著作權視閾下新聞作品網絡轉載秩序構建

高 峰，鄭承友

（山東理工大學 法學院，山東 淄博 255000）

著作權立法隨歷史的發展而動態演進，著作權法在對作品中私人利益保護的同時，要兼顧社會公眾對作品的利益訴求。著作權立法如果過分強調作品中私人利益的保護則易導致權利過度保護的傾向；反之，如果放任公眾利益外延的擴張，又極易擠壓作品中的私權空間。這樣，作品著作權中“私人利益”與“公眾利益”相互擠壓的結果，體現在立法中就是對作品著作權設定的既“保護”又“限制”，“保護”是為了著作權人的私人利益，“限制”是為了滿足公眾利益。我們將作品著作權中存在的這種“保護”與“限制”之間既相互擠壓又相互依存的分界線稱為作品著作權的“邊界”，如果著作權是一枚硬幣，那么“邊界”就是硬幣的厚度，“保護”與“限制”就是硬幣的兩個面。新聞作品是著作權人基于新聞話語構思的反映新聞事實的“獨創性”作品，新聞作品也是著作權客體。新聞作品成為著作權之客體，乃著作權立法之“應然”；因我國著作權立法中并未出現“新聞作品”的文字表述，致使新聞作品徘徊于著作權法保護之邊緣，乃新聞作品著作權保護現實境況之“實然”。

隨計算機信息處理技術、互聯網和移動互聯網技術的發展，新興網絡媒體（以下簡稱網絡媒體）不斷涌現，打破了傳統媒體新聞作品創作與傳播的原有利益格局，網絡媒體（指基于互聯網、移動互聯網的商業網絡媒體）借助網絡媒介對傳統媒體（指傳統的報刊業、通訊社、廣電行業及它們自身建設的網絡媒體）的新聞作品進行大量地使用或轉載，致使網絡媒體“野蠻生長”的轉載和傳統媒體“自我救贖”的新聞作品著作權保護之爭，甚囂塵上。傳統媒體與網絡媒體之間針對新聞作品著作權的利益糾葛，究其根本，是對著作權立法中新聞作品著作權“邊界”的考問，如果新聞作品著作權“保護”與“限制”之間的法律界限明晰了，也就為網絡媒體對傳統媒體新聞作品的轉載設定了“疆界”。本文在對“邊界”不清導致網絡媒體與傳統媒體之間產生的爭端進行分析的基礎上，就如何通過制度設計來區分新聞作品著作權的保護與限制，構建規范的網絡轉載秩序提出我們的見解。

一、新聞作品系著作權客體的法律淵源及其著作權“邊界”釋義

（一）新聞作品系著作權客體的法律淵源

我國現行著作權法律體系中并無“新聞作品”的立法表述，僅有“作品”的立法表述。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）以作品的“表現形式”為標準對作品分了九類，其中沒有涉及“新聞作品”這一形式；《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》）第四條對各類作品的含義進行了明確的闡釋，沒有將“新聞作品”涵蓋于某一類作品之中；《信息網絡傳播權保護條例》也未出現“新聞作品”網絡傳播保護的相關界定與表述。加之，《著作權法》第五條明確規定，“時事新聞”非著作權的客體；《信息網絡傳播權保護條例》也將“時事新聞”納入“公有領域”不予以保護，極易讓人產生“新聞作品”不受著作權法保護的誤解。

置新聞作品于立法空白，會讓人們質疑新聞作品是否為著作權客體。我們以為，新聞作品成為著作權客體的法律依據主要來源于以下三個方面。

第一，雖然我國《著作權法》第五條第（二）項規定，“本法不適用于時事新聞”，但全國人大常委會在對《著作權法》第五條第（二）項進行法律釋義時，明確指出：“要區分時事新聞和時事新聞作品”，“作者根據時事新聞所創作的時事新聞作品則受著作權法的保護”①參見中國人大網：法律釋義與問答.民商法類.中華人民共和國著作權法釋義，網址鏈接：http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002－07/15/content＿297588.htm.。可以看出，全國人大常委會以法律釋義的方式對新聞作品成為著作權客體進行了權威性首肯。

第二，全國人大常委會對《著作權法》“作品”的法律釋義中指出，“作品必須是作者創作的”，而“創作是作者通過觀察、體驗、研究、分析，并對素材加以選擇、提煉、加工，運用自己的構思、技巧進行的創造性勞動”，“須具有獨創性、初創性或原創性”②同上。。這一法律釋義為新聞作品成為著作權客體提供了權威理論基礎。作者通過“創作”產生的“新聞作品”就會自然成為著作權的客體。新聞作品可呈現為文字作品、攝影作品、視聽作品等形式，但本文所探討的“新聞作品”，其形式僅局限于文字作品，原因有二個：一是基于社會爭議熱點的考慮，二是囿于本文篇幅的局限。

第三，依當下的司法實踐來看，在具體的涉訴案件中，相關的法律文書也明確了新聞作品系著作權客體。例如，2013年重慶市高級人民法院在“喬天富訴重慶華龍網新聞傳媒有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”的二審判決中指出：“具有獨創性的新聞作品，可以成為受著作權法保護的作品”③參見最高人民法院網:中國司法案例網.案例庫，網址鏈接：http://anli.court.gov.cn/static/web/index.html＃/alk/list.。

（二）新聞作品著作權“邊界”釋義

新聞作品著作權是集“私權”和“公眾利益”的權益混合體，其“私權”的保護是著作權立法的核心，但如果只強調著作權的“私權”屬性，讓新聞作品的著作權人對作品實施獨占的“專有”控制，就勢必會影響新聞信息的傳播速度、廣度和公眾信息知情權的有效實現，致使新聞作品的信息傳播功能大打折扣，擠壓了新聞作品著作權的公眾利益空間。這樣，對新聞作品著作權“私權”屬性的立法規約或限制就成為必要。我們認為，對新聞作品著作權基于“私權”屬性的保護和基于“公眾利益”限制之間的分界線可稱為新聞作品著作權的邊界，此“邊界”的設定是基于立法中對新聞作品著作權保護與限制的相關法律制度設計來實現的。需要說明一點的是，基于新聞作品著作權的“邊界”，新聞作品著作權存在著兩種利益和三方利益群體，兩種利益為私人利益與公眾利益，三方利益群體為著作權人、傳播者和公眾。網絡媒體作為傳播者，既有自己的私利也肩負著社會公眾利益，由此形成了對網絡媒體傳播新聞作品“公與私”的爭論。網絡媒體和傳統媒體不可以自身利益考量來區分新聞作品著作權的“邊界”。如果讓傳統媒體和網絡媒體依自身利益來區分新聞作品著作權的“邊界”，就會引發雙方的利益之爭，且勢必會弱化社會公眾利益，這樣既不公平，也不公正。所以，新聞作品著作權“邊界”的區分必須由立法者基于一定的價值取向在衡量各方利益的基礎上，通過法律制度的設計或安排來進行。

二、網絡媒體轉載傳統媒體新聞作品引發著作權爭端的原因

在互聯網和移動互聯網語境下，如果網絡轉載的授權許可缺位，那么網絡媒體對傳統媒體新聞作品的轉載與傳統媒體新聞作品著作權的保護就成為相互關聯的兩個維度，網絡轉載要以新聞作品著作權的保護為“疆界”，也就是說，新聞作品著作權的保護是網絡媒體轉載合法與否的“分水嶺”。在法律規則明晰的情況下，網絡媒體的轉載如果恪守規范，本不會觸動傳統媒體新聞作品著作權保護的“邊界”，傳統媒體與網絡媒體之間就可“相安無事”。但事與愿違，因法律規則的缺失和模糊，加之利益的驅動，使傳統媒體和網絡媒體之間就新聞作品網絡轉載的著作權爭端“硝煙彌漫”“戰火不斷”。究其原因，主要體現在以下三個方面。

（一）著作權之爭“修辭”下的利益紛爭

傳統媒體與網絡媒體針對新聞作品轉載的著作權紛爭，已成為業界和學術界探討的熱點話題，涉及這一問題的各家之言也大量涌現，但大多是傾向于對網絡媒體的轉載冠以侵權之責的“口誅筆伐”，一時間網絡媒體的轉載行為成為新聞作品著作權保護的“眾矢之的”。但細究之下，我們發現新聞作品網絡轉載的著作權紛爭，其實質是傳統媒體與網絡媒體之間就新聞作品資源的利益之爭。

第一，傳播生態的變革，使傳統媒體原創新聞作品的價值凸顯。在2003年“轉企改制”前，傳統媒體依靠著“體制優勢”和政府充足的“財政供養”，以“發行＋廣告”的模式享受著“壟斷紅利”，根本沒有意識到原創新聞作品這塊“蛋糕”資源的價值和重要性。“不差錢”的傳統媒體在互聯網興起之初，面對同行和網絡媒體對本單位原創新聞作品的轉載基本上處于默許狀態，甚至主動免費“拱手相送”，以被轉載為榮。當時很多的商業門戶網站（如新浪、搜狐等）免費或者以極低的價格打包大量使用傳統媒體的新聞作品，便是例證［1］16。伴隨著互聯網和數字技術的裂變式發展，網絡媒體利用傳統媒體免費或廉價的新聞作品原創內容吸引大量用戶迅速發展壯大，以其快速與多維度的覆蓋面，引領信息傳播方式發生巨大變革，引發新的流量入口和新的消費業態，徹底顛覆了傳統媒體新聞作品的原有傳播模式。原有的傳播生態平衡被打破，原本屬于傳統媒體的用戶群和廣告被分流；傳統媒體的傳播者角色，被網絡媒體以渠道和技術優勢所取代，逐步演化成單純新聞作品原創內容的供應商，致使傳統媒體的“發行＋廣告”收入出現了“斷崖式下滑”，其原有的盈利模式步入困境且面臨生存危機。傳統媒體發現原本屬于自己的大部分利益“蛋糕”被切走，才“如夢初醒”地重新審視自身的原創新聞作品，意識到新聞作品原創內容的重要性和新聞作品著作權所蘊含的資產價值。

第二，網絡媒體只能扮演傳播者角色。共時維度下，網絡媒體所面臨的傳媒生態環境也并不樂觀，因網絡媒體的私人控股和商業屬性，從國家互聯網信息辦公室2017年制定的《互聯網新聞信息服務管理規定》可以看出，只有傳統媒體或者公有資本控股的媒體才能有權從事新聞信息的采編業務，網絡媒體沒有新聞采編資質，網絡媒體充當的角色僅是傳媒生態中的一個傳播平臺，其門戶網站只能通過海量轉載或摘編傳統媒體新聞作品的原創內容來吸引更多的受眾和提高點擊率。現實中的網絡媒體（如今日頭條）甚至明確宣稱：“我們不生產新聞，我們只是新聞的搬運工”。如果傳統媒體停止給網絡媒體提供原創新聞作品來源，那么網絡媒體的生存和發展就被斷了后路。從這個角度來看，為了生存與發展，網絡媒體轉載傳統媒體的新聞作品就變成迫不得已、別無選擇［2］50。

第三，網絡轉載中的著作權爭端其實質是新聞作品創作者與傳播者之間的利益之爭。網絡媒體的“寄生狀態”，使傳統媒體和網絡媒體之間形成了事實上的新聞作品創作者與新聞作品傳播者之間的上下游關系。對于當下的傳統媒體而言，原創新聞作品已成為其核心資產，與其投入的新聞作品創作成本相比，其原創新聞作品的成本回收及增值，是轉型中傳統媒體無法回避的問題，這就需要保持原創新聞作品的“稀缺性”，其中，基于新聞作品著作權的保護來限制網絡媒體的轉載就成為保持“稀缺性”最重要的手段；而網絡媒體為了生存與發展，理所當然地要從新聞作品著作權的限制中來尋找轉載的正當性依據，希望仍以低價甚至免費的方式使用傳統媒體新聞作品的原創內容。這樣，面對原創新聞作品資源，表面上看起來是新聞作品著作權爭端，實質上是傳統媒體與網絡媒體以自身利益為考量的新聞作品資源的利益之爭。

（二）利益之爭中的立法缺位或模糊

傳統媒體與網絡媒體就新聞作品資源的利益紛爭，與著作權立法中的法律規定缺位或立法模糊密切相關。因此，對“網絡轉載”“時事新聞”等與新聞作品著作權“邊界”相關聯的規則因素進行梳理，就成為無法繞開的環節。

第一，網絡轉載的立法缺位。從學理角度，網絡轉載是指網絡媒體（不包括傳統媒體自建的網絡媒體）作為新聞作品傳播者，對傳統媒體的數字化新聞作品，在表明“轉載作品”為非原創作品的前提下，在自己的網站或網頁通過網絡技術依法進行轉載的行為。1991年《著作權法》誕生之初，僅有“轉載”的規定且只適用于紙媒；最高人民法院2000年公布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對“網絡轉載”進行了規定，適用前提是“法定許可”，但2001年修改《著作權法》時并未予以認可，仍延續了轉載適用于紙媒的規定；2002年10月最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》再次重申“轉載”為“報紙、期刊登載其他報刊已發表作品的行為”；2003年最高人民法院第一次修正《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》保留了“網絡轉載”；2005年《互聯網著作權行政保護辦法》也未出現“網絡轉載”的相關規定；最高人民法院2006年11月第二次修正《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》刪除“網絡轉載”的規定，至此，幾經反復的“網絡轉載”，在此后的立法中再也沒有出現。現行《著作權法》、2012年12月最高人民法院公布的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》均未出現“網絡轉載”的相關規定。雖然，國務院著作權行政管理部門——國家版權局于2015年4月17號發布《關于規范網絡轉載版權秩序的通知》，其中明確認可網絡轉載并明確網絡轉載作品的授權許可，但此文件不具有法律效力。網絡轉載規則的立法缺位成為現實中傳統媒體與網絡媒體在新聞作品轉載問題上產生利益紛爭的重要原因。近期，業界與學術界密切關注的新聞聚合網站“深度鏈接”網絡轉載行為是否侵權事件，便是例證之一。

第二，時事新聞的界定模糊。時事新聞被我國《著作權法》排除在保護范圍之外，也是誘發新聞作品網絡轉載著作權爭端的重要因素。《著作權法》第五條第（二）項明確規定：“本法不適用于時事新聞。”《著作權法實施條例》第五條將“時事新聞”的含義定為“通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息”。除以上兩條規定外，現行立法中尋找不到更為明確或詳細的相關界定或解釋，至于“單純事實消息”應包含哪些新聞要素、時事新聞與新聞作品之間的根本區別、“可版權性”［3］32的新聞作品有哪些種類等都成了“立法盲區”，這樣，新聞作品與時事新聞之間的明確劃界就成了法律的模糊地帶，為網絡轉載混淆二者的界限埋下了伏筆。從學術界的分析來看，“單純事實消息”是對時間、地點、人物、起因、經過等新聞事實的客觀敘述，由“5W”（When，Who，Where，What，Why） 新聞要素簡單排列組合而成，因其構成要素簡單、表現形式單一且未體現作者對新聞事實的主觀感受、思想情感或者評論等“獨創性”內容［4］23，從而被劃歸“公有領域”，這樣，報道“單純事實消息”的時事新聞也就不受著作權法保護。但學術界的部分學者對界定時事新聞與新聞作品采用的“獨創性”標準，提出了質疑。通常以為，著作權保護的新聞作品被認為至少要有三個條件：一是獨創性，二是可復制性，三是智力成果［5］189。時事新聞符合“可復制性”和“智力成果”兩個要件，卻難以滿足“獨創性”要件。但從新聞創作的現實境況來看，“時事新聞”的內容并非完全不具有“獨創性”要素，而是含有最低限度的“獨創性”要素。“獨創性”是指“作品系作者獨立完成并能體現作者特有的選擇與安排”［6］51，即使擬定全部由“硬件”（包括時間、地點、人物、事件等客觀事實）組成的新聞標題，也需要很高的技巧。十個編輯就同一新聞事件做標題，做出來的新聞標題可能都不相同［7］220。凝聚著采編者差異化的能力水平、經驗技巧、角度選擇和結構安排的時事新聞內容，如果否認它含有某種程度的“獨創性”，那么就有違新聞創作實踐的事實［8］69。從另一個角度看，如果以“獨創性”作為標準來區分時事新聞與新聞作品，那么傳統媒體為了滿足著作權法保護的需要，基于新聞作品“私權”保護的考量，就會盡量規避“著作權法意義上時事新聞”的創作，轉而更多地采用通訊、深度報道和新聞評論等明顯體現“獨創性”的體裁去創作新聞作品，導致現實中“著作權法意義上的時事新聞”幾乎難以見到，以至于有的學者認為，作者無發揮余地和個性表達空間的“單純事實消息”，濾去修辭、評論、情感和思想等成分，除了“一句話新聞”，現實中幾乎不會存在“時事新聞”［9］75。可以看出，《著作權法》針對時事新聞的立法，確有粗淺之處，也欠缺周密的論證，加之，學術界意見的不統一，更增加了區分時事新聞與新聞作品的難度，二者的分野不明，也為傳統媒體與網絡媒體在新聞作品網絡轉載上的著作權爭端埋下了隱患。

（三）授權許可面臨的困局

授權許可是指著作權人在保留其所有者身份的前提下，許可他人在一定期限、范圍，以一定方式使用其作品并獲得報酬的行為。許可使用的對象通常僅限于著作財產權［10］128。在立法層面，我國《著作權法》《著作權法實施條例》均未出現網絡媒體轉載傳統媒體的新聞作品適用授權許可的相關規定，雖然有涉及“轉載”的規定，但只適用于傳統媒體的紙媒之間，不能延伸至網絡媒體。《信息網絡傳播權保護條例》有針對“信息網絡傳播權”的授權許可，但《信息網絡傳播權保護條例》中的授權許可根本不能涵蓋網絡環境下新聞作品轉載的授權許可。傳統媒體提出的新聞作品“先授權后使用”和“先授權后傳播”的主張［11］10，因新聞作品網絡轉載授權許可的立法滯后，就只能停留在“坐而論道”的層面。在現實中，讓網絡媒體轉載傳統媒體的新聞作品適用授權許可也基本不具備可操作性，因網絡轉載涉及的新聞作品數量巨大，涉及的著作權主體眾多，加之，新聞作品傳播的時效性極強，如果沒有完善的新聞作品著作權網絡交易平臺（又稱為網絡著作權交易市場），在新聞作品的傳播者中找尋著作權人的渠道和著作權人接收傳播者通知的渠道都無法打通的情況下，高昂的找尋成本、接收通知成本和繁瑣的授權程序，致使網絡媒體轉載傳統媒體新聞作品的授權許可在網絡環境中根本無法實現。讓傳統媒體與網絡媒體對每一件新聞作品通過協商建立授權關系然后再傳播或者使用的想法，可能只是立法者的一廂情愿。

三、基于著作權“邊界”構建合理有序新聞作品網絡轉載的建議

（一）選擇平衡各方利益的價值取向

新聞作品本身就是利益的矛盾統一體，私人利益與公眾利益是這一矛盾的兩個方面，且這一矛盾的對立統一在著作權立法到實施的整個過程中都始終存在。新聞作品本身的這種矛盾性，決定了新聞作品的著作權并非是一種絕對權，而是一種蘊含著很強公眾利益屬性的相對權。這種相對權的體現就是對新聞作品著作權的既保護又限制，“保護”是為了激發著作權人的創造力，“限制”是為了公眾能廣泛而快捷地獲得新聞信息，實現公眾的信息知情權。過度的保護和過分的限制都不利于著作權法立法目的的實現。這樣，在“保護”與“限制”之間就產生了“邊界”本身的適度問題。如何把握好新聞作品著作權“邊界”的調適度，關鍵在于如何選擇私人利益與公眾利益的平衡點，而這個平衡點的選取則最終取決于立法者所依據的立法價值取向。

如果立法者所依據的價值取向處于變動不居狀態，法律規則也會隨其頻繁變動，這種變動就有可能導致各方利益失衡，從而引發現實中的權益糾紛。作為例證，從我國網絡轉載法定許可的立法變遷，便可窺得端倪。法定許可是指依據法律規定，以特定方式使用他人已發表作品，可以不經作者許可，但應向其支付報酬并尊重作者其他權利的制度［12］171。1991年的《著作權法》基于作品傳播的效率價值，規定了報刊轉載法定許可，兼顧了著作財產權的保護和信息的傳播效率。在2000—2006年之間，立法者基于著作權功利主義價值取向，規定了傳統媒體和網絡媒體之間適用網絡轉載法定許可；在2007—2012年之間，隨信息網絡傳播權入法，立法者從法律中刪除了網絡轉載法定許可，卻并未明確其替代性制度，對網絡轉載的著作權許可仍然堅守功利主義價值取向；2012年以后，立法者基于著作權是自然權利這一價值取向試圖以網絡轉載授權許可取代原來的網絡轉載法定許可，因現實中不具有可操作性，暫時擱置［13］116－117。可以看出，立法者價值取向選擇的搖擺不定，導致了網絡轉載許可制度的幾經變動，出現了調整網絡媒體轉載傳統媒體新聞作品利益平衡的法律制度空缺，最終演變成網絡媒體與傳統媒體之間對新聞作品的利益糾紛。

著作權法的精髓在于利益平衡，而立法者的價值取向是著作權法中各方利益關系平衡的“調適器”。立法的缺位、立法的模糊及立法中搖擺不定的頻繁變動，均與著作權立法中存在的價值取向混亂無法撇清關系。圍繞著新聞作品著作權，也存在著著作權人、作品傳播者和公眾之間的利益平衡問題，要實現新聞作品著作權之中利益平衡，就得確立新聞作品著作權利益平衡的法律價值引領。

我們以為，針對網絡媒體轉載傳統媒體新聞作品的著作權利益之爭，要以法律的公正價值、秩序價值為依托，兼顧法律的效率價值來設計利益平衡的法律制度，且要堅決摒棄功利主義的價值取向。在確立價值取向的基礎上，通過立法完善和制度設計，構建網絡轉載的有序狀態。

（二）回應式修法

回應式修法是對現實中出現的法律權益糾紛，針對立法的缺位或模糊，通過修改或補充現行法律，補齊法律“短板”的立法行為。

第一，為實現新聞作品網絡轉載的有序狀態，就得在立法中明確哪些新聞作品屬于著作權法的客體。我們以為，先將“新聞作品”這一形式明確寫入《著作權法》和《著作權法實施條例》，然后通過立法對新聞作品進行詳細分類，并明確新聞作品“可版權性”的條件，以此來區分新聞作品和時事新聞。

第二，在《著作權法》或《著作權法實施條例》中明確寫入“網絡媒體”“網絡轉載”。互聯網時代的到來，網絡媒體作為新聞作品的主要傳播者，網絡轉載作為新聞作品的主要傳播方式，如果不納入著作權法律體系，有違公平的立法價值理念。

第三，在對“新聞作品”“網絡媒體”“網絡轉載”等方面通過修法予以明確的基礎上，再通過設計符合公平、效率、秩序等價值理念的著作權限制制度來明確對新聞作品著作權限制的“邊界”，明確了限制“邊界”也就劃定了新聞作品著作權保護的“邊界”。網絡媒體轉載傳統媒體的新聞作品就不能觸及新聞作品著作權保護的邊界，否則就是侵權。這樣，網絡媒體對傳統媒體新聞作品轉載的“合法性”就只能從新聞作品著作權限制制度中尋找出口。

（三）創新網絡轉載許可制度

從我國現行《著作權法》的規定看，涉及著作權合法使用的制度，包括授權許可、合理使用、法定許可三種模式，其中合理使用與法定許可屬于著作權限制制度。在這三種模式中，網絡轉載的法定許可屬于立法空白；網絡媒體對新聞作品的轉載因屬于商業目的的使用，不適用合理使用；網絡轉載的授權許可屬于立法模糊且在實踐中因成本過高不具有可操作性（前文已分析過）。至此，網絡媒體對傳統媒體新聞作品的轉載要想“合法化”似乎已經“山窮水盡”。但網絡轉載作為一種快速便捷的新聞作品傳播模式，對于滿足公眾對新聞信息的需求和公眾知情權的有效實現，起著無可替代的作用。這樣，基于公正、秩序、效率等價值理念和利益平衡的要求，為網絡媒體對傳統媒體新聞作品的轉載尋找合法的制度性出口，就成為著作權修法之必要。

鑒于網絡媒體轉載傳統媒體新聞作品所面臨的法律困局，我們以為，有必要結合我國的國情在著作權法中引入著作權默示許可制度，并以此來解決網絡轉載秩序的構建問題。在網絡環境下，“著作權默示許可是指在一定情形下，權利人雖然沒有明示許可其作品在網絡空間的傳播和使用”［14］153，“但是從權利人的行為或者依照法律規定可以推定其對該使用不表示反對，從而認定經由許可而利用作品的許可樣態”［15］51。默示許可的核心取向為“權利人授權不明且未明確表示拒絕即推定為同意許可”；默示許可作為著作權限制制度所具有的“可推定性潛質”，恰好可以解決網絡媒體對傳統媒體新聞作品轉載所面臨的困局，為網絡媒體的轉載提供了合法性的制度出口。

第一，對于傳統媒體而言，在我國“開放、共享”的網絡發展理念已被各方達成共識的前提下，傳統媒體將自己的新聞作品上載至網頁或特定網絡空間，如果沒有明確聲明其新聞作品不得被轉載，也沒有通過一定的技術手段或措施避免被轉載，那就可以推定傳統媒體允許其新聞作品被轉載或使用。

第二，對于網絡媒體而言，默示許可為其轉載傳統媒體的新聞作品提供一種明確的行為預期。默示許可將“聲明不得轉載作品及用技術手段阻止轉載”的義務配置給了著作權人，如果著作權人沒有履行這一義務，就需要承擔作品被他人轉載使用的結果；而作品的轉載者只負有檢索著作權人是否做出不得轉載作品聲明的注意義務［16］107－108。網絡媒體只要查明傳統媒體不存在“不得轉載的聲明和技術設置”，就可推定為允許轉載，這樣，就為網絡媒體轉載傳統媒體的新聞作品提供了法律上的正當性及行為預期。

第三，默示許可兼顧且平衡了傳統媒體、網絡媒體和社會公眾三者之間的利益關系。一方面，默示許可是基于傳統媒體的在先行為而產生效力的意思自治許可，傳統媒體有權選擇是否參與這種許可；另一方面，網絡媒體因避免了傳統“一對一”授權模式的效率低下，僅以傳統媒體的在先行為就可達成合意［17］51，從而極大地降低了交易成本、提高了新聞作品的傳播效率，使社會公眾能及時便捷地接觸到新聞信息，有效地實現了社會公眾對信息的知情權，增加了社會公眾的整體福祉。

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