論行政問責的責任與歸責原則

徐國利

（南京大學，南京 210023）

論行政問責的責任與歸責原則

徐國利

（南京大學，南京 210023）

行政問責所問責任是對行政官員行政失職行為所追究的行政法律責任，具有第二性責任、懲罰性責任和對內責任的特征。行政問責原則是問責規則制定主體基于某種價值取向而確定的追究責任的依據或者標準。行政問責應當以過錯原則為核心歸責原則，但判定過錯時，允許采用違法、違規原則和過錯推定原則作為補充性的客觀過錯歸責原則。結果原則因其重重弊端，禁止單獨適用。過錯原則適用時，一般以“明顯不當”為原則，特殊情況下以“一般過失”為原則。

行政問責；問責責任；歸責原則；過錯原則

自2003年以來，行政問責熱度持續不減，不僅從中央到地方出臺了大量的問責文件，而且問責個案也呈上升趨勢。但是，遍觀現有執政黨中央文件、行政規章和行政規范性文件有關問責的規定，以及實踐中的問責案例，不難發現，無論是規范文本還是問責實踐，在問責對象、問責范圍、問責程序、問責形式等上都存在不同程度的混亂。而這種混亂與行政問責的歸責原則不清直接相關。就學術研究而言，盡管大量研究文獻對行政問責給予了傾情關注，但在行政問責問的是何種責任等問題上都沒有達成共識，對在行政問責制中處于核心地位的歸責原則的研究更是相當薄弱。①有鑒于此，本文試圖對行政問責中的責任及其歸責原則進行初步探討，以期拋磚引玉。

一、行政問責的概念與問責責任的特性

關于行政問責的概念，目前學界界定不盡相同。這種狀況源于對行政問責的各種要素（主體、對象、范圍、責任類型、形式、程序等）的理解差異。②基于這種理解差異，學界大致形成了廣義和狹義的兩種概念。廣義的指行政問責主體（包括人大、司法機關、行政機關、社會等）以各種形式追究行政機關及其工作人員各種失職行為責任的活動和制度。狹義的指行政上級以刑事責任、民事責任以外的形式對下級行政官員失職行為進行問責的活動與制度，是行政機關內部的一種監督活動和制度。狹義概念目前為主流。

問責責任為何種責任，行政問責語境中的學術觀點可謂五花八門，不一而足，認為問責責任是“領導責任”、“政治責任”、“職務責任”、“法律責任”、“道德責任”、“行政責任”、“紀律責任”、“對民主的責任”、“違憲責任”等的都有。這使問責責任簡直就像一團迷霧，難以揭開其神秘的面紗。不過，通過比較、綜合分析各種觀點，以及現有問責規范文本，可以大致梳理出問責責任的一些基本特性。對這些特性的分析，有助于探討歸責原則問題。這些特性大致包括：

第一，行政問責的責任是第二性責任。責任一詞在現代漢語中有兩層意思：一是分內應做之事；二是沒有做好分內應做的事，因而應當承擔的過失。③比如，撫養孩子是父母的分內之事，這第一層含義（第一性）的責任。如果父母不盡撫養義務，會受到鄰里或者社會的譴責，這種譴責就是第二層含義上（第二性）的責任。第一性責任在行政法中往往表述為“職責”（對行政主體而言）或者“義務”（主要對相對人而言，有時也針對行政主體），在民法中往往表述為“義務”。第二性責任則往往表述為“責任”。責任一詞的這兩層含義可以從英文中的對應詞Responsibility和Accountbiblity反映出來④。在行政問責的語境中，責任顯然不是第一性意義上的行政職責，而是違反行政職責所應當承擔的責任。

第二，行政問責的責任是行政責任中的對內責任，是行政官員承擔的責任。行政責任在行政學與行政法學理論中有不同含義。行政學中的行政責任有時指第一性責任，有時指第二性責任。在行政法學理論中，行政責任通常指第二性責任，指法律責任中區別于刑事責任、民事責任、違憲責任的責任形式。而作為第二性責任，行政責任有廣義和狹義的兩種，廣義的指行政法律關系主體因為違反行政法規范而承擔的責任，狹義的僅指行政主體違反行政法規范應當承擔的責任。狹義的行政責任又包括對外責任和對內責任兩種基本類型，對外責任指行政主體因侵犯相對人權利而對相對人承擔的責任（目前在我國主要是行政賠償責任），對內責任指行政官員對行政主體承擔的責任。對內責任或因行政失職引起，或因行政失職侵權（即造成對相對人的損害）引起，因侵權引起的問責表現為追償和追懲。

第三，行政問責的責任是一種懲罰性的責任。問責責任與民事侵權責任和對外行政侵權責任不同，后兩者是補償性責任，即侵權責任人承擔責任是為了實現對受害人損失的補償，而問責責任是對責任人失職行為或者失職侵權行為進行懲罰或者制裁，不是為了補償。在懲罰性這一點上，問責責任與刑事責任和行政處罰責任類似。

第四，問責責任在形式上是法律責任、黨紀責任和紀律責任（處分）的混合。法律責任是基于法律明確規定產生的責任，是法律規定的責任人承擔第二性責任的各種具體制裁形式的抽象概括。⑤法律責任包括刑事責任、民事責任、行政責任和違憲責任，在行政問責中僅指行政責任，嚴格地說指行政法律責任。黨紀責任則是基于執政黨文件規定產生的各種制裁形式。紀律責任特指基于行政規范性文件規定的制裁形式?，F有規范文本充滿了“引咎辭職”“責令辭職”“停職檢查”“免職”“開除黨籍”“暫扣執法證”“取消評先資格”“責令公開道歉”等各種責任形式規定。這些規定來源于上述法源性或者非法源性文件，從而使問責責任形式出現混合。

第五，問責責任在內容上是多種責任的集合，但可歸結為行政失職責任。根據現有規范文本，問責責任在內容上大致可以梳理歸納為兩大類：（一）違法、違規、違令、違德責任。包括：違法行使職權；不履行法定職責；違反或者不執行政策規定；違反或者不執行上級指令；違反社會公德、家庭倫理道德、行政倫理道德等。（二）失當責任。包括：決策失誤；用人失察、失誤；監管失管、失監；遲延履責；履職手段不當；執行政策或者上級指令不力等。上述責任，均為對某種先定第一性責任的違反所應承擔的責任。第一類是對官員履職應當遵紀守法、遵令、守德義務的違反所承擔的責任，第二類則是對官員勤勉履職義務的違反所承擔的責任。由于兩類責任均屬于履職行為或者與職務相關（如違德）的行為產生的責任，可以概括為失職責任。其中第二類中的決策失誤、用人失察失誤、監管失管失監大多指向領導，故可以“領導責任”概括。第一類中的違德行為則可以“道德責任”概括。第一類違法、違規問責規定中有對犯“路線錯誤”或者“立場錯誤”問責的規定（如根據2015年7月出臺的中共中央辦公廳關于《推進領導干部能上能下若干規定》，不能在思想上政治上行動上同黨中央保持高度一致的，職務必須及時予以調整），具有鮮明的政治色彩，故可以“政治責任”概括。

綜上分析，學術研究中關于問責責任的觀點均在某一角度揭示了問責責任的特征，都有一定道理。但有些觀點存在分類混雜、角度重疊的不足，或將形式意義上和內容意義上的混為一談（如將道德、政治、法律、行政責任并列為行政問責責任），或將第一性責任與第二性責任混為一談。本文認為，從內容上看，因道德責任、政治責任、領導責任均可涵蓋在“行政失職責任”中，問責責任可以定位為“行政失職責任”。從形式上看，如果將執政黨中央文件視為學界所謂“軟法”，并且將非法源性的規范性文件視為對軟法和行政規章的細化規則，那么，行政問責所追究的責任是以各種行政懲戒為形式的行政法律責任。因此，結合學術界對行政問責的狹義理解，本文將行政問責界定為：行政機關對行政官員失職行為追究行政法律責任的制度與活動。研究歸責原則時，應當針對失職責任，并緊緊扣住問責責任的“第二性責任”、“對內責任”和“懲罰性責任”三大特性來展開。

二、歸責原則的涵義、地位與原則確定和適用應當考慮的因素

何為歸責原則？學界有不同理解和表述。在民法領域，王利明教授先認為：“侵權行為法的歸責原則就是在行為人的行為和物件致人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任?！雹藓笥终J為：“侵權法的歸責原則，實際上是歸責的規則，它是確定行為人的侵權民事責任的根據和標準?！雹哌@一表述常常為不少文獻引用。在行政法領域，基本仿效王利明教授的界定，或將行政責任的歸責原則表述為“體現在行政法之中、判定某一行為應否承擔行政責任以及如何承擔行政責任所遵循的基本標準。”⑧或為“行政主體……及其工作人員因為行使行政權或由于其管理的公共財產致人損害后，應依何種根據使其承擔法律責任的根本規則”⑨。

從相關文獻來看，學界普遍認為歸責原則是追究責任所依據的規則或者標準，它反映了某種價值判斷，其實質是要解決“憑什么”追究責任的理由問題。對原則的理解，則存在著原則究竟是“基本規則”或者“根本規則”抑或“責任標準”的分歧。此外，歸責是否對“致害行為”的歸責也存在分歧。本文認為，將歸責原則理解為“致害”行為的歸責原則，只適用于侵權責任，因為侵權的含義就是指違反第一性義務并產生損害結果。但如下文所論述的，存在著對未產生后果的行為問責的情形。因此，歸責是對“致害”行為的歸責的表述實際上是以偏概全。至于原則作何理解，并不十分重要?？紤]到根本規則有“非我莫屬”“舍我其誰”之意味，而歸責原則往往呈多元化特征，原則作“一般規則”或者“基本標準”理解較為適宜。據此，問責中的歸責原則可以表述為：問責規則制定主體基于某種價值取向而確定的追究責任的依據或者標準。

歸責原則在責任追究制度中至關重要。侵權法每每將其視為核心、樞紐、賠償范圍的試金石等等。在行政問責中，歸責原則決定著問責程序何時啟動以及問責程序的繁簡，決定問責的深度與廣度，決定問責的形式，影響問責救濟，也影響著問責功能的實現。因此，問責歸責原則是問責規則制定主體必須小心謹慎、精心設計的事項。

歸責原則在確定和適用時，應當有些基本的因素要考慮其中，以使歸責原則的設計與適用盡可能合理有效。本文認為，歸責原則確定時，可以考慮的因素有以下：（1）歸責原則與問責功能相適應。此處的功能指顯性功能，即立法者通過問責要達到的功能或者作用。一般來說，問責功能包括預防、懲罰教育、激勵和回應民意等。確定和適用歸責原則應當考慮哪些問責情形應當優先考慮哪些問責功能。（2）歸責原則的短效性與長效性。即歸責原則確定應當注意歸責原則的短期適用性和長期適用性。（3）第二性責任與第一性責任相吻合。由于第二性責任起因于責任人未盡或者違反第一性責任，歸責原則的確定與適用應當考慮第一性責任的明確或者清晰度：清晰的，可采用較嚴厲的歸責原則；反之，則采用較寬松的歸責原則。（4）問責成本。問責需要投入一定的人力、物力，因此確定歸責原則時不能不考慮成本。

三、行政問責中歸責原則的確定與適用

目前學界關于問責責任的歸責原則大致有以下觀點：（1）主張實行結果原則。如“對行政首長的問責，筆者認為應當適用結果責任原則?！雹猓?）主張過錯原則。如“行政問責……應依據過錯責任原則來進行行政問責”。又如：“行政公務人員的職務責任的歸責原則是過錯責任原則”。（3）特殊過錯推定原則。如“行政官員問責之歸責原則應該采用特殊過錯推定原則”。（4）責任行為歸責原則。此為胡建淼教授的主張，認為追究領導人職務責任應當采用責任行為歸責原則，即只要其實施了法定的責任行為并造成了相應結果，就應當承擔責任。（5）多元歸責原則，但以某種歸責原則為主，其他歸責原則為輔。如“在行政首長問責中，應當確定以特殊過錯原則（類似英美法中的嚴格責任原則）為主，以過錯責任原則、無過錯責任原則為補充的多元歸責原則體系。”。又如：“歸責的核心雖然仍然是過錯責任，但應根據不同情形給予必要的修正或者調整”，分別適用違法責任、重大過錯原則和結果責任原則。下文對各種具體歸責原則進行分析。

1.結果原則。結果原則指對行為追究責任時，僅以行為造成的結果為判定是否承擔責任的依據，不考慮行為人是否存在過錯，行為人不得以任何理由進行免責抗辯。結果責任是最早出現的歸責原則，是古人基于樸素公平觀念產生的一種以眼還眼、以牙還牙的同態復仇式的歸責原則。在當代，結果原則仍然適用于某些責任領域，如我國司法賠償中，就有結果責任原則，即只要造成冤獄，即對受害人進行賠償。實行結果原則是因為冤獄賠償是對外補償性責任，旨在最大限度地對受害人進行賠償。但是，行政問責責任是對內責任，涉及不同級別官員的直接責任和間接責任，一旦問責，必須通過調查才能確定不同官員的責任。如果調查發現官員違法，則以違法原則追究責任，如果存在過錯，則以過錯追究責任，如果無法確定責任，即采用過錯推定原則推定一定范圍的官員有過錯追究責任。因此，從歸責原則確定角度看，結果原則無立足之地。筆者試圖在海量的文本中尋找能夠定位為單一結果原則的實例規定，結果發現沒有一例能夠對號入座。

由于問責責任是一種懲罰性對內責任，因此結果原則與其他歸責原則并用時，應當考量結果本身的嚴重程度。現有問責文本充滿了各種描述結果程度的措辭，如“較大損失”“惡劣影響”“嚴重后果”“不良影響”“不良后果”“損害黨和政府形象”“造成其他不穩定情況”“影響全局工作進程”等等。這些措辭如果不是有意為之，那只能說明用詞的隨意性。但如果是有意為之，則存在同一類型的問責標準統一的問題（如《長沙市行政問責辦法》規定對決策失誤問責以決策造成較大經濟損失為標準，與《關于實行黨政領導干部問責的暫行規定》規定的重大損失標準不同）。筆者認為，結果程度應當結合官員失職行為的類型加以區別對待，如是違法行為，有損害結果即可問責，但如果是失當行為，則應當至少是中等結果，即以“不良影響”“較大損失”為標準。因為違法行為潛在的危害性大，而失當行為有結果就問責必致官員過于謹小慎微。

2.過錯原則。過錯原則也被稱為過失原則，指對行為追究責任時，以責任人是否存在主觀故意或者過失作為判定是否承擔責任的依據，它允許責任人進行免責抗辯，如果責任人能夠證明自己沒有過錯，則可免責。過錯原則是在反思單一結果原則之弊的基礎上發展起來的，是對結果原則的揚棄，旨在懲惡揚善，認為只有道德上具有非難性和可譴責性的行為才能被追究責任。過錯責任通常被認為側重于保護行為人的自由，放在行政問責的語境中，則是側重于保護官員為官的積極性、主動性，保證官員“肯干”。從程序上看，行政問責必須先經調查。從適用效果上看，過錯責任原則與單一結果原則形成鮮明反差。在適用過錯原則的情況下，雖然問責流程拉長，問責成本增加，但被問責官員得以抗辯保證了問責的程序正義，問責結果大大地降低了“錯殺”概率，問責決定書不再蒼白無力。最終，問責不僅令被問責官員折服，也會取信于暫時沒有收到“滿意交代”的民眾，政府獲取了“公平、正直”的形象。因此，過錯原則應當在行政問責歸責原則中占有“首席”地位。從適用范圍來看，過錯原則適用于所有行政失當行為或者追究官員的行政失當責任。因為追究官員的失當責任，恰恰是因為官員有意志和行為自由，因此不問過錯是難以判斷官員的行為是否具有道德上的可譴責性的。此外，過錯原則也適用于部分官員“違德”行為的問責。官員某些違德行為與違法、違規、違令行為不同，其第一性責任清晰度比較低。如“舉止不端”“品行不正”、社會公德、職業道德、家庭倫理道德等，在目前尚未制定《公務員倫理道德法》的情況下，沒有非常具體的內容，因而問責難以有準確的判定標準。因此，目前對違德行為問責應當結合過錯原則和結果原則進行歸責。即違德行為是否具有道德上的非難性和可譴責性，可以從行為造成的影響來加以判斷，并考慮官員是否存在過錯。如楊達才因為在處理死難事故中面含微笑，被網絡輿論問責。雖然后來官方問責查出其貪腐事實而追究刑事責任，但如果楊達才沒有貪腐事實，僅就其“不當微笑”問責，應當分析其是否存在過錯。如果其“不當微笑”是天生的“喜感面容”使然，問責顯然不當。

作為一種懲罰性的對內責任，行政問責必須根據過錯程度或者等級來確定責任，即實行“錯罰相當”原則。這一點與適用過錯原則追究民事或者行政侵權賠償責任存在重大不同，后者一般不以過錯大小來減輕甚至免除責任人對外的賠償責任?，F有問責文本對過錯程度的描述不盡一致，“失察”“失誤”“嚴重失誤”“不當”“失當”“明顯不當”“監管不嚴”等等措辭隨時跳入眼簾。那么，在問責時，究竟應當以何種程度的過錯作為判定標準？毫無疑問，不同的標準問責結果不一樣。如果輕微的失誤或者不當也可問責的話，必然導致問責過度，問責功能向回應和懲罰功能傾斜。但是，如果以嚴重過錯為問責標準，天平又倒向另一邊。問責作為一種激勵機制，要在保證官員“肯干”和防止官員“蠻干”“亂干”之間選擇一個恰當的“度”。本文認為，在“度”的選擇上，可以借鑒1794年《普魯士民法典》的做法，將過錯區分為故意、重大過失、一般過失和輕過失。進而借鑒民事侵權法理論，以責任人是否盡到“良家父”或者“合理人”應當盡到的注意義務來判斷責任人的過失是重大過失還是一般過失或者輕過失。在此基礎上，在問責實踐中根據問責案例的具體情況，分別采用故意、重大過失標準。之所以如此，是因為實踐中的問責情況極其復雜，難以采用同一標準。比如，同樣是建設項目決策失誤，可能是因為決策者好大喜功，追求“政績工程”，也可能是因為論證過程中對不利后果預見不足；同樣是用人失誤，有可能是任人唯親造成，也有可能是因為考察過程簡單化導致；同樣是對部下失管，可能是明知不問，甚至是包庇、縱容，也有可能是因為官員未盡“警察巡邏”義務去經常性地過問部下履職情況，或者對出現問題的“紅色警報未盡注意和追問義務；同樣是處置不當，有可能是明知某種處置手段會產生惡劣后果而采用，也有可能是因為未預見到處置手段的后果嚴重性而采用。對于追求政績工程、任人唯親、包庇縱容和故意采用不當手段的失誤行為，顯然可以故意直接問責，并采用較嚴厲的問責形式。但對于后面幾種過失，在一般情況下，應當以重大過失或者明顯失誤為問責標準，在失誤造成嚴重后果情況下，可以以一般過失問責，并采用較輕的問責形式。之所以如此，主要考慮：其一，官員不是“神”而是人，沒有“神”一樣的智慧與能力，因此履職過程中出現差錯在所難免，特別是在突發事件的處理中，官員要在短時間內作出準確判斷、采取適當措施是非常困難的。即使是常規履職，有可能存在各種導致失誤發生的因素。如官員雖然大會、小會地三番五次叮囑部下遵紀守法，部下卻違法違紀，此時官員因未盡“警察巡邏”義務而對部下違法違紀不知情，可以說官員存在一般過失。這種情況下，對官員嚴厲問責有些失之過重。但如果官員對部下違法亂紀行為已經有所耳聞，出現“紅色警報”卻不去追問，則屬于重大過失，應當嚴厲問責。其二，歸責原則應當具有前瞻性和長久性。目前采用一般過失甚至輕過失原則，固然可以使官員恪盡職守、勤勉履職，“狠剎”不良“官風”以回應民意壓力，但也容易使官員履職戰戰兢兢，如履薄冰，甚至令“官不聊生”。但隨著吏治清明，官風好轉，民意也逐漸傾向于溫和、理性，一般過失原則的效用會遞減。其三，《國家賠償法》的追償和追懲以故意和重大過失為原則，雖然這只適用于對外賠償責任，但對問責責任具有啟示意義。

3.過錯推定原則與特殊過錯推定原則。過錯推定原則是民事責任的歸責原則之一，適用于追究法定特殊侵權行為（如《民法通則》第126條規定的建筑物倒塌等致害行為）責任的歸責原則。放在行政問責的語境中，即當問責主體難以用足夠的證據來證明被問責官員的過錯時，反過來責令官員自己來證明自己沒有過錯，如果不能證明，即推定官員存在過錯而問責。過錯推定原則在某種意義上實際上是判定過錯的一種方法，即采用舉證責任倒置方法判定過錯，本質上仍然屬于過錯原則。特殊過錯推定原則指官員抗辯時，只能訴諸法定抗辯事由（一般來說，指受害人自己過錯、不可抗力和第三人過錯）。

主張行政問責應當采用特殊過錯推定原則的理由是：“在問責實踐中，行政官員的主觀心理狀態往往很難精確檢驗……為了能夠及時撫慰民心，維護政府的公信力和權威，我們有必要借助過錯推定原則中的特殊過錯推定原則以形成對行政官員更加嚴格、更加苛刻的期待。”該理由顯然側重于回應考量。但是，如果以特殊過錯推定原則作為行政問責唯一原則或者主要原則，那么，所有的問責案件均變得十分簡單，問責主體無需調查，只需直接讓官員自辯清白，辯不清則直接讓其承擔責任。其結果除了沒有犧牲程序正義以外，其他與按結果原則問責沒有什么兩樣，可謂殊途同歸。或許是這一原因，我國學界存在過錯推定原則與無過錯原則是否為同一原則的爭論，法國學者達維則直接把特殊的過錯推定理論視為結果責任。因此，特殊過錯推定原則作為唯一原則或者主要原則的觀點不可取。在某種意義上，主張實行單一過錯推定原則或者以其為主，與主張實行單一的結果原則一樣，是“病急亂投醫”的產物，折射出對整肅吏治不力的焦慮心態，是因焦慮產生急躁情緒而開出的問責猛藥。

當然，過錯推定原則在問責時可以作為一種補充性原則加以適用，但應當限定適用范圍。在民事責任中，過錯推定原則有嚴格的法定適用范圍。行政問責雖然不必簡單照搬民事責任的歸責原則，而是可以適當擴大適用范圍（尤其在目前官風不正的情況下），但也不能無限擴張。一般而言，過錯推定原則可以適用于違法行為或者嚴重的違規、違令行為，或者后果嚴重、問責主體確實難以判定官員過錯的失當行為。如官員在任期間，職責范圍內連續發生多起責任事故，或者多個部下接連“落馬”，問責主體難以一一查實官員在每一起案件中的過錯，可以采用過錯推定原則進行問責。在單起的后果嚴重的問責案件中，如果具備舉證特別困難的情形，也可以適用。比如，在青島“天價蝦”和哈爾濱“天價魚”事件中，問責主體即可以讓問責對象舉證：自己盡過監管責任，事件發生完全是飯店無視監管造成的（第三人過錯）。

4.違法原則與“違規、違令原則”。違法原則是我國行政法中行政賠償責任的歸責原則，指行政機關及其工作人員的行為對相對人的合法權益造成損害，不考慮侵權人是否存在過錯，可直接以行為違法為追究賠償責任的依據。胡建淼教授的“責任行為原則”在某種意義上是一種違法原則，但不限于違法原則，并且他強調責任行為應當有后果。但本文認為，在以追究行政官員對內責任為特色的行政問責中，違法原則不僅不考慮行為人的主觀過錯，也不考慮行為的后果，可以單獨適用。現有不少問責規范文本確立了該原則。如《哈爾濱市行政問責規定》第八條規定：“行政機關領導干部和其他工作人員不作為、亂作為、慢作為、假作為，有下列情形之一的，應當予以問責：（一）不貫徹執行法律、法規、規章、政策和上級的指示、決定、命令，拖延不辦、頂著不辦，有令不行的；……”違法原則單獨適用原理與行政處罰責任相同。在行政處罰中，相對人違法即可處罰，無需證明其主觀過錯，也無需行為產生眼見的后果，典型的例子是闖紅燈。闖紅燈可能因為行為人故意，也可能因為過失，可能造成交通事故，也可能沒有。但無論行為人有無過錯或者行為是否產生危害后果，都不能免責。單獨適用，一則因為違法主觀惡性程度高，二則因為將問責的預防功能置于首位。實踐中諸多問題都是官員違法履職造成，采用主觀過錯原則并在違法行為產生結果之后問責，不足以預防、遏制官員的違法行為。比如，在實踐中，完全存在這種情形：行政首長嚴重違反法定程序決策，但決策結果良好。此時，如果不問責，實際上是鼓勵違法決策。但這次違法決策雖然沒有出問題，卻無法保證下一次違法決策不出問題，因為違法決策失誤的概率遠高于依法決策失誤的概率。因此，問責必須提前，在決策實施前即對違法決策行為問責，并不問官員違法決策是出于故意或者過失，以制止違法決策行為，將違法行為潛在的危害性消除，并為其他官員提供警示。

與過錯推定原則類似，違法原則也是一種過錯的判定方法。即違法原則不是不考慮過錯，而是吸收了過錯，推定違法行為本身已經含有某種過錯。比如，公安局對違反《治安管理處罰法》的孕婦執行拘留的行為構成違法，可能是因為辦案警官未掌握《治安管理處罰法》禁止性規定，也可能是因為疏忽大意未詢問婦女身孕狀況而不知情，兩種情況均表明警官存在過錯。但是，違法原則雖然嚴厲，卻非結果原則，它應當允許官員抗辯，在這種意義上違法原則實際上是過錯推定原則，如上例中的警官能夠證明對懷孕事實不知情是孕婦隱瞞造成，應當免責。

“違規、違令原則”是本文提出的一種新的行政問責歸責原則，是根據現有問責規范文本（如《哈爾濱市行政問責規定》第八條規定）歸納出來的一種歸責原則。這種歸責原則與違法原則類似。但對于違反政策規定的“違規行為”或者違反上級指示和命令的“違令行為”，能否與違法原則一樣以“違規原則”或者“違令原則”單獨適用值得進一步研究。固然，對違規、違令行為問責，折射出對“政策不出中南海”、“有令不行、有禁不止”履職現象的焦慮，也確為目前整肅吏治所必需。但從第一性責任的清晰度看，違法、違規、違令行為有差異。其中違法行為的第一性責任最清晰，但違規行為的第一性責任卻未必十分清晰。以《推進領導干部能上能下若干規定》第八條“違背中央八項規定精神，不嚴格遵守廉潔從政有關規定的”應予調整職務的規定為例，“八項規定”第八項僅規定“要厲行勤儉節約，嚴格遵守廉潔從政有關規定，嚴格執行住房、車輛配備等有關工作和生活待遇的規定”。這一規定比較籠統，存在一定的模糊性，以至于實踐中單位搞年終聚餐活動也被舉報、問責。因此，基于第二性責任與第一性責任的吻合度考量，對違規行為的問責應當比對違法行為的問責略為寬松，對影響大的違規行為，可以不采用過錯原則，而直接采用類似于違法原則的違規原則直接問責。對影響不大的，應當采用過錯原則。相比之下，違令行為的第一性責任清晰度最低，有時上級指示、命令甚至是口頭的，并且難防官員公報私仇。因此，對違令行為問責一般情況下應當采用過錯原則。

5.無過錯原則。無過錯原則也被稱為過失責任原則，或者嚴格原則（英美法意義上）、危險原則（德國法意義上），指追究責任時，不考慮行為人的主觀過錯，而以行為結果為判定是否承擔責任的依據。這一原則與結果原則極其相似，以至于被認為是古代結果原則在現代條件下的復活，甚至本身就是結果原則。但無過錯原則允許行為人以法定理由（一般為不可抗力、第三人過錯和受害人過錯）進行抗辯，并可因法定理由免責。由于這一特點，無過錯原則實際上是過錯推定原則，而非結果原則。因此下文無需再分析。

綜上所述，行政問責因其問責范圍的復雜性決定其只能采用多種歸責原則。但從理論上說，違法原則（包括類似的違規、違令原則）與過錯推定原則（無過錯原則）均是追究過錯的方法（客觀過錯法），因此過錯原則是行政問責的核心原則。如果將違法原則和過錯推定原則視為獨立的原則，那么過錯原則也是最主要的原則，違法原則和過錯推定原則只是補充性原則。結果原則因其弊端重重，禁止單獨適用，基于回應壓力的問責案件，至少得訴諸過錯推定原則，以維持問責最起碼的程序正義。違法原則因其特有的預防性功能，可以單獨適用。采用過錯原則時，應當具體化，以“明顯不當”“明顯失誤”或者“重大過失”為原則，在結果非常嚴重時，可以“一般過失”為原則。此外，鑒于行政失職行為的復雜性，學術界應當加強失職行為的類型化研究，并進一步細化歸責原則。

注釋：

①通過在中國期刊網全文數據庫、中國碩博論文全文數據庫以“問責+歸責原則”、“行政責任+歸責原則”為篇名進行不限年限的模糊檢索，顯示相關論文不足10篇，碩博論文為零。行政問責專著類僅少數含有“歸責原則”的標題，如曹鎏：《行政官員問責的法治化研究》，中國法制出版社，2011年，第99-110頁。其他有關問責論文有的“不經意地”論及歸責原則。

②關于這種理解差異，高志宏博士有詳細的分析。參見高志宏：《反思與厘定：行政問責制概念再探討》，《天津行政學院學報》2010年第6期。

③中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館，2002年，第1574頁。

④關于責任的詞義分析，可參見宋濤：《行政問責概念及內涵辨析》，《深圳大學學報》2005年第3期。陳芳：《公共責任與問責制》，《東南學術》2005年第2期。

⑤在法理學中，法律責任多指第二性責任，張文顯教授對此作出了最清楚的表述：“法律責任……即由于違反第一性法定義務招致的第二性義務?！钡驅Φ诙载熑蔚睦斫獠町?，形成了第二性責任是“義務”、“否定性后果”、“特殊責任”、“懲罰”或者“制裁”等不同表述。參見陳黨：《行政公務人員的法律責任及問責原則》，《理論與改革》2006年第2期。本文采用“制裁”或者“懲罰”觀點。

⑥王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社，1998年，第21頁。

⑦王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社，2004年，第16頁。

⑧張志勇：《論行政責任的歸責原則》，《中共浙江省委黨校學報》2003年第2期。

⑨楊解君：《行政責任問題研究》，北京大學出版社，2005年，第197頁。

⑩參見辛慶玲：《論行政首長問責的歸責原則》，《青海師范大學民族師范學院學報》2012年第2期。

On the Responsibility of Administrative Accountability and the Principles of Accountability

Xu Guoli

The responsibility of administrative accountability could be defined as the administrative legal liability owing to administrative officials'administrative negligence，with the characteristics of the second responsibility,the punitive liability and the internal responsibility.The principles of administrative accountability are the basis or standards of the accountability rules made by the rule-makers,which are based on certain value orientation.Administrative accountability should take the fault principle as the core principle of responsibility,and while determining the fault,allowing the use of illegal or non-compliance principles and the principle of fault presumption as complementary principles of objective fault liability.The result principle is prohibited when applied separately because of its numerous drawbacks.When applying the fault principle,"obviously wrong"should be taken as the general principle;in special cases,"ordinary negligence"might be applied.

Administrative Accountability;Accountability Responsibility;the Principles of Accountability;the Fault Principle

（責任編輯 方卿）

D922.114

A

1009-3176（2017）01-025-（9）

2016-11-3

徐國利 男（1962-）南京大學政府管理學院副教授 法學博士