FRAND原則邊界與反壟斷法適用的個案分析

楊 軍,孫蕓蕓

(南京財經大學 法學院,南京 210046)

FRAND原則邊界與反壟斷法適用的個案分析

楊 軍,孫蕓蕓

(南京財經大學 法學院,南京 210046)

現實中,知識產權侵權問題突出表現為對標準必要專利的濫用。一方面要對技術創新進行有效保護;另一方面,要加強對知識產權使用的約束。這已經成為了世界各國普遍面臨的難題。從世界主要發達國家的經驗看,都在對知識產權進行保護的同時建立了相應的權力約束機制,特別是運用反壟斷法加強對濫用標準必要專利行為的規制。自我國2007年頒布《反壟斷法》以來,反壟斷法的適用漸漸深化,遇到的挑戰也越來越大,特別是在信息通訊領域。最近幾年的華為訴美國IDC濫用市場支配地位案、微軟收購諾基亞市場集中案和高通案等,都說明了該法的作用正逐漸增強。

FRAND原則;知識產權;反壟斷;華為;IDC

一、標準必要專利基本概念概述

2013年10月,廣東省高級人民法院對華為訴美國IDC濫用市場支配地位一案作出終審判決。

法院認為,IDC公司濫用市場支配地位,違反FRAND原則,維持一審判決,支持華為公司的訴訟請求,判處其停止違法行為(參見廣東省最高人民法院(2013)粵高法民三終字第306號)。這是我國第一起因標準必要專利引起的案件,在我國知識產權領域和競爭法領域具有里程碑意義。

無獨有偶,2015年2月,因高通公司依據其在CDMA、WCDMA和LTE無線通信標準必要專利許可市場及CDMA、WCDMA和LTE無線通信終端基帶芯片市場的支配地位,在市場中收取不公平的高價專利許可費、沒有正當理由搭售非無線標準必要專利許可和在銷售中附加不合理條件,國家發展改革委員會向高通公司作出罰款60.88億人民幣的處罰決定(參見《中華人民共和國發展和改革委員會行政處罰決定書》,發改辦價監處[2015]1號)。

因為歐盟在查處高通案時,高通公司與諾基亞、愛立信等企業達成了和解,歐盟終止了對高通的核查。這次是第一次發展中國家對其進行反壟斷審查,意義重大。本文對華為訴IDC公司案件進行分析,同時參考國外的相關案例,論證標準必要專利中FRAND原則在適用時邊界的認定和反壟斷法的適用。

專利權是一種私權利,具有專有性、地域性和時間性等特性,自然具有法定的壟斷性。然而,因為標準具有開放性,與標準必要專利相關的技術許可就具了有公共性,涉及社會公共利益[1]。

這兩者有天然的矛盾,前者更多的在強調私權的保護,后者著重從社會公益性出發強調技術標準的開放性和社會公共性。顯然,當兩者結合時,必然會產生諸多法律問題。我國發生的華為訴IDC案就是其中的典型代表。

標準必要專利至今并沒有一個清晰具體的定義。

歐洲電信標準協會認為“是指基于技術上的原因,考慮到通常的技術慣例和標準制定之時已有技術狀況,都不可能不侵犯該項知識產權”。

我國工信部認為,標準必要專利是指“當標準化組織在制定某些標準時,部分或者全部標準草案由于技術上或商業上沒有其他可替代方案,無可避免的要涉及到專利或專利申請。當這樣的標準草案成為正式標準后,實施該標準時必然要涉及到其中含有的專利技術”。標準必要專利是否在技術上還是在商業上存在替代性的問題各執一詞。

這里所講到的是依據我國工信部的標準,即標準必要專利在技術上或商業上都沒有其他可替代方案。一項技術專利在成為標準必要專利之前,需要向其所在的標準組織披露與標準有關的專利,以此減少專利劫持問題[2](劫持,在經濟學上也稱機會主義,是指一個上游的專利權人對下游的使用者強制索取遠高于正常合理許可費的現象)。

但是,往往單一的披露制度并不能完全消除專利權人濫用專利權的現象。標準化組織一般規定專利權人需向標準組織作出FRAND承諾,按照“公平、合理、無歧視”原則對待潛在的專利使用者。在美國稱之為RAND原則,美國司法認為“公平”原則太過于主觀性,在具體案件中需要法官的自由裁量。從國內外的案例可以發現,關于標準必要專利主要是圍繞兩個問題,一是標準必要專利權利人濫用市場支配地位問題;二是FRAND許可費的確定。這兩個問題如果不能很好的解決,標準必要專利也是空談。在實踐中,各國也已經總結出了一些判定經驗,這對本文的研究具有重大的裨益。

FRAND原則最大的問題是在于其概念的模糊性,各國或者標準化組織都沒有一個確定性的定義。如果連定義都無法確定,依靠司法、執法機關對公平、合理、無歧視進行自由裁量,難免讓人覺得存在執法不一的問題。現實中,各國執法機關在判定專利權人是否違反FRAND原則時,從本國司法理念出發,各有取舍。這里就先簡單闡述下FRAND原則的含義。公平,以為公正而不偏袒。在這里是指標準必要專利權人在進行專利許可時,不得濫用其市場地位,使專利被許可人處于不公平的地位。比如捆綁搭售行為、不合理的高價,不公平的附條件行為等。合理原則是指標準必要專利權利人在進行許可費的確定時,基于被許可人的條件,特別是商業上的因素,給予其合理的許可費率。

合理原則是對權利雙方當事人的共同規制,一方面,一項合理的專利許可費,應該是在標準采納必要專利和為實施標準進行固定投資之前,通過談判,在考慮各種可能性之后確定的 “事前許可費”[3]。

另一方面,合理的許可費也是對專利權人的一種認可和鼓勵,激勵他們能夠為繼續從事先進技術的研發。我國《反壟斷法》第十七條所指的不合理條件,一般是指,通過對比雙方的條件,專利權人利用市場支配地位向被許可人收取不合理的FRAND許可費率。無歧視原則是FRAND原則最核心的一項,基本含義是對于符合條件的被許可人,基于相似性,應該給予其相似的許可費率。也就是說如果被許可人條件不一致,可以存在不同的許可費率。因為存在比較,所以該原則相較于“公平、合理原則”而言,更具有可視性。

專利被許可人可以分析其他公司的許可費率來,進而與自己的許可費率進行比較,看是否存在不一致的現象。公平原則的目的是實現專利權人與被許可人之間的公平,而無歧視原則的目的則是實現被許可人之間的公平,二者都屬于反壟斷法濫用規制的范疇。

二、IDC公司是否占據市場支配地位

本案原告是華為公司,其經營范圍主要包括開發、生產、銷售數據通信設備、無線通訊設備、終端設備技術咨詢服務等,是全球主要的通信終端生產巨頭。在專利持有方面,原告華為公司擁有大量國內國外的專利技術,并已加入了全球 123 個主要標準組織。本案被告是交互數字技術公司、交互數字通信公司和交互數字公司,三者均是在美國注冊的企業法人。

這三者雖然屬于不同的民事主體,但是在實際控制人和管理團隊相同,在經營中分工明確,對外統稱交互數字集團。被告其通過全資子公司持有超過19 500項與無線通信技術有關的專利或者專利組合,其中包括2G、3G、4G和IEEE802系列標準。其本身并不生產通信設備和終端,主要的收入來自于依據專利許可協議所收取的專利使用費(參見廣東省最高人民法院(2013)粵高法民三終字第306號)。

2008年至2012年間,華為公司和交互數字集團多次商討關于專利許可費的問題,一直沒有達成一致。華為公司認為,交互數字集團所有的許可費遠遠的高于競爭對手蘋果公司和三星公司,同時要求華為公司答應不能以此提起訴訟等不合理條件。

在談判過程中,在未告知的情況下,交互數字集團于2011年7月向美國國際貿易委員會提出申請,要求提請“337”調查(美國337調查是根據美國《1930年關稅法》,美國國際貿易委員會可以對進口貿易中的不公平行為發起調查并采取制裁措施)。

同時被告交互數字集團在美國提起訴訟,指控華為公司在美國侵犯其擁有的7項標準必要專利,要求美國法院對于被告所遭受的損失向華為公司提出“禁令”,以保護其利益。最后美國公司只認同華為公司在一項標準必要專利中涉嫌侵權,并駁回關于禁令的請求。基于此,2011年12月,華為公司向深圳中級人民法院提起訴訟,控告交互數字集團濫用市場支配地位,為了其所作出了FRAND承諾和中國反壟斷法的相關規定。其行為構成壟斷行為,破壞市場的有序競爭,侵害其合法利益。請求法院責令被告停止侵權行為,在專利許可費的經營中遵守FRAND原則并賠償2 000萬元人民幣。最后法院支持華為公司的訴訟請求。

首先對于認定互交數字公司是否構成壟斷且濫用市場支配地位需要從《反壟斷法》第17條去認定,該條規定市場支配地位指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。這從兩個方面進行了規定,一是經營者在其相關市場有足夠的市場經營能力和控制能力,二是其這種能力足以對其他的經營者進入和退出市場及經營行為產生決定性的影響。本案中華為公司認為交互數字公司在2G、3G和4G市場上占據支配地位,其在談判過程中的行為足以損害華為公司的合法利益,這種通過市場壟斷地位而不按照FRAND原則的行為違反我國《反壟斷法》,需要對其進行規制。交互數字公司認為其相關產品并不占據市場支配地位,進而沒有濫用市場支配地位。雙方在是否構成壟斷這個前提下進行激烈爭論,這也是本案的基本大前提。

壟斷地位的認定首先需要對相關市場進行認定,相關市場的認定是分析一個市場行為是否構成壟斷的基礎。科學合理的對相關市場進行分析才能準確的認定市場雙方的經濟行為是否符合法律規定,且合理分析市場上的其他潛在競爭者的競爭力。對于相關市場的認定需要從“相關產品市場”和“相關地域市場”兩個方面進行分析,從而綜合得出該經營者的市場地位競爭力。一方面,對于相關產品市場的認定首先在于分析消費者的需求替代。我國《關于相關市場界定的指南》第3條規定,“相關商品市場,是根據商品的特征、用途及價格等因素,由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場”。

因此考慮的因素包括但不限于以下五點[4]:1.需求者因商品價格或其他競爭因素變化,轉向或者考慮轉向購買其他商品的證據。2.商品的外形、特質、質量和技術特點等總體特征和用途。3.商品之間的價格差異。通常情況下,替代性較強的商品價格比較接近,而且在價格變化時表現出同向變化趨勢。在分析價格時,應排除與競爭無關的因素引起價格變化的情況。4.商品的銷售渠道,銷售渠道不同的商品面對的需求者可能不同,相互之間難以構成競爭關系,成為相關商品的可能性小。5.其他重要因素。

同時,從供給替代角度界定相關商品市場,一般而言需要考慮商品在市場上的占有率,經營者對其他潛在經營者進入和退出的影響程度,其他科替代商品對其的依賴程度等。本案中華為公司作為一個無線通信設備生產經營商,其在生產商品時必須獲得其商品所必須的3G無線通信標準必要專利的使用權。

筆者認為這里所說的標準是指技術標準,即通過提供技術的特定規格或者技術特征,使產品和服務在制造和技術方法上能夠有共通的設計和相容[5]。

該技術標準是處于一種法律狀態的應用事實,為了節約經濟資源和提高市場效率,其通過特定的法定程序使某種技術處于標準狀態,供其他經營者適用。而不是通過在激烈的市場競爭,依據規模效應而建立起來的事實標準。對于本案涉及到的通信行業的標準,因為行業的特性,其每一個產品中都涉及了成百上千的標準必要專利,而每一個必要專利在分析時都可能涉及到一個相關的產品市場。本案中涉及到的IDC擁有的 3GPP和3GPP2無線通信技術標準的必要專利,IDC作為該標準必要專利的唯一供應商,市場上沒有這些專利的可替代產品。因此IDC在3GPP和3GPP2上擁有的每一項必要專利就是相關產品市場。

相關地域市場的界定需要具體分析產品涉及的相關地域。從需求替代角度界定相關地域市場,可以考慮的因素但不限于以下各方面[4]:1.需求者因商品價格或其他競爭因素變化,轉向或者考慮轉向其他地域購買商品的證據。2.商品的運輸成本和運輸特征。3.多數需求者選擇商品的實際區域和主要經營者商品是銷售分布。4.地域間的貿易堡壘,包括關稅、地方性法規、環境因素、技術因素等。5.其他重要因素。

同時從供應角度分析,一般而言考慮該地域的市場經營者對價格變化的敏感度,其他地域的供應商和市場經營者對價格變化的敏感度及對其他地域反應的靈敏性。本案中華為作為一家通信設備的生產銷售商,在國內占據較大的市場份額,其生產的設備必須符合國家工業和信息化部關于3G通信領域實行的CDMA2000、WCDMA和TD-SCDMA三個標準。同時華為出口美國的相關產品亦需滿足美國在此領域的CDMA2000、WCDMA兩個標準。因此該產品在中國市場和美國市場具有很強的連帶性,如果在一方不能夠合法生產和銷售,在另一方亦不能夠合法的生產和銷售。同時,依據華為公司提供資料顯示,本案涉及的標準專利商品的市場定價受雙方市場的影響,特別實在美國,其定價策略往往牽制于IDC公司FRAND許可費和美國在通信設備的政策。本案被告IDC公司的3GPP和3GPP2標準必要專利在全球范圍內進行銷售,但是就本案而言,華為公司的該商品主要銷售地是中國和美國,而兩個區域具有較強的聯動性,因此本案的相關地域市場是中國和美國。

依據法院的判決,本案的相關市場為IDC在中國和美國3G無線通信技術標準中的一項754項必要專利。鑒于這些必要專利的所有權人均為IDC,這個案件的相關市場可以視為IDC在中國和美國3G無線通信技術標準中各項專利的集合。

盡管IDC并不在同法院的這種認定,其認為市場的需求者是該商品的消費者,相關地域不是美國和中國,而是該必要專利涉及的所有地域。筆者認為該種觀點并不可靠。首先,從合同的相對性而言,本案是華為與IDC兩家公司之間的糾紛,相關認定分析應該限于彼此雙方,不應超出相對的雙方;其次,對于IDC提到的消費者,依據《消費者權益保護法》的相關規定,雙方之間的糾紛由彼此雙方進行處理。因此IDC的論點并不正確。

三、IDC公司是否濫用市場支配地位

專利與標準具有天然的矛盾,雙方的本質要求的差異使雙方的側重點并不一致,而且還存在相反的情況。但是兩者的結合卻能在一定程度上促進市場的發展,比如防止或者盡可能的減少專利權人對標準必要專利的濫用。鑒于此,在通信領域,如果某一專利在市場上占據重要的地位,那么其持有者需加入各個無線通信領域的標準組織,在加入的同時需要承諾承擔一定的義務,一般而言就是按照FRAND原則的公平、合理、無歧視要求(美國是要求RAND原則)進行經營活動。

法院判決認定,IDC公司應依據FRAND原則將必要專利授權給華為公司,且該種義務應該貫穿于必要專利授權許可的談判、簽訂、履行的整個過程,IDC在設定價格時違反了這一原則。一審法院以IDC向蘋果公司、三星公司、RIM和HTC公司提供的服務與收取的專利許可費和其向華為公司提供的條件進行對比,認定IDC公司向華為收取的許可費用遠遠高于上述幾家公司的費用。同時,IDC公司在與華為公司進行商業談判的過程中, 在未告知的情況下,IDC于2011年7月向美國國際貿易委員會提出申請,要求提請“337”調查。同時被告IDC在美國提起訴訟,指控華為公司在美國侵犯其擁有的7項標準必要專利,要求美國法院對于被告所遭受的損失向華為公司提出“禁令”,以保護其利益。最后美國公司只認同華為公司在一項標準必要專利中涉嫌侵權,并駁回關于禁令的請求。IDC此舉真是目的并不為知,但是在客觀上其產生了逼迫華為公司接受其不合理許可費的行為,屬于“專利劫持”。很顯然IDC違反了其作為3G標準必要專利權人所應負擔的FRAND義務。屬于濫用市場支配地位的行為。再者,在談判過程中,IDC利用其在該標準必要專利市場上的支配地位,要求華為公司將其專利免費或者捆綁銷售給自己,同時要求其不能為將來的糾紛提起訴訟,這明顯屬于濫用市場支配地位的行為。

IDC并不認同自己存在過高定價的行為,其認為一審法院在認定過高定價時缺乏充分的證據支持和合理的經濟分析。一是法院將其提供給蘋果等公司的固定許可費和提供給華為公司按產品的實際銷售量進行對比,存在錯誤,兩者不存在可比性。二是一審法院關于IDC公司講不同專利打包許可的做法構成搭售的認定缺乏合理的依據,且沒有考慮具體的市場情況。

筆者認為,IDC公司的上訴觀點沒有對具體問題具體分析,只是將其在國際上的一貫做法強加在華為身上。

首先,《反壟斷法》第17第1款第(一)項規定,禁止具有支配地位的經營者以不公平的高價銷售商品。在認定不公平的高價時需要按照其具體情況而定。IDC公司作為3G無線通信領域的3GPP和3GPP2專利的持有者,該專利已經在通信領域實行了多年,作為一項固定化的專利技術,其成本費用相對穩定。同時,蘋果公司和三星公司在手機的銷售產量和銷售額都比華為公司高的情況下,IDC依舊向華為公司收取遠高于蘋果公司和三星公司的專利許可費,明顯是種不公平的行為。同時IDC現在美國起訴的行為讓華為公司處于要么接受過高的許可費,增加公司的成本,要么放棄相關專利,進而放棄相關的終端產品,此種行為實屬要挾,具有不正當性。因此在二審時,法院對IDC的抗辯予以否定。

其次,《反壟斷法》第17第1款第(五)項規定,禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由搭售商品,或者在交易時附加其他不合理的交易條件。搭售成立的先決條件在于搭售商品與被搭售商品之間須是性質上相互獨立的且是完全不同的商品[6]。

兩個相互獨立的商品進行捆綁銷售具有良好的經濟效益,可以有效的降低經營者的銷售成本和庫存,同時也為消費者提供更多的購買選擇。然而,如果經營者的搭售行為沒有正當理由,而是通過強制措施或者必須購買義務進行,這樣的搭售顯然損害消費者的合法權益。二審法院也認為IDC公司將其他非必要專利進行搭售的行為具有強迫性,違反公平貿易原則且缺乏正當理由,應受到反壟斷法的規制。IDC公司認為將其兩者分開認定不利于市場競爭,且該行為符合行業慣例。筆者認為,商業行為并不能以其能夠促進市場競爭而否認其違法性,其應該建立在合法的基礎之上,同時,行業慣例作為一種經營者默認的一種行為模式,并不具有強性的規制作用。因此IDC公司具有搭售行為,應受到反壟斷法的規制。

四、FRAND許可費的確定

許可費率的確定是華為與IDC公司之間談判的焦點,也是最終對簿公堂的導火索。IDC工作作為3G標準行業的制定者,在市場上具有絕對的話語權,通信設備行業為了對這類企業進行規制,即他們取得標準制定者的地位的前提是專利權人同意以FRAND原則,來規范對其他標準必要專利使用人的使用。

FRAND原則要求是公平、合理、無歧視,對所有潛在的標準必要專利使用者一視同仁。FRAND許可費的確定應該依據案件的具體情況且與其他公司進行對比而確定[7]。

筆者認為,對于案件的具體分析時首先需考慮是設定專利許可費時不應占據相對方利潤的一定比例,因為作為商家而言專利許可費僅僅是其成本中的一項,如果占據較大比例只會使其喪失競爭力,不利于其經營。其次,標準必要專利權人不應其取得其專利納入標準必要專利而因此獲得額外的利潤。其因按照FRAND原則獲得相應的收益,如果額外利潤的形成,那么將會使得專利劫持的現象更加的嚴重,專利被許可人的利益將無法合理發保護。同時,對于企業將的橫向比較是FRAND原則適用的一個參照,企業間的橫向比較是專利許可人在自身利益認可情況下作為的商業行為,應該具有類推性。筆者認為,按照該原則,在具體案件具體分析之下,對于條件相當的企業應該基于大致相當的許可費率,而不應有較大差別。

在本案中,法院從“合理”與“無歧視”兩個原則來對許可費率進行認定。就“合理”原則其認為首先應考慮專利被許可人在在獲得該專利時所獲得的利潤和該利潤占據該商品凈利潤的比例;其次專利權人不應該標準專利的授予的而獲得額外利潤;再者就是標準必要專利和非標準必要專利需要進行嚴格區分,不可相互混淆;最后為專利許可費占比不可過高。就“無歧視”原則而言,

法院判決指出,“如果標準必要專利權人給予某一被許可人比較低的許可費率,而給予另一被許可人較高的許可費率,后者可以通過對比就有理由認為其受到了歧視待遇,標準必要專利權人從而也就違反了無歧視許可的承諾”。

在本案中法院將IDC向蘋果公司、三星公司、HTC公司和RIM等公司收取的專利許可費進行分析認為,其在向華為收取的專利許可費用大大超出了向前者的費用,且還是在華為公司的專利數量和質量遠高于IDC公司,被要求免費的反向許可的條件下,因此法院認定其違反了FRAND原則,收取的許可費用不符合這一原則。

五、結語

隨著經濟的發展,知識產權和壟斷的話題日益增多,對于標準必要專利的關注也日益增強。在華為訴IDC案件中中國法院開創了發展中國家首次對該類型案件作出裁決的先河,且采用了不同于歐美的分析思路,對我國和世界提供更多的裁判選擇。在今年高通訴魅族一案中,高通認為魅族公司侵犯其標準必要專利,這是高通在2015年在中國被處罰后作出整改時維護自己利益的行為,這也是我國對于此類型案件的又一次挑戰。對于今后而言,隨著中國經濟的發展和法律法規的不斷完善,這類問題將會越來越多,如果公平合理的進行商業行為及法院如何公正的作出判決都是彼此需要認真考慮的問題。筆者在此就該問題作了一次簡要的分析,其中亦存在諸多問題,而這些也是今后的學習方向。

[1]王曉曄.標準必要專利反壟斷法訴訟問題研究[J].中國法學,2015,(6):217-219.

[2]吳廣海.專利權行使的反壟斷法規制[M].北京:知識產權出版社,2012:326.

[3]SeeCarltond,WShampineal.AneconomicinterpretationofFRAND[J].JournalofCompetitionLaw&Economics,2013,9(3):531-548.

[4]萬江.中國反壟斷法:理論、實踐與國際比較[M].北京:中國法制出版社,2015:104-105.

[5]方立維.專利標準化下專利聯盟及其專利授權許可政策[M].北京:知識產權出版社,2015:81.

[6]王健.搭售法律問題研究:兼評美國微軟公司的搭售行為[J].法學評論,2003,(2):215-216.

[7]葉若思,祝建軍,陳文全.標準必要專利使用費糾紛中FRAND規則的司法適用:評華為公司訴美國IDC公司標準必要專利使用費糾紛案[J].電子知識產權,2013,(4):47-54.

[責任編輯:陳宇涵]

10.3969/j.issn.1672-5956.2017.03.016

2016-11-29

楊軍, 1966年生,男,安徽天長人,南京財經大學教授,碩士生導師,研究方向為民商法,(電子信箱) 18061716777@189.cn。

D923.42;D

A

1672-5956(2017)03-0118-07

社會政策與治理研究