疑案判決背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考——基于“于歡案”等案例剖析

劉曉源

(山東理工大學(xué) 法學(xué)院，山東淄博 255000)

疑案判決背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考——基于“于歡案”等案例剖析

劉曉源

(山東理工大學(xué) 法學(xué)院，山東淄博 255000)

疑案是法律規(guī)則與事實摩擦的必然產(chǎn)物。“于歡案”等疑案的判決暗合了經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯。疑案判決是形式正義與實質(zhì)正義取舍的結(jié)果，是交易成本與誤差損失成本之差的利益最大化體現(xiàn)。通過對經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本與收益的權(quán)衡，進(jìn)行適當(dāng)?shù)亩ㄐ曰蚨糠治觯兄诜ü僭谝砂钢凶龀鲎罴训呐袥Q，為未來營造良性的激勵機(jī)制。

于歡案；疑案判決；經(jīng)濟(jì)分析；交易成本

引言

隨著法治國家建設(shè)的推進(jìn)，立法變得越來越細(xì)膩和具有可操作性，但不論法律如何詳盡周密，都會踟躕于法律專業(yè)術(shù)語難以企及的地方——對于由法律概念、原則及其規(guī)則融合組織在一起的律法共同體而言，繁雜眾多的社會事實很難與其一一對應(yīng)。況且，立法者主觀意志的局限性與語言的模糊性更給法律添加了不少歧義、缺失和漏洞。從而，在立法者和執(zhí)法者看不到的地方，法律與社會事實之間產(chǎn)生了一個摩擦地帶*參見桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧——以轟動案例為素材》，法律出版社2008年版，第56頁。，而“疑案”正是產(chǎn)生于這類規(guī)則與事實之間的摩擦地帶。“疑案”的案情也許并不復(fù)雜，但如何判決卻需要執(zhí)法者深思熟慮。許多學(xué)者為此殫精竭慮，試圖通過各種理論來減小乃至消除摩擦，彌合由此導(dǎo)致的不確定性與局限性。哈貝馬斯的共識論，試圖將疑案審理建立在商談的基礎(chǔ)上，達(dá)成互交的共同認(rèn)知，但缺陷是會創(chuàng)造一種連鎖反應(yīng)，加劇制度的不確定性。哈特理論試圖在形式法治和規(guī)則懷疑論之間找到第三條道路，通過各式推理彌補(bǔ)法律的缺漏之處，但這是一種包含太多理想成分的理論架構(gòu)。*參見陳金釗：《法治思維及其法律修辭方法》，法律出版社2013年版，第43頁。批判法學(xué)放棄了理性的合法性，把法律直接溶于政治、社會的本質(zhì)中，導(dǎo)致了法治的“非法性”。*參見[美]馬克·C·莫達(dá)克·特魯安：《自然法的過程理論與中國的法治》，楊富斌譯，載《廈門大學(xué)法律評論(第20卷)》，廈門大學(xué)出版社2012年版，第19頁。法律修辭學(xué)雖然從外部在一定程度上掩飾了法律的不足，增加了疑案判決的可接受性，可是并未從實質(zhì)上解決“摩擦地帶”的緊張矛盾。與之相反，經(jīng)濟(jì)分析拋開了偏離實際案件情況的形而上學(xué)，遵循法律實用主義邏輯，以構(gòu)建模型等方式，通過成本收益對比，不但有助解決疑案得出最佳判決，而且可在判決的基礎(chǔ)上形成正向的激勵機(jī)制，增進(jìn)司法權(quán)威，維系法治，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。

一、“于歡案”中兩個判決的權(quán)衡

“于歡案”便是符合上述的典型疑難案件。2016年4月，于歡母親因自營企業(yè)借高利貸被11名催債人進(jìn)行了長達(dá)1個多小時的侮辱，趕到的警察只是給予施暴者口頭警告后便離開，隨后痛苦的于歡用匕首刺傷4人，并導(dǎo)致1人失血過多死亡。聊城中級人民法院以觸犯故意傷害罪，判處于歡無期徒刑。案件判決后引起了社會廣泛關(guān)注，2017年6月經(jīng)過二審，山東省高級人民法院以犯故意傷害罪，改判于歡有期徒刑5年。“于歡案”引起了巨大的社會反響，而聚焦最多的莫過于一審判決為何判處無期徒刑，二審判決則減輕為五年有期徒刑，兩份判決緣何有如此巨大的反差？仔細(xì)思來，兩份判決的實質(zhì)差異體現(xiàn)在對故意傷害罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的理解不同。一審判決根據(jù)《刑法》第234條規(guī)定“故意傷害致人死亡的，應(yīng)當(dāng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”，而二審判決除了根據(jù)《刑法》234條規(guī)定之外，還引用了《刑法》第20條第2款規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。很顯然，一審判決不認(rèn)為于歡構(gòu)成“防衛(wèi)過當(dāng)”，而二審判決認(rèn)為于歡符合“防衛(wèi)過當(dāng)”構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第20條第2款規(guī)定減輕處罰。那么，二審判決認(rèn)為于歡構(gòu)成“防衛(wèi)過當(dāng)”的依據(jù)是什么呢？

根據(jù)二審后《最高人民檢察院五方面詳細(xì)解讀于歡案》*參見北京晨報網(wǎng)：http://m.morningpost.com.cn/article/209975，2017年5月29日，最后訪問日期，2017年7月1日。所述：第一，于歡母子存在合法權(quán)益正在遭受侵害的情況，于歡是為了保護(hù)母子人身自由權(quán)與人格尊嚴(yán)權(quán)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。第二，高利貸討債人存在著“持續(xù)性、復(fù)合性、嚴(yán)重性”的不法侵害——主要涉及非法拘禁犯罪與侮辱行為。第三，從防衛(wèi)時間上說，不法侵害正在發(fā)生，警察離開接待室后，討債人將于歡逼到墻角，限制其自由，于歡的防衛(wèi)即是在此刻發(fā)生的。對于上述解讀，乍一看是很有道理，但是細(xì)細(xì)推敲卻能發(fā)現(xiàn)存在著某些問題。其一，根據(jù)描述，于歡在“防衛(wèi)”時，警察并未離去，而是離開接待室去院子里尋找報案人，警察對此逼債事件仍在處理過程中。若說此時于歡母子人身自由權(quán)完全控制于討債人手中并持續(xù)遭受侵害，并不恰當(dāng)，因為警察仍在執(zhí)法過程中并未離去，當(dāng)時現(xiàn)場并無非法拘禁的犯罪行為。*若是要從法律上認(rèn)定于歡母子人身自由權(quán)正在遭受侵害，必須先要由行政機(jī)關(guān)或法院認(rèn)定警察行為是違法的行政不作為，即對存在著的非法拘禁置之不理，但相關(guān)機(jī)關(guān)并未做出裁斷(即確認(rèn)警察行為為行政不作為)。警察不作為與對于歡母子的非法監(jiān)禁存在著邏輯聯(lián)系，無警察不作為，即無非法監(jiān)禁行為。其二，于歡母子的人格尊嚴(yán)確實受到了侵害，但具有緊迫性的侵害只存在于警察到來之前、討債人實施“侮辱”行為的期間。而警察來后，此類侵害并未持續(xù)進(jìn)行，所以，警察處理案件期間于歡母子的權(quán)益并未遭受到持續(xù)侵害。或者說，在警察到來后，討債人對于歡母子的侵害暫停，警察可以控制局面，而討債人亦并未反抗警察，繼續(xù)進(jìn)行侮辱或侵害。根據(jù)刑法常識，不難看出，于歡并不符合“防衛(wèi)過當(dāng)”的數(shù)個構(gòu)成要件，既有不法侵害已暫停，警察已控制局面，沒有針對于歡母子的犯罪行為正在發(fā)生。綜上所述，一審沒有適用《刑法》第20條第2款之“防衛(wèi)過當(dāng)”規(guī)定，在法律適用上講是沒有問題的。但最高檢卻仍然堅持“正當(dāng)防衛(wèi)”(防衛(wèi)過當(dāng))理論*亦有刑法學(xué)家如趙秉志教授支持防衛(wèi)過當(dāng)理論，其中略含深意。參見趙秉志：《于歡案防衛(wèi)過當(dāng)法理問題簡析》，載《人民法院報》2017年6月24日。，苦口婆心地做了以上略顯牽強(qiáng)的論述，旨在于歡減刑，這又是為什么呢？其表象原因幾乎每個人都知道，“于歡案”一審判決已成為輿論關(guān)注的焦點，社會大眾全力支持于歡，大眾很難接受于歡被判無期徒刑的結(jié)局，司法機(jī)關(guān)此時面對著巨大的輿論壓力——誰也無法否認(rèn)輿論對二審的判決結(jié)果有相當(dāng)?shù)挠绊懽饔谩?于歡案發(fā)生后，各大媒體報紙如《人民日報》《人民法院報》《法制日報》《檢察日報》等，網(wǎng)絡(luò)媒體如搜狐、網(wǎng)易、新浪、中華網(wǎng)等等都做出了多篇評論，包括評述于歡案情與觀點。搜索關(guān)鍵詞“于歡案”，在百度網(wǎng)多達(dá)7,390,000余條結(jié)果。這里又產(chǎn)生一個問題，“于歡案”為何會掀起輿論熱潮，民眾又為何口徑如此統(tǒng)一地偏向于歡，不滿無期徒刑的判決呢？

輿論之所以如此關(guān)注“于歡案”，很重要的原因是于歡在母親遭受了多次侮辱之后，以暴力對抗高利貸討債者，這完全符合(道德意義上的)社會正義觀。通過網(wǎng)上公開報道，以及一審、二審中法院對于案件事實的描述可知，于歡的母親在被高利貸逼債時，人身受到了極大的侮辱，這種侮辱不只在侮辱于歡母親的人格尊嚴(yán)，同時對兒子于歡也造成了莫大的侮辱與傷害。在世界范圍內(nèi)似乎存在這樣的一種道德共識，對母親的侮辱即是對子女的侮辱。在我國傳統(tǒng)文化中，殺父之仇、辱母之恨常被喻為是對一個人人格最大的打擊和踐踏。*這種文化傳統(tǒng)可以追溯至春秋。如子夏問于孔子曰：居父母之仇，如之何？夫子曰：寢苫枕干、不仕，弗與共天下也，遇諸市朝，不反兵而斗。參見《禮記·檀弓上》。即使在市井之徒口角爭端時，罵一句相關(guān)母親的話也常會引來對方憤怒的回?fù)簟?辱罵言辭里只要帶有侮辱母親的字眼，罵人者就會獲得一種快感，因為他們知道這是對被罵者一種極大的侮辱。事實上，在中國俗語中，罵人多半都是帶“娘”的，這也從反面映襯了華夏儒家文化對母親的尊重——罵人的語言中一旦帶“娘”，就會被視為對別人極大的人格侮辱。而這種共識并不局限在東方傳統(tǒng)文化中，也廣泛存在于西方世界。*比如近年來上映的兩部好萊塢巨作，《超人鋼鐵之軀》和《蝙蝠俠大戰(zhàn)超人》，在這兩部票房極高的電影中有兩個情節(jié)值得關(guān)注，一個情節(jié)是外星人對超人的母親進(jìn)行了毆打，讓超人暴怒、失控，對外星人回以瘋狂反擊；第二個情節(jié)是超人的母親被反派角色綁架，要求超人殺掉蝙蝠俠，超人明知這樣是錯的，但是為了保全母親，甚至曾一度下定決心鏟除蝙蝠俠。超人是歐美民眾心目中道德的楷模和英雄的化身，在他身上對辱母情節(jié)的零忍受也恰恰說明了西方國家民眾對辱母的強(qiáng)烈情感反應(yīng)。對母親的尊重以及保證母親的人格尊嚴(yán)，似乎是世界范圍之內(nèi)倫理和道德要標(biāo)榜的重要內(nèi)容。這是人類情感的天然寄托，也是每個人心目中難以割舍的摯愛。正如高爾基所言，“世界上的一切光榮和驕傲，都來自母親。”進(jìn)化論認(rèn)為，母愛是種本能，哺乳動物在百萬年進(jìn)化過程中，雌性哺乳動物的最佳策略選擇是精心哺乳每個幼崽，增加它們的存活率。忽視這一策略的雌性哺乳動物因幼崽存活率低，在殘酷的自然競爭中，經(jīng)過數(shù)代，其遺傳基因即被淘汰了，留下來的皆是具有母愛雌性哺乳動物基因——印在雌性哺乳動物機(jī)體里的母愛便成了本能。*參見李擁軍、桑本謙：《婚姻的起源與婚姻形態(tài)的演變——一個突破功能主義的理論解釋》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版) 》2010年第6期。同時，子女愛戴母親，則是母愛本能的延伸。首先，在長期的進(jìn)化過程中，(哺乳動物)幼崽養(yǎng)成了對母親的順從與熱愛，沒有這種情感的幼崽，走失風(fēng)險與被排斥幾率(被其他兄弟姊妹排擠)將會成倍提升，夭折率也將大幅增長——它們的基因很快被淘汰。幸存的幼崽基因里則皆具有對母親強(qiáng)烈的熱愛和依賴感。*當(dāng)然，幼崽成體后，對母親的熱愛與依賴感會逐漸降低。其次，任何動物都具有“先見本能”。幼崽會天然地依賴與愛戴第一眼看到或最先接觸的動物，這亦是動物進(jìn)化過程所提煉的本能。*例如小鴨子破殼而出時，見到的第一個動物，即是它們眼中的“父母”。因此，熱愛母親，是哺乳動物先天的本能(延伸)，人類無所例外地繼承了這一本能。從這一層面講，道德先于法律成為承載此種本能的載體。以上論述，也有助于理解母親在每個人心中無可替代的地位，侮辱母親必然會引發(fā)子女的憤怒。

回到案件中，于歡在母親遭受了莫大侮辱之后挺身而出，對侮辱者實施了極端的報復(fù)，這種報復(fù)構(gòu)成嚴(yán)重的犯罪，當(dāng)然會受到法律的嚴(yán)厲譴責(zé)。如上文所述，于歡的行為符合故意傷害罪(致人重傷)的構(gòu)成要件，根據(jù)法定加重情節(jié)，判處無期徒刑并未違反法律適用規(guī)則。但從道德層面審視，結(jié)論卻大相徑庭。于歡在母親遭受嚴(yán)重侮辱且缺乏救助時挺身而出，*于歡母親被侮辱，警察來了之后并沒對侮辱行為進(jìn)行評判；且根據(jù)高利貸討債規(guī)程，以后將繼續(xù)面臨類似的辱母情節(jié)。將非法討債者刺傷，從倫理道德意義上講，此行為是捍衛(wèi)母親尊嚴(yán)，奮起與黑社會相搏的英雄行徑。*在中華網(wǎng)社區(qū)、西祠胡同、天涯論壇社區(qū)等論壇，各微博、微信公眾號等都對于歡是否是英雄進(jìn)行討論，諸多網(wǎng)民高度認(rèn)可于歡行為。百度搜索“于歡英雄”字樣，搜索結(jié)果多達(dá)2,780,000條。最后搜索日期2017年7月3日。

法治國家要求，法律與道德產(chǎn)生沖突時，法律優(yōu)先。這在一般情況下并無問題，有法必依是建設(shè)法治國家的基本要求——但是，這并非絕對的定律，因為人類社會賴以生存某些最重要的傳統(tǒng)或道德習(xí)俗(包括基于人的本能需要產(chǎn)生的道德)，并不是通過法律就可以被剝奪的，例如道德中主張的男女婚配生育、家中父(母)慈子(女)孝，反對父母不撫養(yǎng)子女，反對子女虐待、拋棄父母，反對不勞而獲，反對盜竊等等，法律必須承認(rèn)鼓勵之。試想一下，若法律反對男女結(jié)婚生育，要求父母拋棄子女，子女背棄父母，鼓勵不勞而獲，鼓勵盜竊等行徑，必然會引起社會秩序的混亂，甚至?xí)嵏踩祟惿鐣倪@種意義上講，法律不是被隨意制定的，法律是被(從道德和習(xí)俗中)發(fā)現(xiàn)的。*參見劉治斌：《司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)及其方法論析》，載《法律科學(xué)》2006年第1期。

道德的表彰和法律的嚴(yán)厲制裁，在此產(chǎn)生了極大的沖突，社會輿論對于歡的行為表示了強(qiáng)烈同情甚至認(rèn)同，這也體現(xiàn)了尊母的道德觀在民眾心中的地位和影響。*如中國漢孝子董黯案很好地體現(xiàn)了中國尊母重孝的道德觀。后漢時期，董黯殺死辱母者，漢和帝知曉后，不但赦免其罪，還封為郎中。一審的判決從法律技術(shù)層面講，是合法的；但是在道德層面，則嚴(yán)重地背離了道德原則。一審判處于歡無期徒刑，加劇了法律與道德的割裂，使得法律和道德的沖突愈演愈烈。

一審判決會在社會中產(chǎn)生極大的負(fù)面效應(yīng)，產(chǎn)生了巨額的誤差損失，具體表現(xiàn)在：第一，判決似乎訂立了這樣一條規(guī)則——辱母者可堂而皇之地當(dāng)眾侮辱他人之母，因為即使違背了道德原則，法律也不會追究其相關(guān)的責(zé)任。這樣勢必挑戰(zhàn)尊重母親的優(yōu)良民族傳統(tǒng)，導(dǎo)致道德水平的滑坡。第二，一審判決加劇了法律與基本道德原則之間的割裂，引發(fā)了民眾對法律與司法的強(qiáng)烈不滿，此類不滿情緒甚至?xí)て鹈癖姅骋暦桑种品傻那榫w，法治建設(shè)所孕育的法律意識和法律信仰將遭受重大的挫折。第三，一審判決會助長了高利貸與黑社會非法放貸討債的氣焰，判決似乎暗示了縱使討債中產(chǎn)生嚴(yán)重違法行為，法律也會置若罔聞。綜上所述，因為一審判決帶來的負(fù)面效應(yīng)與預(yù)期損失(這種損失亦被稱為誤差損失成本)極大，應(yīng)屬于誤判。*參見Louis Kaplow, The Value ofAccuracy in Adjudication: an Economic Analysis, 23 Journal of Legal Studies,310 (1994).二審則確認(rèn)于歡有“防衛(wèi)過當(dāng)”情節(jié)，根據(jù)刑法第20條第二款規(guī)定，為于歡大大縮減了刑期，變無期徒刑為五年有期徒刑*傷害四人、致一人死亡的犯罪行為，判處五年有期徒刑，在法律上講無疑是一個重大的讓步。——這種讓步恰恰緩和了道德和法律的緊張關(guān)系，避免了上述的誤差損失成本，同時捍衛(wèi)了尊重母親的社會正義原則。從這個角度講，二審判決優(yōu)于一審判決。*暗合了德沃金對紐約繼承案的法律論證精神，不過德沃金是從自然法角度論述的。參見桑本謙：《法律解釋的困境》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。

“于歡案”的背后，仍有一個問題沒有做出解釋，那就是為何在“于歡案”中法律對道德會產(chǎn)生如此嚴(yán)重的偏離呢？從表象來看，是因為刑法中沒有規(guī)定，因辱母行為而暴力反抗造成故意傷害應(yīng)從輕或減輕。那么在法律中，寫入這一規(guī)定是否合適呢？

從深層次講，法律作為一套規(guī)則體系，采取了“類似事情相同處置的原則”。*參見桑本謙：《法理學(xué)主題的經(jīng)濟(jì)學(xué)重述》，載《法商研究》2011年第2期。但是法律中的類型事實卻不宜規(guī)定得過于細(xì)致。規(guī)定得過于細(xì)致的規(guī)則，即“水晶規(guī)則”*Louis Kaplow:Rules Versus Standards: An Economic Analysis, in Duke Law Journal, Vol.42, No.3 December 1992(559).雖然可以對應(yīng)更多(可能性)的法律事實，處理起糾紛也顯得更為妥當(dāng)，但不可否認(rèn)的是，“水晶規(guī)則”仍存在著致命的漏洞，具體體現(xiàn)在：其一，立法過程中需要消耗大量的立法資源，對各類問題進(jìn)行極細(xì)致化的考察研究。其二，“水晶規(guī)則”提高了執(zhí)法成本，執(zhí)法需要從浩如煙海的法律中尋求依據(jù)，無疑需要更多的信息成本。當(dāng)法律細(xì)致到一定程度時就會繁瑣無比，甚至很難有執(zhí)法者能夠在合理的期限內(nèi)了解所有的法律規(guī)則，守法者則更難了解需要遵守的法律。其三，“水晶規(guī)則”由于過于細(xì)致，會使法律難以與時俱進(jìn)，極大地壓縮了法律解釋的空間，當(dāng)縮減了法律解釋的空間后，法律就很難在日益發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)中保護(hù)不斷新生的合法權(quán)益*參見Isaac Ehrlich and Richard A. Posner: An Economic Analysis of Legal Rulemaking, 3 Journal of Legal Studies,1974 (278).。

與“水晶規(guī)則”相對應(yīng)的是，規(guī)定極為模糊的法律規(guī)則被稱之為“污泥規(guī)則”*Carol M. Rose: Crystals and Mud in Property Law, in Stanford Law Review, Vol.40 1988(577).，它以原則性、概括性著稱。*污泥規(guī)則的優(yōu)點在于容許個案中具體問題具體分析，提高了判決的合“實質(zhì)正義”性，但成本是法律適用需要較高的信息費(fèi)用，權(quán)力濫用風(fēng)險加大。由于在司法過程中，各類糾紛無法與“污泥規(guī)則”一一相對應(yīng)，法院需要通過“準(zhǔn)立法性”法律解釋*參見陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，載《浙江社會科學(xué)》2010年第6期。來全面解釋“污泥規(guī)則”，這樣無疑于要賦予法院“準(zhǔn)立法權(quán)”與更大的自由裁量權(quán)空間。目前我國兩高司法解釋的現(xiàn)狀，即是我國立法偏向“污泥規(guī)則”的結(jié)果。*參見劉曉源、張偉強(qiáng)：《最高院司法解釋權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，載《法律方法(第13卷)》，山東人民出版社2013年版，第88頁。當(dāng)污泥規(guī)則極端化時，無疑使得司法者也成為立法者，法律變得更為靈活，但是權(quán)力濫用的風(fēng)險也隨之大幅度增加，也使得在司法裁判中由于每個法官的意志不同，同類事情不能得到同樣的對待，在一定程度上背離了法治原則。因此，法律不能規(guī)定得太過細(xì)致——接近水晶規(guī)則，也不能太過粗糙——靠近污泥規(guī)則，而需要在水晶規(guī)則和污泥規(guī)則之間尋找一個合適的黃金分割點。*交易成本與誤差損失之和最小的地方為黃金分割點。參見桑本謙：《法理學(xué)主題的經(jīng)濟(jì)學(xué)重述》，載《法商研究》2011年第2期。但是，即便恰好處在黃金分割點上的法律，也無法擺脫法律的模糊性——辱母情節(jié)也很難寫入法律規(guī)則中——法律只能減小誤差損失成本，但不能避免誤差損失成本，正所謂“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮。為法立文，不能網(wǎng)羅諸罪；民之所犯，不必正與法同。”*參見《春秋左傳·昭公六年》。

二、交易成本與誤差損失成本的定性分析

在經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，法律(與司法判決)最顯著的功能之一是節(jié)約了人類交往過程中的大量交易成本*交易成本是指進(jìn)行一筆交易所要花費(fèi)的成本，如交易過程中花費(fèi)的時間、談判、履行、監(jiān)督等成本。當(dāng)然這里的交易也是指廣泛的交易，也就是人類社會中的一切交互行為。，使得人們能以極低的交易成本交往，不再擔(dān)心諸多風(fēng)險，法律成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潤滑劑，極大地促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。法律(與司法判決)的形式合理性(或稱形式正義)就在于最大化地節(jié)約了社會交易成本。同時，法律(與司法判決)的“類似情況相同處理”也使得每個司法判決都會帶來誤差損失成本(即司法判決給出的并非解決糾紛的最佳方案，而是“類似情況相同對待”的方案，由此產(chǎn)生了一定的誤差損失成本)。個案中實質(zhì)正義要求法律針對每個案件的不同特征做出最適當(dāng)?shù)呐袥Q，最大程度地提高控制的精確度(符合水晶規(guī)則要求)，而事實上每個案件都是獨一無二的，法律沒有依據(jù)每個案件的特殊性予以具體對待的能力。法律只能總結(jié)同類案件的關(guān)鍵特性，忽略大多細(xì)節(jié)，對無限差異性的案件進(jìn)行歸納分類，類似情況相同處置，進(jìn)行“批量式”解決，此即是法律的形式正義(比之實質(zhì)正義更偏向污泥規(guī)則)。*參見張偉強(qiáng)：《法律制度的信息費(fèi)用問題》，載中國知網(wǎng)博碩論文區(qū)，2010年山東大學(xué)博士論文，第14頁。所以司法判決貫徹的形式正義，無法與社會道德的實質(zhì)正義(個體正義)*形式正義與實質(zhì)正義的其它觀點，可參見嚴(yán)存生：《社會法學(xué)的司法觀》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第2期。完全吻合，總會產(chǎn)生一定差距。由于大多案件處理，嚴(yán)格適用法律的判決只產(chǎn)生小額的誤差損失，同時節(jié)約了巨額的交易成本，利遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于弊，這類司法判決可以促進(jìn)社會良性發(fā)展，亦被社會所接受。通常說的法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于道德與習(xí)俗，即是針對大多數(shù)案件而言。

但是在某些疑案中，若僅僅只是嚴(yán)格適用法律，那么做出的司法判決則可能與社會道德中實質(zhì)正義(個體正義)產(chǎn)生劇烈碰撞，并產(chǎn)生巨額的誤差損失成本，若誤差損失成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)地大于(根據(jù)法律做出)判決所節(jié)省的交易成本，那么利必然小于弊——此時表現(xiàn)為形式正義與實質(zhì)正義的嚴(yán)重沖突，通過法律(形式正義)簡單地否定道德上的實質(zhì)正義，必然會導(dǎo)致嚴(yán)重后果。*形式正義致力于降低法律運(yùn)行的交易成本，以犧牲部分實質(zhì)正義為代價。但疑案中犧牲過量的實質(zhì)正義帶來高昂的誤差損失成本，使得依法判決變得得不償失。參見桑本謙：《法理學(xué)主題的經(jīng)濟(jì)學(xué)重述》，載《法商研究》2011年第2期。

“于歡案”恰恰體現(xiàn)了這一點。嚴(yán)格適用法律的一審判決與社會道德中的實質(zhì)正義發(fā)生了嚴(yán)重的分歧，產(chǎn)生了巨大的誤差損失成本(如上文所述)。但倘若公然跳出法律，依照實質(zhì)正義的要求進(jìn)行判決，無疑會使法律捍衛(wèi)的形式正義受到嚴(yán)重挑釁，二審判決通過法律解釋，改為適用刑法第20條第二款之規(guī)定，為于歡減刑。這一做法是從法律中尋找依據(jù)來彌補(bǔ)法律本身的缺陷，以達(dá)到與實質(zhì)正義相契合的目的。其優(yōu)點是，一方面并未公然挑戰(zhàn)法律的形式正義，另一方面，有效降低了誤差損失成本，達(dá)到與實質(zhì)正義妥協(xié)的目的，從而彌合了形式正義與實質(zhì)正義的裂痕。當(dāng)然，其中微小的缺陷如上文所述，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年U釋仍稍顯牽強(qiáng)。

形式正義與實質(zhì)正義的沖突廣泛地存在于疑案之中，交易成本與誤差損失作為關(guān)鍵變量，成為衡量司法判決優(yōu)劣與否的主要指標(biāo)。“于歡案”如此，其它疑案亦是如此。例如十年前的“彭宇案”*“彭宇案”基本案情是老人徐壽蘭倒地，彭宇將其送往醫(yī)院救治。徐認(rèn)為彭撞倒了她，彭否認(rèn)。徐訴至法院，法院一審判決彭承擔(dān)4萬余元費(fèi)用。彭上訴后，二審和解彭給予對方1萬元補(bǔ)償。判決，也存在同樣的癥結(jié)。“彭宇案”以彭宇賠償老太太的部分損失(且不談證據(jù)認(rèn)定上有模糊之處)結(jié)案，從案件處理結(jié)果來看與“于歡案”類似，都產(chǎn)生了極大的誤差損失成本。這種誤差損失成本表現(xiàn)在：第一，扶老人行為將會帶來巨大的風(fēng)險，根據(jù)“彭宇案”的模式將會追究扶老人人員的民事責(zé)任(除非扶老人者采集了有效證據(jù)，可自證清白)。第二，對于摔倒的老人而言，必須負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用、看護(hù)費(fèi)用等，“彭宇案”的判決似乎成為此類費(fèi)用的“免單”依據(jù)。老人在無助的情況下，極可能選擇將醫(yī)療成本轉(zhuǎn)嫁在扶起者身上，畢竟他們從中得到了啟示，經(jīng)過訴訟程序，就可能得到“免費(fèi)救助”。這在“彭宇案”后的多起扶老人案例當(dāng)中也得到了證實。*參見河源東源漳溪扶老人事件、鄭州李凱強(qiáng)扶老人案、汕頭高中生扶老人案、漢中中學(xué)小何扶老人案、四川達(dá)州三童扶老人案。第三，“彭宇案”判決無疑給樂于助人者提供了一張高昂的價格表，這個價格表即是扶起老人之后可能要承擔(dān)的賠償數(shù)額。社會上曾流傳這樣的一句玩笑，想要扶摔倒的老人就先要翻看自己的錢包確定是否有能力支付。上述的成本則轉(zhuǎn)換成逆向激勵，阻止民眾扶老人等善舉——事實也證明了這一點。*由于老人跌倒沒人敢扶，沈陽等設(shè)立“扶老人風(fēng)險基金”，支付寶開通扶老人保險業(yè)務(wù)。這些背后映射了扶老人已經(jīng)成了高風(fēng)險行為，行人常常望而卻步。多年來，街邊扶助一下其他老弱病殘成為高風(fēng)險行為，曾有不少報道指出，中國的道德水準(zhǔn)降低了*新浪新聞中心、人民網(wǎng)、鳳凰資訊、中國青年報等等媒體都曾有報道討論扶老人與道德缺失的問題，多起扶老人被訛案件與不扶老人事件，已讓輿論聚焦道德缺失上來。，這樣講其實并不準(zhǔn)確，事實上，只有不好的激勵機(jī)制，沒有不好的民眾。恰恰是某些不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律的司法判決，堵塞了民眾行善的渠道——若是當(dāng)年“彭宇案”選擇如“于歡案”一般，貫徹實質(zhì)正義降低誤差損失，改判彭宇勝訴，那當(dāng)今情形又是如何呢？往事已矣，再論無益。總之，“彭宇案”的教訓(xùn)和“于歡案”的經(jīng)驗似乎讓我們得出疑案判決的重要規(guī)律，即當(dāng)嚴(yán)格適用法律會帶來巨額誤差損失時，疑案的判決應(yīng)適當(dāng)改變法律的初衷，在一定程度上堅持實質(zhì)正義，降低誤差損失成本，做出有益于社會的良性激勵機(jī)制，鼓勵民眾揚(yáng)善避惡，而非反其道行之。*理查德·瓦瑟斯特羅姆等學(xué)者重視法官在案件中的“直覺感知”，筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)分析可以為所謂的“直覺感知”尋找到理性的依據(jù)。相關(guān)觀點參見[美] 理查德·瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，中國法制出版社2016年版，第139～140頁。

三、成本與收益的定量分析

以上分析是經(jīng)濟(jì)學(xué)對疑案判決的定性分析。事實上，經(jīng)濟(jì)學(xué)也可以對疑案進(jìn)行定量分析，以更簡潔清晰的模式，協(xié)助法官做出最佳的判決。定量分析將會涉及到經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)中基本的成本和收益分析，有時需要構(gòu)建簡單的模型*構(gòu)建模型是科學(xué)研究的重要方法。模型是把真實世界簡化的地圖，地圖不能覆蓋地形復(fù)雜的地球表面，但不妨礙地圖可以作為地表模型，指引方向的功能。參見桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧——以轟動案例為素材》，法律出版社2008年版，第5頁。。為方便論述，此處列舉一個經(jīng)典案例——王某打假案*原案為王海打假案。此案對我國職業(yè)打假人的打假行為做出了評判，并直接影響后續(xù)的此類判決，在我國產(chǎn)生了較深遠(yuǎn)的影響。。王某系職業(yè)打假人，在某商廈購得臺燈30盞，待結(jié)賬完畢后立即向收銀臺出示了事先開好的檢驗報告，以此證明此商廈所售臺燈為偽劣產(chǎn)品。商廈反對按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定對王某進(jìn)行四倍賠償，王某遂將商廈訴至法院，法院卻認(rèn)為王某是職業(yè)打假人而非消費(fèi)者，其知假買假并以此獲利，所以不受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。故法院對王某的訴訟請求不予支持，王某敗訴。

這一案件通過司法判決否認(rèn)了職業(yè)打假人的消費(fèi)者資格，剝奪了職業(yè)打假人受消法保護(hù)的權(quán)利。此案件之后的許多訴訟中，法院仍貫徹這一判決精神，判決職業(yè)打假人在打假案中敗訴。對于此類案件的正確與否，輿論仍然莫衷一是*支持職業(yè)打假人的與反對職業(yè)打假人的輿論都存在，然而2016年向社會征求意見的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實施條例(送審稿)》上明確指出將不再支持職業(yè)打假人的“營利性”打假行為，似乎要為爭論劃上句號。，此處我們構(gòu)建一個模型*這里的模型試圖用最淺顯易懂的語言和數(shù)字進(jìn)行分析，但同時脫離“描述”而增強(qiáng)其解釋功能。模型與描述不能混淆。參見[美]波斯納：《法律理論的前沿》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第261頁。，對此類案件進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的判斷：

目前針對我國層出不窮的假冒偽劣產(chǎn)品*假冒偽劣產(chǎn)品仍屢禁不止，侵犯消費(fèi)者權(quán)益。參見蒲曉磊：《假冒偽劣商品為何屢打不絕？》，載《法制日報》2017年6月27日。，可以依賴遏制其泛濫的打假者共有三類，分別是消費(fèi)者、政府和職業(yè)打假人。三類主體在打假過程中是否可以肩負(fù)起有效遏制乃至消滅假冒偽劣產(chǎn)品的職責(zé)？我們先看消費(fèi)者。假如一個消費(fèi)者買了一盞價值200元的臺燈，消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)臺燈是偽劣產(chǎn)品，這時消費(fèi)者向商家主張權(quán)利需要分兩步來走，一是向權(quán)威機(jī)關(guān)申請鑒定臺燈的真?zhèn)危b定很多時候需要到省或市一級的鑒定機(jī)關(guān)，并花費(fèi)不菲的成本：諸如交通費(fèi)用、誤工費(fèi)用、鑒定費(fèi)用。我們用保守的態(tài)度估算這些成本總共為1000元。*目前對產(chǎn)品鑒定成本仍然居高不下，如根據(jù)海南省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所公示的產(chǎn)品檢測收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，對燈具的10項功能進(jìn)行檢測需要1310元。有關(guān)數(shù)據(jù)參見http://www.hnzjs.org/kfzx/info.aspx?id=364，最后訪問時間2017年7月3日。鑒定證明臺燈確屬假冒偽劣產(chǎn)品，但商家拒不賠付(一般情況下，商家自然會拒不賠償，因為商家普遍存在賠了一位會引來更多人要求賠償?shù)膿?dān)憂心理)時，就需要訴訟至法院。此時，消費(fèi)者又要向訴訟中投入相應(yīng)的成本，這些成本包括交通費(fèi)用、誤工費(fèi)用、律師費(fèi)用，保守估計為500元，最終我們推定消費(fèi)者勝訴了，可是這時在消費(fèi)者的心里，他們真的勝訴了嗎？我們不妨算一筆賬，看一下消費(fèi)者的成本和收益到底是多少，消費(fèi)者獲得的收益是800元即消費(fèi)者獲得的四倍賠償即200×4=800元。而消費(fèi)者在索賠過程中花去的成本卻有1700元，即1000+500+200=1700元(1000元的鑒定成本，500元的訴訟成本以及200元的臺燈買受成本)。1700元的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于800元的收益*根據(jù)誰主張誰舉證原則，鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者承擔(dān)，但近年來，某些地方立法確立了消費(fèi)者墊付，若消費(fèi)者勝訴，由敗訴方承擔(dān)的規(guī)定。但是這樣仍然會給消費(fèi)者鑒定帶來巨大的風(fēng)險，阻礙消費(fèi)者鑒定。且此類規(guī)定，并未適用于全國范圍。，消費(fèi)者縱然想要討一個公道，甚至維護(hù)正義，但是從理性人角度講，消費(fèi)者最看重的是安安穩(wěn)穩(wěn)的過日子，而不是浪費(fèi)時間、精力、金錢去爭口氣。事實也證明了消費(fèi)者極少就此提起賠償訴訟。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者提起的打假訴訟在所有的打假案中只占到5%。*參見方晴：《95%消費(fèi)類案件由職業(yè)打假人起訴》，載《廣州日報》2015年3月10日。由此我們推定消費(fèi)者很難承擔(dān)起打假的職責(zé)。那么是否通過政府打假來遏制制假售假現(xiàn)象？我們不妨看一組數(shù)據(jù)。經(jīng)調(diào)查表明，不考慮其它商品，僅就食品、藥品而言，我國食品、藥品監(jiān)管人員有8萬人左右，這8萬人卻監(jiān)管著全國近5000家藥品生產(chǎn)企業(yè)，40萬家藥品流通企業(yè)，1.7萬家的醫(yī)療器械企業(yè)，3400多家的化妝品企業(yè)，2000多家的保健產(chǎn)業(yè)，230萬家的食品餐飲企業(yè)。*參見何兵：《藥品監(jiān)管不能適用“法海戰(zhàn)術(shù)”》，載《新京報》2012年5月8日。據(jù)業(yè)內(nèi)人士稱即使這8萬多人夜以繼日24小時工作也很難去抽檢所有的企業(yè)產(chǎn)品。全面開展打假活動需要巨大的人力、物力，國家資源卻永遠(yuǎn)是稀缺的，國家資源的稀缺性也注定了政府很難拿出足量的人、財、物，去全面地遏制制假售假的現(xiàn)象。政府同樣難以承擔(dān)起打假的職責(zé)。既然消費(fèi)者和政府都不能有效地承擔(dān)起打假的職責(zé)，職業(yè)打假人又如何呢？當(dāng)職業(yè)打假人知道臺燈是假冒偽劣產(chǎn)品時，會去批量購買臺燈，從中獲得較高額的索賠。做個簡單的對比，消費(fèi)者買一盞臺燈的索賠成本是1700元，收益是800元，職業(yè)打假人批量購買臺燈如購買30盞臺燈，那么職業(yè)打假人的索賠成本是1500+200×30=7500元，而收益卻是200×30×4=24000元*成本收益算法參見上文消費(fèi)者所述，職業(yè)打假人鑒定費(fèi)用支付了1000元再加30盞臺燈的價格共計7500元成本。。通過分析得出，職業(yè)打假人在打假訴訟中獲益了，或者說他們有了收入。這些收入有以下作用：第一，供打假人維持生計；第二，給職業(yè)打假人以后再打假提供資金支持；第三，激勵職業(yè)打假人繼續(xù)打假。應(yīng)當(dāng)注意，職業(yè)打假人是一種對社會無害的職業(yè)，他們的盈利對社會無害——不止如此，當(dāng)職業(yè)打假人持續(xù)勝訴，這一行業(yè)就有了穩(wěn)定的盈利，職業(yè)打假人的隊伍就會迅速膨脹，職業(yè)打假人針對奸商的索賠總額就會迅速增長；與此同時，奸商所制假售假付出的成本會隨著索賠增長不斷增加。隨著職業(yè)打假人的隊伍越來越壯大，職業(yè)打假人的索賠總額越來越多，奸商付出的成本不停追加，假以時日奸商付出的成本會超過其收益，奸商一旦發(fā)現(xiàn)得不償失，就會放棄制假售假，假冒偽劣商品將會被有效遏制甚至消亡。若法院通過判決持續(xù)支持職業(yè)打假人勝訴，既節(jié)約了政府打假的成本，又促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。若法院仍然堅持職業(yè)打假人敗訴，那么職業(yè)打假人隊伍將逐步縮減甚至消亡，這樣無疑助長了奸商的制假售假氣焰并進(jìn)一步導(dǎo)致假冒偽劣商品的繼續(xù)泛濫。從這種意義上講，司法判決，要對制假售假承擔(dān)責(zé)任。通過以上成本收益分析，結(jié)論是很明晰的，司法判決應(yīng)當(dāng)在一定程度上支持職業(yè)打假人。亦如對“于歡案”的分析，以后法院在“職業(yè)打假案件”判決中若持續(xù)裁判職業(yè)打假者敗訴，無疑會繼續(xù)導(dǎo)致巨額的誤差損失成本，繼而難以遏制中國假冒偽劣產(chǎn)品的泛濫。只有通過司法判決支持職業(yè)打假人打假，才能在很大程度上降低誤差損失成本，彌合形式正義與實質(zhì)正義的差距，激勵民眾打假，遏制制假售假的泛濫。總之，簡單的成本收益分析，可以加入量化元素與邏輯判斷，協(xié)助推導(dǎo)出更好的判決。

四、啟示

上文只是針對“于歡案”等經(jīng)典案例的判決結(jié)果進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，*筆者希望在疑案的思考中貫徹德沃金與波斯納的“結(jié)果主義”進(jìn)路。德沃金與波斯納的共同之處是都帶有較濃厚的“結(jié)果主義”情結(jié)。當(dāng)然波斯納用“日常實用主義”涵蓋了“結(jié)果主義”。參見[美]阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第7頁。卻沒有對法官做出判決的過程(法官采取的法律方法與法律思維等)做出剖析。波斯納認(rèn)為，法條無法決定結(jié)果。在疑案中，即使采取完美的法律解釋與法律推理，得出的判決有可能也是自欺欺人的誤判。因為形式正義與實質(zhì)正義在此處已然脫節(jié)，通過形式邏輯或法律修辭，已無助于正確決策(判決)的做出。因而，在處理疑案時，法官更需要掌握對判決結(jié)果進(jìn)行預(yù)測和評價的知識或方法——比如經(jīng)濟(jì)分析法*參見[美]波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第8頁。，以期做出最佳的判決。經(jīng)濟(jì)分析反對在處理疑案時，采取嚴(yán)格規(guī)則主義的法律解釋與演繹推理——這常常會導(dǎo)致誤判，帶來社會難以承重的誤差損失。此時法官應(yīng)當(dāng)如同立法者一樣思考。*[德]舍費(fèi)爾、奧特：《民法的經(jīng)濟(jì)分析》，江清云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第14頁。法官應(yīng)當(dāng)考慮到幾種可能性的判決，以及它們所帶來的社會后果與激勵是什么。由上文對于歡等案件分析可知，最佳的判決應(yīng)該是實現(xiàn)社會福利最大化的判決(誤差損失成本與交易成本之和最小)。而這種實現(xiàn)社會福利最大化判決的依據(jù)不一定與法律完全契合，所以需要法律論證與法律修辭來更好的連接法律與判決，創(chuàng)造兩者的邏輯關(guān)聯(lián)，起碼讓判決看起來是遵循法律的結(jié)果(法律的形式正義得到了保護(hù))，增加判決的權(quán)威和可接受性。從這個意義上來講，法律論證與法律修辭，是很重要的。總之，日常實用主義下的經(jīng)濟(jì)分析*日常實用主義即是波斯納所貫徹的廣義的經(jīng)濟(jì)分析范式。參見[美]波斯納：《法律、實用主義與民主》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第63-64頁。主張：疑案解決中，法官是立法者，法律是參照、法律方法是工具，最佳判決是目標(biāo)。

綜上所述，經(jīng)濟(jì)分析方法能讓法官更深刻的理解和反思案件，并通過簡約的理性選擇理論*經(jīng)濟(jì)分析的說法太過狹隘，波斯納、蘇力、桑本謙等人的經(jīng)濟(jì)分析更確切的說法也許是“理性選擇理論”。 參見桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧——以轟動案例為素材》，法律出版社2008年版，第4頁。推導(dǎo)最佳判決。通常來說，用一套用最簡潔的方式來解釋一種社會現(xiàn)象的理論是更為科學(xué)的理論，從這個意義上來講，經(jīng)濟(jì)分析理論不失為一種簡潔的科學(xué)理論，當(dāng)然經(jīng)濟(jì)分析并不是萬能的，它對某些極為繁復(fù)的案件也可能顯得捉襟見肘，這也需要我們結(jié)合其它分析范式來解決案件。

Subject:The Economic Consideration behind the Judgment of the Disputed Cases——The Case Analysis Base on the Cases Such as“Yuhuan Case”

Author&unit:LIU Xiaoyuan
(Law School,Shandong University of Technology,Zibo Shandong 255000,China)

The disputed case is the inevitable product of legal rule and controversial facts. The judgment of the disputed cases, such as Yuhuan case, implies to conform to the economic logic. It is the result of the choice between the formal justice and the substantive justice. And it is the benefit maximization of the differences between the transaction cost and the error cost. Appealing to weighing the costs and benefits in economics, the appropriate qualitative or quantitative analysis approaches will help to make the best judgment in the disputed cases for the judge, and create a healthy incentive mechanism in the future.

Yuhuan case; the judgment of the disputed cases; economic analysis; transaction costs

D90-056

：A

：1009-8003(2017)05-0091-08

[責(zé)任編輯：王德福]

2017-07-25

本文系山東省社會科學(xué)規(guī)劃《法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下法律解釋的本體與方法研究》(14CFXJ15)的部分成果。

劉曉源(1979-)，男，山東淄博人，法學(xué)博士，山東理工大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向：法經(jīng)濟(jì)學(xué)。