論我國社區照管制度及其法治安排*

周紹強，喬琳娜，李貴濱

（1.沈陽工業大學文法學院，沈陽110870；2.哈爾濱市道外區人民法院執行局，哈爾濱150056）

【民主與法】

論我國社區照管制度及其法治安排*

周紹強1，喬琳娜1，李貴濱2

（1.沈陽工業大學文法學院，沈陽110870；2.哈爾濱市道外區人民法院執行局，哈爾濱150056）

縱觀我國歷史，養老主要依托家庭進行，國家只對鰥寡孤獨承擔補充責任。但20世紀70年代以降，由老齡化、家庭結構變化及異地工作等多因素作用，致傳統養老模式嬗變，家庭養老功能逐步喪失，但國家補充角色并未改變，養老危機嚴重，新制度更生需求迫切。立足我國國情，借鑒英國社區照顧制度與德國照管制度，從社區照管制度的基本內涵、法治安排的必要性與基本邏輯三個方面分析解決我國養老問題的更生制度問題。

社區照管；居家養老；法治安排；老齡化

21世紀，中國進入老齡化社會，養老成為我國社會發展過程中一個需要特別關注的問題。一方面，按照我國傳統，大家庭養老是我國養老的固有模式，該模式歷經幾千年的傳承并未出現大的問題。但今天的中國隨著4-2-1家庭結構的泛化及養老觀念的急劇變化，小家庭越來越難以或者不愿意承擔養老之重，養老問題需要新制度更生予以解決。另一方面，對老人問題聯合國確定了五大原則，即自主性、關心、參與、自我實現及尊嚴［1］。因此，今天中國養老制度的更生設計應更具關懷性，其不僅要實現基于生活照顧的養老保障，更要實現具有親情、家庭色彩的照管。

一、社區照管制度的基本理論

1．社區照管的含義

英國學者蘇珊·特斯特認為：最廣泛的社區照顧（照管——筆者注，以下同）不是單純的養老，而是一種家庭照管的延伸履行，包括室內保健、家庭外醫療、日間照管服務等［2］。因此，社區照顧的完整意義是“在社區內照顧”和“由社區來照顧”兩方面的結合。

2．社區照管的優勢

必須明確，社區并非適格的照管義務人，其僅僅是距離家庭最近的公益管理與服務組織體，是家庭的外延概念。之所以提出社區照管的制度設想，是因為老齡化背景下，一方面家庭照管職能弱化，無法獨自承受養老之重；另一方面“正常”老年人晚年大部分生活在社區中，只有社區環境才能使老年人多層次的需要得到滿足［3］。所以多數學者比較研究后認可社區照管的必要性與可行性，將社區對老人的照管視為最好的選擇。歸納起來，社區照管的優勢主要體現為：首先，社區親近家庭的地緣優勢，能使老年人在熟悉的環境中參與社會活動；其次，社區能滿足老年人社會溝通的需求；最后，社區可整合公共資源，提供老年人自由選擇的照料方式。

3．社區照管制度的內涵

嚴格意義上說，制度層面上的社區照管是我國當代關于養老的一種法律安排。相對于社區照管的制度安排，我國傳統社會養老的制度安排主要是以居家養老為主、國家養老為輔的制度體系。其中，居家養老指養老依托家庭，通過子女或者聘請護工等方式進行，其養老金要么來源于子女的供給，要么來源于老年人自己的工資或養老保險金。可見，居家養老屬于自力養老，為我國養老的傳統形式。而國家養老則體現為由國家提供養老設施、培養護工、劃撥養老金，最后通過城市福利院、養老院或農村五保戶制度等承擔養老責任的制度形式。

相比較而言，社區照管的制度安排是依托社區，由政府通過興辦福利院、日間照料中心、醫院、活動室等養老設施及經過照管訓練的護工實現養老；或由政府通過市場運作，由養老企業與被照管人、照管義務人等簽訂替代養老協議，依托社區實現養老的方式。就本質而言，社區照管制度仍屬自力養老，但其制度安排凸顯政府監督、干預的色彩。

就社區照管制度的內容而言，照管雖屬替代，但內容應與家庭照管相同，即其側重點仍然明確兼顧精神慰藉與生活、身體照護，尊重被照管當事人的意思自治與契約自由等，充分體現對被照管人意思的尊重，以維持其晚年生活的正常化、平常化。

二、社區照管制度法治安排的必要性

在當代，養老雖然形式上仍表現為家庭責任，但本質上已上升為國家責任。由于我國老齡化壓力沉重，同時國家又需兼顧甚至優先兼顧其他責任，致國家無力由養老的補充責任主體升格為直接責任與行為主體，亟需更生新制度予以替代。

（一）養老——福利國家的當代使命

國家，在霍布斯看來其本非善物。但為什么又讓其存在呢？實在是“兩害相權取其輕”的無奈選擇。因為相較人性，國家是小惡，人性是大惡，因為人為了滿足私欲不惜損人利己。而對人性能起到有效抑制作用的只有國家、只有國家權力。但由于擔心國家及其權力作為一種惡的東西存在濫用與異化的可能，因此洛克提出了將立法、行政與外交權分開的分權方案，孟德斯鳩則進一步提出立法、行政、司法權的分立與制衡，即所謂的“以權力制約權力”［4］理論。應當說，上述思想家對國家及其權力本質的此種認識完全是社會生產力發展不充分階段國家本質在意識形態領域中的必然反映。但是，20世紀中葉以后，伴隨“福利國家”理念的推行，歐美等發達國家為緩和其國內矛盾，在統治者利益架構允許的范圍內為其社會成員（尤其是社會弱者）提供盡可能多的社會產品，通過失業救濟、養老保險等制度機制打造其福利國家形象。二戰至今，通過七十余年的不懈努力，西方國家成功實現了其國家本質在外觀上的“蛻變”，養老等內容已經內化為其福利國家的當代使命。

（二）我國福利國家養老使命承擔的局限性

中國共產黨作為世界上最先進的政黨，在其成立之初即確定了共產主義社會的奮斗目標。從國家角度，這是一個高水平的福利國家的發展目標。改革開放后，鄧小平提出了共同富裕的目標及三步走的道路設計。管窺可見，老年人養老的合理制度安排及其法治實現自然屬于共同富裕的題中之義。但是在當代，由于我國家庭結構與養老觀念等因素發生巨變，一方面我國傳統家庭養老模式幾近崩塌，而另一方面國家又難以獨自承擔養老之重，養老使命凸顯多維局限。

1．傳統養老模式的崩塌

（1）家庭結構的變化。1949年建國時，我國擁有4億人口。按人口延續規律，該基數與當時生產力發展要求基本適應。但是由于我國生產力的核心要素——生產工具的嚴重落后，以毛澤東同志為首的第一代領導集體在國外反華勢力的巨大壓力下，不得不向生產力的另一核心要素——勞動者要生產力，鼓勵生育，導致我國人口繁衍在20世紀五六十年代達到了高峰。以單個家庭論，基本上正常家庭子女為6～8人，多的甚至達到10余人，發展到當代我國出現人口結構失調、老齡化嚴重現象。至21世紀中期人口老齡化高峰期，預計我國65周歲以上老齡人口將達到2億多。

我國自20世紀60年代末開始，重點在七八十年代大力推行“一對夫妻只生一個孩”的計劃生育政策（少數民族地區根據不同情況享受不同的生育優惠政策）。此種國策一直執行到21世紀第一個十年，直至國家首先允許雙獨二胎、繼而允許單獨二胎及無限制二胎而全面放開。鼓勵人口生育造成我國人口發展數量失衡，而限制人口生育造成家庭結構失衡［5］，即造成我國4-2-1家庭結構的普遍存在。該家庭結構對我國傳統養老模式——居家養老的影響是顛覆性的。

（2）傳統養老文化的蛻變。“養兒防老”是我國“孝”文化的核心。但該觀念在當代卻由于小家庭經濟獨立、異地或出國打工、留學等多元因素沖擊而遭致近乎毀滅性的打擊。在我國當代社會，青年人的普世價值觀在于更多地關注小家庭的價值實現（財富的取得、事業的成功等），以養老等為核心的大家族“孝”文化觀念日益淡化。不僅如此，當代社會發展中甚至還畸化出一個“啃老族”群體，不但不能養老，還日益退化成家庭寄生蟲，致“養兒防老”畸化成“防兒啃老”。

2．當代國家養老使命承擔的局限

在當代，面對居家養老的舉步維艱，國家養老并沒有作好替代的制度準備。其核心制約因素主要體現在養老資金的供給不足。

（1）直接經濟因素的制約。養老需要投入且資金用量巨大［6］。資料顯示，我國當前年養老資金用量約為4.68萬億元，巨大的養老資金用量從何種渠道獲得？

第一，國家財政提供足額養老資金乏力。如前所述，共同富裕是鄧小平同志在改革開放之初即已定下的我國福利國家的奮斗目標。實踐中，自改革開放至今國人已經走過了溫飽，步入小康，目前正向中等發達國家邁進。但是另一個現象不容忽視，就是當前我國約90%的人只掌握了約10%的微量財富，說明我國目前總體上尚處于低水平共同富裕階段。但是，未富先老窘境的不期而遇，致相當數量的老年人安度晚年心有余而力不足。就國家財政養老資金的存量判斷，面對巨量的老齡化人群，其能夠提供的養老資金缺口巨大。

第二，部分老齡人口養老金供給不足或乏力。我國老齡人口按居住區域可劃分為城鎮老齡居民和農村老齡居民兩類。城鎮老齡居民又可劃分為有固定收入與無固定收入的老齡居民［7］兩類。有固定收入的老齡居民包括國家公務員、比照公務員的事業單位職工及企業單位職工，其養老金供給穩定。而無固定收入的老齡居民主要包括因下崗等原因喪失收入的城市原住民與取得城市戶籍但無穩定收入的外來城市居民。此兩類居民，一類因個人參加城市養老保險取得社會保險待遇，另一類則因為個人未參加或無力參加城市養老保險而無養老金來源。由于該群體處于社會末端且數量巨大，其養老問題不應被忽視。而對于農村老齡居民而言，其養老只能依靠土地收入或子女的資金支持。但就中國農村現狀，尤其是西部貧困地區、偏遠地區、革命老區或少數民族聚居地區現狀而言，大多數老齡農業人口的晚年生活狀況甚至比城市無固定收入的老齡居民更差。生存已經是問題，其他更無需待言。

第三，部分贍養義務人不愿或不能提供養老金。當今中國，有贍養義務的子女是否愿意提供養老經費、是否有能力提供養老經費是值得探討的問題。問題一，由于夫妻小家庭是當代家庭的核心表現形式，致父母子女庭際關系日漸疏遠，部分子女為保持自己家庭的繁盛而不愿意為父母提供養老金［8－10］。問題二，由于當代世界經濟持續惡化，國內外就業市場窘迫，致大量勞動力不能獲得就業機會，不能提供養老金。更有甚者，部分青年安于啃老，使部分老齡人口在垂暮之年還在為子女的生計而疲于奔波。

（2）國防、教育、老少邊窮地區優先發展因素的制約。從事社會學與社會法學研究的學者總是希望國家能斥巨資發展社會福利事業（當然包括老年福利事業），使老有所養、老有所樂早日成為社會現實［11－12］。但殘酷的現實是，盡管我國經濟總量已經穩居世界第二，但我國財政這塊蛋糕能夠分給個人社會保障的資源仍然十分有限，而且還須在優先保證防務、教育及老少邊窮地區發展需要之后。為什么這樣？

第一，慘痛的歷史教訓時刻提醒我們必須優先發展國家防務。1839—1949年這110年是中國社會發展最黑暗、最屈辱的110年。一個有著幾千年燦爛文化底蘊的超級封建大國由于沉湎于以往的輝煌，故步自封，終于在國防極度松弛的情況下，被老牌殖民國家（如英國等）、新興資本主義國家（如美國），以及新興君主立憲制國家（如日本等）不斷地打破國門，簽訂了一系列喪權辱國的不平等條約，割地、賠款、開放口岸、放棄關稅自主權與領事裁判權。1949年新中國成立時國家積弱積貧，但國民仍然認為其偉大，為什么？原因只有一個，即我們擁有了獨立的國家主權。今天，雖然中國已經足夠強大，但危險依然存在。日本、美國等國出于本國利益不斷地挑動、制造摩擦［13－14］。為了國家的主權與尊嚴不被侵犯，國家基于積極防御的戰略原則，從國民總收入中拿出適當的份額（約1.1萬億元／年）優先發展軍備是必須做的事情。在某種意義上，這也是“老有所養”的國家義務與前提。

第二，中國人才創造力不足決定21世紀必須斥資培養應用型人才。中國教育特別注重基礎，相較于西方，中國學生基本功扎實但創造力不足。進入21世紀，中國已經認識到教育的問題所在，開始加強學生創新能力培養，加強實訓資源的資金投入與資源建設。此種投入的規模是巨大的，但是基于再窮不能窮教育的基本考量，優先教育投入而適當放緩社會弱者（包括老齡群體）福利保障的投入也勢所必然。

第三，老少邊窮地區發展已經成為國家穩定的核心要素。所謂老少邊窮地區是指革命老區、老工業區、少數民族聚居區、邊遠貧窮地區等。近年來，改革開放使我國東南部沿海地區經濟迅猛發展，但也正因為如此，如江西、湖南、山東等革命老區，西南少數民族聚居區，邊遠地區，西部地區，以及東北老工業基地的發展滯后現象變得十分突出。為避免東西部區際之間、老工業基地與新發展地區之間、民族之間發展失衡，國家提出了諸如西部大開發、振興東北老工業基地等一系列戰略舉措，從而使財政資金投入向上述地區傾斜，勢必影響老齡福利事業的投入與發展［15］。

凡此種種，盡管我們從制度設計的應然層面預計我國的老齡福利事業相較西方應該具有較大優勢，但基于我國當前生產力的現狀及其他諸種因素限制的綜合考量，從現實層面我們得出結論，即我國的養老仍處于民間自發狀況，國家承擔養老主體與行為責任的作為義務尚無明顯表現。這與我國福利國家的性質及其應有職能遠不相稱，亟需調整。

綜上，基于我國當下傳統家庭養老模式已趨于崩潰，而國家又無力從福利國家角度擔負起社會養老的全部責任的現狀，從比較法借鑒的角度考慮，既然社區照管制度的法律安排應當是我國目前解決養老問題的最優選擇方案，能夠成為我國傳統養老的更生制度，那么國家就應該順應這種發展要求積極進行頂層設計，創造社區照管制度得以確立、運行的充分必要條件，并運用法治手段全面促進其實現。

三、社區照管制度法治安排的基本邏輯

我國社區照管立法的設計應主要以德國照管法為藍本，兼顧英國的社區照顧制度，吸納二者的先進價值理念與價值追求，立足中國實際，糅合設計出符合我國國情、具有中國特色的替代養老行為制度法律體系。

1．社區照管制度的基本要素及創新

社區照管制度包含三個核心制度要素，分別為社區、照管與替代養老行為。其中，社區與照管要素是依托我國社區優勢，借鑒糅合英國法社區照顧制度與德國法照管制度價值理念與追求的產物；而替代養老行為要素則是在老齡化背景下利用市場與社會資源實現傳統養老觀念與居家養老模式更生的產物。因此，區別于國外與我國傳統，該制度三要素實現了三重創新。

首先，就社區而言，該制度實現了養老空間的更新，將養老空間由傳統的完全依托家庭轉化為依托社區的居家或機構養老（英國社區照顧制度——筆者注）。

其次，就照管而言，該制度實現了養老內容的更新，將無視被照管人意思的消極養老轉化為根據被照管人的自治意思（簽訂照管合同）實施的積極的生活照料、身體照顧與精神慰藉。生活照料中將老年人視為完全民事行為能力人，尊重其獨立自主的民事行為，僅以對被照管人人身、財產的保護為必要，否則不得請求法院等公權力機構剝奪其民事行為效力（德國照管法制度——筆者注）。我國將于2017年10月1日生效的《民法總則》第33～35條吸納了德國照管法照管合同的內容，體現了對被照管人意思自治的尊重。

最后，就替代養老行為而言，該制度實現了養老主體的更新，允許養老責任主體與行為主體分離，承認養老行為主體替代養老行為的法律效力，通過商業化或社會化替代養老行為制度的安排實現傳統養老制度的更生。

通過對社區照管制度基本要素的分析可見，我國社區照管制度是依托社區、采用市場化與社會化模式運作的，由養老行為主體通過契約替代養老責任主體（子女的責任對象是父母、國家的責任對象是鰥寡孤獨）實施替代養老行為的養老更生制度。

2．社區照管制度的核心——“替代養老行為”制度內容

首先，替代養老主體制度。該制度通過民商法明確養老責任主體與行為主體的分離條件，規定社區替代養老行為主體（商主體、社會義工）的類別及資格取得的條件。

其次，替代養老契約制度。對社區中老齡成年人，合同法允許負有贍養義務但由于各種原因致贍養行為不能的責任主體（子女對父母、國家對鰥寡孤獨）在符合法定條件的前提下，得與被照管人共同與第三人（商主體或社會義工——替代養老行為人）簽訂替代養老協議，確定被照管人、第三人的相應權利與贍養義務人、第三人的相應義務。

最后，替代養老運行制度。通過商法、社會法分別規定替代養老行為主體替代養老行為的性質、業務范圍、法律責任等內容，依托社區實現替代養老行為的市場化、社會化運作。

應當說，替代養老行為制度的建立對我國社會進步將起到巨大的推動作用。因為該制度表象上看是在我國老齡化壓力下通過法律允許并推行替代養老，實現傳統養老模式的更生與轉換，但實際上該制度的確立意味著我國社會生產力的巨大釋放。因為一方面，該制度將子女從對父母的濃重的“孝”文化的束縛中解放出來，盡其所能為社會奉獻聰明才智，促進社會發展；另一方面，又為老齡弱勢群體提供了全新的、可行的、優質的替代養老制度設計，既有利于實現“老有所養”的福利國家價值取向，又有利于社會公平正義與秩序價值的實現。

3．社區照管替代養老行為支持制度

首先，憲法制度的支持。憲法是國家根本大法，是否從憲法高度確認替代養老行為制度是判斷當代福利國家文明程度的重要標志。因此，基于對社會公平正義的追求、對人權價值的尊重以及對社會秩序價值的維護等，我國應立足老齡化整體狀況，從憲法高度確認替代養老行為法的價值取向及基本原則。

其次，行政法、經濟法及社會保障法制度的支持。替代養老行為制度僅僅是社區照管制度的核心制度，其制度的實現還需要行政法、經濟法及社會保障法等制度的支持。通過行政法等制度明確社區養老信息情報的收集、整理、發布及其電子信息平臺建立與運用的主體、權力義務與法律責任，規定養老資源（資金、設施等）的科學、優化配置與資源運行的監督責任，規定替代養老行為的實施者——商主體或社會義工行為的監督責任，規定國家組織養老護工與義工教育培訓的責任，明確國家培育商業養老運營機制與社會保障機制的責任，明確國家對養老商主體的市場監督責任等。

最后，其他民法制度的支持。近年來，一種符合市場規律的新型替代養老行為甚囂塵上，學界將其定義為“時間儲蓄”，意即由國家設立專門機構（類似于銀行）按不同類別將替代行為人（無論什么人）的替代養老行為計時儲蓄，待替代行為人進入老齡時向機構提出申請，由機構安排支出同類別等量的替代行為服務。從性質上說，此種替代養老行為屬于民法支持制度范疇，如國家組織有力，應具有廣闊的應用空間，值得培育、推廣。

［1］聯合國大會.聯合國老年人原則［EB／OL］.［1991－12－16］.http：／／baike.baidu.com／link？url＝1e598-CgDGhtns8iEgZBlM15B9avubS67Pmg6ORFA975NOZmlei7G-AdEY0j5hXy-FysR3＿o8Hug-SJ5b4Yss3N8-e＿ Gqcfoa2YFLSiwhsVqU-MhtsdOEaeyQ-K5Mw TgY2P-yXULAA2y2-S5vTyZYM fgObMJunSxY4dNYsT4Fq-W rsAfiknBaq5A-FTsDjEtOM＿.

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On community care system and its legal arrangement in China

ZHOU Shao-qiang1，QIAO Lin-na1，LIGui-bin2
（1.School of Humanities and Law，Shenyang University of Technology，Shenyang 110870，China；2.Executive Bureau，People’s Court of Daowai District of Harbin，Harbin 150056，China）

Throughout Chinese history，supporting aged peoplemostly relies on families，while the state only bears additional responsibility for thew idower，thew idow，the orphan and the childless.But since1970s，the mode of supporting aged people changed due to the influence of multiple factors，such as the aging population，the change of family structure，the off-sitework，etc.The function of supporting aged people of family lost gradually，while the additional role of the state is not changed，which lead to severe crisis of supporting aged people and urgently need the producing of new institution.Based on national conditions of China，the institutions of community care in Britain and Germany are referenced.The new institution of solving the problem of supporting aged people in China is analyzed from three aspects of the basic concept of community care system，the necessity of legal arrangement，and the basic logic of legal arrangement.

community care；home care；legal arrangement；aging

D 63

：A

：1674－0823（2017）04－0355－05

10.7688／j.issn.1674－0823.2017.04.12

（責任編輯：張 璐）

2017－04－13

遼寧省社會科學界聯合會項目（2017lslktyb－131）。

周紹強（1967－），男，遼寧沈陽人，副教授，主要從事法學理論與民商法等方面的研究。

*本文已于2017－07－13 16∶13在中國知網優先數字出版。網絡出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170713.1613.012.htm l