行明確的規定。所以如何結合我國的司法實踐在立法體例中引入衡平居次原則，是一個迫切需要解決的問題。

2衡平居次原則適用的具體要件

衡平居次原則作為在破產分配中的一項重要原則，在各國司法實踐中都有所體現，我國立法體系尚未對該原則進行明確的規定，所以筆者借鑒美國司法判例經驗和相關學者對此原則的研究成果，來具體論述衡平居次原則的適用條件。

2.1主體要件

衡平居次原則確立以來，適用的義務主體范圍不斷擴大。已經由控制公司對從屬公司的債權擴大到其他具有控制關系的公司或者個人的債權。何為“控制”？有學者主張，控制指的是控制公司對從屬公司的經營決策行為產生了支配性的影響，其核心要點即具有支配的意思，行使了支配的行為，并且該行為是持續的，而不是偶然和暫時的。[3]而我國《公司法》第217條對相關概念做出了明確的解釋，對“控股股東”是否有50%以上持股比例和實質控制關系進行審查；主張“實際控制人”即使不是股東，通過協議等手段也可以直接支配公司。總之，這種控制關系不僅僅體現為所持有的過半股權比例，更多地體現在能夠影響從屬公司的經營管理，決策行為，甚至公司資產，嚴重損害了從屬公司的獨立法人地位，使其成為盈利的工具，這就是所謂的“控制關系”。

因此我國法律對于“關聯關系”的定義，包括公司控股股東、實際控制人、董監高以及與其直接或者間接控制的企業之間的關系。所以衡平居次原則的主體要件應該包括控股股東，實際控制人，董監高等對從屬公司具有控制關系的公司或者個人。除此之外，關于姊妹公司是否也納入衡平居次原則的義務主體范圍，理論界仍有爭議。本文主張應該將姊妹公司納入其中。姊妹公司指的是受同一個公司控制的其他從屬公司，在實踐中也與從屬公司之間有資金業務往來，而控制公司很容易利用姊妹公司的特殊地位，間接使從屬公司之間主張債權，達到轉移風險的目的，以逃避法律的規制攫取高額利潤。所以將姊妹公司納入義務主體范圍有其現實之需。

2.2行為要件

并非在任何情況下衡平居次原則都將控制公司所有債權都居次于其他債權人受償，如此則于法無據，于理無依。我國臺灣地區的《公司法》認為衡平居次原則應規制“直接或者間接地使從屬公司不按照常規營業或者為了牟取其他不利益的經營行為”。因此只有當控制公司實施不公平的行為時才適用衡平居次原則。如何定義“不公平的行為”？美國Blumberg教授對適用衡平居次原則的不公平行為類型進行了具體的總結，即從屬公司資本明顯不足；控制公司違反受托人的誠信義務對從屬公司行使控制權；控制公司無視從屬公司獨立人格；公司之間資產混同。

2.2.1從屬公司資產明顯不足

系指在設立從屬公司時，控制公司繳納資本不足或者出資后又抽逃出資導致公司的初始資本不足，同時，在公司運營過程中，控股股東又對公司的動態資本進行控制，導致從屬公司實際運營能力低于其運營資本的承擔能力，以至于大量借用外債來渡過運營危機。控制公司間接地壓低了公司的初始資本和運營資本，使其承擔風險的成立降低，卻使風險大量轉移到從屬公司小股東和其他債權人。

2.2.2控制公司違反了受托人的誠信義務行使控制權

誠信義務指的是控制公司，實際控制人等在行使自己權力的同時，必須遵守忠誠義務和注意義務，不可以隨意侵害從屬公司的利益，不可以使其淪為贏利的工具，從而間接損害了從屬公司其他債權人的利益。盡管有學者主張公司法人人格否認制度已經足以規制此類行為，[4]但是筆者認為揭開公司的面紗原則直接推翻從屬公司的獨立法人地位，不利于保障我國公司的獨立地位，同時在司法實踐中的使用標準較為嚴格，所以很少采用。相反，衡平居次原則在遵守從屬公司法人地位的前提下，又能給予控制公司嚴格的警戒，較低的使用標準更具有可適用性。

2.2.3無視從屬公司獨立法人地位

無視從屬公司獨立地位使得控制公司的債權與從屬公司債權人的債權產生差異，不符合債的平等性原則。除此之外，公司法人人格獨立是公司法的基本原理。關聯公司雖然具有緊密的聯系，但是這種聯系并不否認法律仍將其視為兩個獨立的主體。當控制公司對從屬公司的經營決策產生支配性影響時，將嚴重侵犯從屬公司的獨立主體資格。在保障實踐中從屬公司獨立主體資格的前提下，控制公司對從屬公司的債權應該得到否認或者將其債權劣后于其他債權人的債權。

2.2.4資產混同

系指控制公司既可以向從屬公司提供資金也可以任意支配其財產，兩者的資產并不進行嚴格的區分。但是根據我國公司法中的法人人格獨立原則，控制公司和從屬公司都是獨立的人格主體，具有各自獨立的財產。當兩者資產混同難以區分時，為了防止從屬公司暗中進行財產轉移而損害了債權人和少數股東的利益，就應該將控制公司債權劣后于其他債權人，以平衡從屬公司其他債權人的利益。

2.3結果要件

美國司法判例適用衡平居次原則時，不僅要求有不公平行為的行使，而且也要求有損害后果的發生，然后再根據損害的程度來確定居次求償的范圍。如果控制公司違反了誠信義務，但是并沒有對從屬公司的財產產生影響，也不足以構成衡平居次原則的適用。所以綜合雙方債權人的利益考量，實現真正的衡平。在具體實踐判斷中，以從屬公司的利益是否受損為判斷標準更為合理，如果控制公司實施了不公平行為干涉從屬公司的經營決策，導致從屬公司的法定責任財產減少，則認定為應居次于其他債權人受償。[5]

3我國引入衡平居次原則的必要性

盡管我國《公司法》規定了法人人格否認制度以及《破產法》規定了撤銷權和別除權來保護公司的外部債權人，但是對于關聯公司中從屬公司的控制公司，實際控制人等利用不公平債權損害其他債權人利益的行為，上述制度仍有難以規制之處。并且修訂后的公司法中取消對公司設立時發起人的首次出資比例的限制。這一規定將會使設立從屬公司更為簡便，控制公司更有可能在利益驅動下借從屬公司轉移交易風險從而危害其他債權人的合法權益。因此，立法體系中衡平居次原則的引入就顯得尤為必要。

3.1破產撤銷權和破產無效制度存在的不足

我國《企業破產法》第31條到第33條，規定了破產撤銷權和破產無效制度，該制度對保護公司外部債權人的確發揮了一定的作用。但是對于實踐當中全面保護破產債權人的平等受償權方面仍存在不足之處。首先，在撤銷權行使主體上，第31條規定“管理人有權請求人民法院予以撤銷”。但是管理人具有獨立的法律地位，其報酬也是由法院來決定，因此管理人在缺少外部監督的情況下，很容易為了效率而犧牲公平，難以主動地對控制公司與從屬公司之間的債權性質進行審查，缺乏一定的積極性和主動性。其次，在撤銷權行使期限方面，法律規定的是一年或六個月，然而實踐當中，由于控制公司、實際控制人等對從屬公司的經營狀況有更多的了解，所以通過對公司和市場的判斷，提前進行財產安排，行為隱蔽，巧妙地規避法定期限，以至于撤銷權不能有效地發揮作用。最后，破產法第33條規定的兩種無效情形，雖然對于保障債務人財產有益，但是在舉證責任上存在一定的不足，《破產法》一般都是誰主張，誰舉證，但是由于從屬公司的外部債權人處于信息劣勢地位，難以尋找有力的證據要求確認該行為無效。盡管法律規定管理人有權進行追回，但是管理人在缺乏一定的激勵機制下，也難以有動力去追查到底，最終損害的還是債權人的利益。

3.2衡平居次原則的國內外立法經驗

美國在1978年的《破產法修正案》中確認了衡平居次理論，即具體實踐中，法院查明具體情況對債權進行清償順位的調整，該原則主要體現在事后規制上，依據不同案例做出合理的判斷。我國臺灣地區公司法已借鑒了英美法“衡平居次原則”的價值，該“法”第369條之7規定：“控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益的經營者，如果控制公司對從屬公司享有債權，在控制公司對從屬公司應該負擔的損害賠償限度內，不得主張抵銷。前項債權無論有無別除權或優先權，于從屬公司依破產法之規定而破產或和解，或依本法之規定為重整或特別清算時，應居次于從屬公司之其他債權人受清償。”[6]即控制公司對從屬公司的正常經營進行操縱，則控制公司對從屬公司享有的債權，無論是否有別除權或者優先權，在從屬公司破產時都應該居次受償。有學者主張該條款體現的是自動居次而不是衡平居次。但是著眼于第7條規定的“前項債權”即“控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益的經營而享有的債權”，是限定的債權種類而非全部債權。所以還是體現了美國破產法中的衡平居次原則。

3.3法人人格否認制度存在的不足

我國《公司法》第20條第3款明確規定了公司法人人格否認制度。公司股東如果濫用公司的有限責任制度來逃避債務，則應承擔連帶責任。盡管這項制度是我國《公司法》的一大創新，但是對于規制關聯企業破產過程中存在的債權分配問題上仍存在不足之處。首先，法人人格否認制度必須要打破從屬公司的獨立法人地位，只有在具備嚴苛的條件下，法官才會采用；而衡平居次原則只需要調整控制公司債權請求權的先后順序就可以有效地實現保護其他債權人的目的，手段更為溫和，在司法實踐中具有更強的可操作性。其次，由于兩者的適用領域不同，所以價值取向也有所不同，揭開公司面紗原則不僅適用于公司法和破產法，也適用于合同法、侵權法等多個法域，更加注重的是公司的獨立法人地位，而后者則僅僅適用于破產法的債權清償，更多地強調對債權人利益的保護。最后，在舉證責任上面，由于揭開公司的面紗原則適用“誰主張，誰舉證”的標準，對于從屬公司其他債權人來說，由于信息的不對稱，舉證責任難度也較高，一般破產債權人難以找到充足的理由進行舉證。而衡平居次原則在各國的司法實踐中更多地采用舉證責任倒置，則減輕了其他債權人的舉證壓力，使用標準也低于揭開公司的面紗，具有更強的實用性。[7]

4確立衡平居次原則的立法建議

衡平居次原則在英美法系國家以案例的形式被確定下來，盡管我國最高院公布的典型案例中首次引用了衡平居次原則，對于其他類似案例的判決具有指導意義。但是我國作為成文法國家，將衡平居次原則引入我國立法體系，才能更好地為我國法官在司法判決中引用。因此，筆者在我國現有的法律框架內，結合具體的法律實踐和前文分析，就衡平居次原則如何引入我國《公司法》和《破產法》提出一些建議。

4.1確定規制主體

筆者在前文衡平居次原則的主體要件已經進行了具體的論述，根據我國《公司法》第217條對關聯關系進行了解釋，即指公司控股股東、實際控制人、董監高與其直接或者間接控制的企業之間的關系。以此為標準，則衡平居次原則的主體應該包括控股股東、實際控制人、董監高等對從屬公司具有控制關系的公司或者個人。除此之外筆者認為應該將姊妹公司納入其中。姊妹公司指的是受同一個公司控制的其他從屬公司，在實踐中從屬公司之間也有資金業務往來，而控制公司很容易利用姊妹公司的特殊地位，間接使從屬公司之間主張債權，達到轉移風險的目的，以逃避法律的規制攫取高額利潤。所以《公司法》可以借鑒《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》中對關聯關系的認定，包括2個標準，即一方可以對另一方進行直接或者間接控制或者施加重大影響，以及兩方或者多方同受一方控制。[8]因此，適用衡平居次原則的主體既包括具有控制關系的債權人也包括姊妹公司，義務主體范圍也就更加全面。

4.2確定不公平行為類型

結合國內外立法經驗和我國的現實狀況，由于不公平行為類型在實踐當中類型多樣，法律條款難以窮盡，所以在具體行為類型的基礎上確定一個原則性條款，建議采取“概括”加“列舉”的方式，可以借鑒臺灣公司法關于衡平居次原則的規定，即“直接或間接使從屬公司不按照常規經營的行為”。對于該行為的具體類型有學者主張：控制公司的操縱使從屬公司缺乏盈利前景、控制公司不公平利益分配政策損害了從屬公司的凈收益、控制公司將自己的債權設定擔保從而優先受償等。[9]但是筆者主張大多數學者贊同的觀點，即把具體行為類型概括為：操縱從屬公司使其資產不足，行使控制權違反誠信義務，無視從屬公司獨立法人地位，資產混同等損害從屬公司利益的其他行為。

4.3完善《破產法》中的相關條款

盡管《破產法》賦予了管理人相應的撤銷權和追回權，但是管理人在缺乏監督且無法定職責情況下，難以主動審查控制公司、實際控制人等的債權性質。因此可以在《破產法》第25條后增加一項內容，即審查從屬公司的控制公司、實際控制人等享有的債權性質和內容。《企業破產法》第109條規定的，對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該財產可以優先受償。實踐中，從屬公司的實際控制人多以自己的債權設定擔保以此來優先受償。為了規制此類行為，實際控制人的優先受償權應該較普通的債權人來說更為嚴格。所以建議在109條后增加條款，“對從屬公司具有實際控制關系的居次受償債權人設定擔保的，不得行使優先受償權，擔保物歸屬于從屬公司的責任財產”。同時，修改《企業破產法》第113條關于破產財產清償順序的規定，補充第四款，實施不公平行為的對從屬公司有控制關系的債權人的債權居次受償。

4.4采取舉證責任倒置規則

根據我國民訴法“誰主張，誰舉證”的原則，從屬公司的其他債權人具有證明控制公司等實施不公平行為并產生了損害其權益的舉證責任，但是在實踐過程中，由于其他債權人處于信息劣勢地位，很難找到充足的證據來支撐自己的主張，所以在臺灣地區則更多地采取舉證責任倒置，從屬公司的實際控制人必須證明其債權取得的正當性和合法性，并且是出于善意，如此不僅簡化了時間和經濟成本，也使得該原則的適用性大大增強。但是筆者主張，在確定是否使用衡平居次原則以前，應該先由從屬公司的其他債權人或者破產管理人向法院進行初步的舉證，然后由法院裁決是否具有使用衡平居次原則的合理懷疑，如果有，再將舉證責任轉交給從屬公司的實際控制人，本質上也是舉證責任倒置的體現，也更有利于其他債權人及時地維護自己的合法權益。

參考文獻：

[1]朱慈蘊.公司法人人格否認法理在母子公司中的運用[J].法律科學，1998（5）.

[2]上海市松江區人民法院.最高人民法院發布的四起典型案例之一：沙港公司訴開天公司執行分配方案異議案[EB/OL].（2015-04-01）.http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324841317573.html？match=Exact.

[3]施天濤.關聯企業法律問題研究[M].北京：法律出版社，1998：174.

[4]黨海娟.我國破產法引入衡平居次規則的必要性和可行性反思——從最高院發布的一則典型案例說起[J].河北法學，2016（3）.

[5]趙吟.論破產分配中的衡平居次原則[J].河北法學，2013（3）.

[6]孫向奇.我國破產法引入衡平居次原則的思考[J].政治與法律，2008（9）.

[7]曲冬梅.企業破產中關聯債權的困境與衡平居次原則的引進[J].東岳論從，2011（7）.

[8]姜思.我國引入衡平居次原則的思考[D].長春：吉林大學，2015.

[9]石靜遐.跨國破產的法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，1999：58.

[作者簡介]郭媛媛（1996—），女，漢族，河南信陽人，本科。研究方向：經濟法學。