韶關市科學立法的困境及對策研究
——以《韶關市制定地方性法規條例》為視角

肖少啟

（韶關學院 法學院， 廣東 韶關 512005）

韶關市科學立法的困境及對策研究
——以《韶關市制定地方性法規條例》為視角

肖少啟

（韶關學院 法學院， 廣東 韶關 512005）

地方立法是良法善治的前提和基礎。實踐中，地方立法缺乏一定的地方特色，重復立法現象較為嚴重，存在地方保護主義、部門保護主義及立法碎片化等傾向，從而影響了地方立法的質量?！渡仃P市制定地方性法規條例》的頒布是韶關市法治建設的里程碑。因此，要準確定位，地方立法彰顯韶關特色；集思廣益，創造性地運用立法協商制度；強化地方立法的專業性，提高韶關的立法技術和立法質量，為全面建成小康韶關奠定堅實的法治基礎。

文本分析；科學立法；立法技術；立法協商；法治；韶關市

我國地方立法歷經三十多年的實踐，取得了長足的發展，但也存在一些深層次的價值困惑。本文以韶關市為視角，省思我國設區的市在地方立法實踐中普遍存在的問題或不足，并從形而上層面闡釋相關問題的解決路徑，以期拋磚引玉，為我國設區的市的地方立法實踐及其理論研究提供參考借鑒。

一、問題的提出：設區的市科學立法之困境與局限

黨的十八屆四中全會在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確指出，“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵?！保?］進言之，立法質量決定了地方法治的實效和成敗，故韶關實現良法善治的前提條件就是提高立法質量，其根本途徑乃在于科學立法。因此，科學立法是地方立法中的一個重大理論和實踐課題。然而，實踐中，地方立法面臨諸多困境和挑戰。具體表現在：其一，下位法重復立法現象較為嚴重。有學者將此種立法進一步區分為兩種類型。一是完全重復型，即地方立法對上位法存在嚴重的重復規定現象。本質上，完全復制上位法規定之活動屬于無意義的重復，是一種浪費立法資源的行為。二是細化型重復。實踐中，上位法的相關規定較為抽象和原則，較難把握和操作。故地方立法有必要對上位法進行細化及具體化。誠然，細化型重復立法有其必要，但也必須保持在與上位法不沖突的幅度內［2］。對于地方立法中的重復或抄襲問題，理論界與實務部門都進行了積極的嘗試，但迄今為止，結果不容樂觀。“從理論界來看，對該問題思考的結果也僅限于‘地方立法不得重復上位法’或‘下位法一般不得重復上位法的內容’的一般陳述，缺乏進一步規制立法重復的具體可行的方案和辦法；從實務界來看，有的地方立法機關固然意識到了該問題的嚴重性，但也僅限于在地方性立法條例中做出應然性的禁止規定，并不存在明確認定不必要重復的標準以及具體可行的審查措施。”［3］其二，地方立法缺乏地方特色。所謂地方特色，是指地方立法在不與上位法相沖突的前提下，應充分體現本地方的歷史傳統、人文環境、民俗風情、地理資源、經濟發展水平及法制環境等狀況。地方特色乃是“地方立法要能充分反映本地政治、經濟、地理、文化、風俗、民情等對立法調整的需求程度，適合本地實際情況，并且地方立法要有較強的、具體的針對性，注意解決并能解決本地突出的而中央立法沒有或不宜解決的問題，把制定地方規范性法律文件同解決本地實際問題結合起來。”［4］毋庸置疑，地方特色是地方立法的旨趣所在和《立法法》的基本要求，沒有地方特色的地方立法是無謂的立法。然而，“遺憾的是，我國的地方立法缺乏地方立法的靈魂性條件，一些不具有地方特殊性的地方也紛紛進行地方立法，為立法而立法的現象比較嚴重?！保?］其三，立法質量有待提高，防止地方立法中之調整對象拼比眼球效應。有些設區的市“為了在有限的立法權限內多作文章，體現探索和創新，并確保避開立法權限上的越界風險，有的地方在選擇法規立項時，把注意力轉向法的調整對象的邊緣領域（這些領域上位法少，越界風險小），追求選題新奇，而忽視‘可調整性’，從而偏離了立法工作的基本規律，結果引得新聞媒體頻頻炒作，最終傷害了地方立法的權威。例如，有的地方通過立法規定，‘公共廁所蒼蠅數不得多于2只’，禁止‘在便器外便溺’”［6］。其四，地方政府部門主導型的立法常常帶有某種程度的部門利益傾向性。實踐中，地方政府起草的規范性法律文件在呈送地方人大審議時，“地方人大及其常委會在地方性法規的起草中多處于被動地位，對草案的審查多流于形式，幾乎沒有被退回的法規草案，導致地方立法的質量偏低，破壞法律的權威性與效力，欠缺中立、客觀立場，難以破除法規草案的‘部門利益傾向’的弊端，致使法規案的利益協調失衡，成為制約我國立法公正性的突出問題?！保?］

二、《韶關市制定地方性法規條例》之文本分析及省思

2016年1月22日，韶關市第十三屆人民代表大會第六次會議通過了《韶關市制定地方性法規條例》（下稱《韶關條例》）。2016年3月31日，廣東省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十五次會議批準了該《條例》。就韶關的法治建設而言，《韶關條例》的頒布無疑具有里程碑意義。就體系結構而言，《韶關條例》共7章，67條。第一章為“總則”，其中，第1條明確規定了《韶關條例》的立法依據，第2條是《韶關條例》的調整對象、第3條及第4條是關于地方立法的基本原則，即不與上位法相抵觸原則、注重地方特色原則、針對性原則及可執行性原則?！渡仃P條例》的其余章節分別為立法規劃、立法計劃和法規起草，市人民代表大會立法權限和程序，市人民代表大會常務委員會立法權限和程序，地方性法規的報請批準、公布和備案，地方性法規解釋及附則。從整體上講，《韶關條例》體系嚴謹，思路清晰，定位準確，彰顯了韶關特色。

從某種意義上說，《韶關條例》應是韶關市制定地方性法規的綱領性法律文件，對韶關市的地方立法及法治建設具有舉足輕重的作用。然而，《韶關條例》亦存在一些將來亟待完善的地方。囿于篇幅所限，筆者僅以《韶關條例》中所表征的立法技術及立法語言為例進行簡要闡述。例如，《韶關條例》第1條明確規定：“為了規范地方立法活動，提高立法質量，發揮立法的引領和推動作用，根據憲法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法、立法法和其他有關法律的規定，結合本市實際，制定本條例。”本條的相關內容值得商榷。首先，《立法技術規范（試行）（一）》的規范價值。2009年，全國人大常委會法制委員會頒布了《立法技術規范（試行）（一）》（下稱《規范》（一）），專門對“法律結構規范”、“法律條文表述規范”、“法律常用詞語規范”、“當選修改形式規范”及“法律廢止形式規范”等內容提出了明確的要求，這無疑有助于促進立法的科學化和規范化。從立法技術規范層面而言，其亦是地方立法務必遵守的尺度和標準。其次，立法依據的表述及其援引問題。《規范（一）》第5條第2款前段明確規定：“法律一般不明示某部具體的法律為立法依據。但是，憲法或者其他法律對制定該法律有明確規定的，應當明示憲法或者該法律為立法依據。”據此，既然《立法法》第一條已經明確規定“根據憲法，制定本法”，《韶關條例》的上位法為《立法法》，故《韶關條例》第一條就無需再特別規定“根據憲法……制定本條例”，這就構成了沒有必要的重復規定。同時，《立法法》第73條第4款規定：“制定地方性法規，對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定?！?“根據憲法”之類的語詞在設區的市的立法實踐中應盡量避免，因為設區的市的立法均是依據其上位法制定的，而國家層面的上位法中一般都會規定“依據憲法”之類的用語，故設區的市在其地方性法規中無需再次重復規定“根據憲法”。最后，地方法規名稱的表述方式及其規范要求?！兑幏叮ㄒ唬返?條第2款后段規定：“表述為：‘……根據憲法，制定本法?！蛘摺鶕吨腥A人民共和國××法》的規定，制定本法?！薄兑幏叮ㄒ唬返?條第3款規定：“引用《中華人民共和國憲法》時，不用全稱，也不加書名號，直接表述為‘憲法’”。同時，《規范（一）》第7條第1款規定，“具體指明適用某部法律的，表述為：‘……適用《中華人民共和國××法》的規定’或者‘……適用《中華人民共和國××法》……的規定’”；該條第2款進一步規定，“概括適用其他法律、法規的，表述為：‘……適用《中華人民共和國××法》和其他法律（法規）的規定’，或者‘……適用有關法律（法規）的規定’。”綜上所述，筆者認為，對于國家基本法的制定，其第一條通常表述為“根據憲法，制定本法”；對于國家的一般法或地方性法規而言，則表述為“根據《中華人民共和國××法》的規定，制定本法（條例）”。因此，《韶關市制定地方性法規條例》第一條中的立法依據及其名稱宜表述為“根據《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《中華人民共和國立法法》等法律法規的規定”。

三、韶關市科學立法的路徑選擇

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確要求，“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化?！保?］在建設法治韶關的征程中，我們需要辯證地處理好地方立法和執法、司法及宋法的關系。在立法、執法、司法和守法這四個環節中，立法是執法、司法及守法的前提和基礎，是解決是否有法可依，所依之法是否良法，是否“恪守以民為本、立法為民理念”的重要問題。在全面建成小康韶關的征程中，實現韶關全面深化改革則必須奉行規則先行，立法先行，只有通過立法建立新的規則、廢止舊的羈絆，韶關的改革才能順利推進；只有通過立法，才能鞏固和維護韶關改革的成果。因此，科學立法，提高立法質量，為改革和法治提供支撐和保障，將是實現法治韶關的必由之路。

（一）準確定位，彰顯韶關特色

《韶關條例》第3條明確規定：“制定法規應當遵循立法法規定的基本原則，不與上位法相抵觸，適應經濟社會發展和全面深化改革的要求，結合本市實際，注重地方特色?！睋耍摋l明確規定了地方立法須“注重地方特色”，但其畢竟是原則性規定。因此，我們需要在具體的地方立法實踐中加以細化和落實，“要切實把握好‘瞻前’與‘顧后’?！扒啊橇⒎ū仨毦o緊圍繞中央‘四個全面’的戰略部署來謀篇布局、與時俱進，立法要符合發展規律、立足本地實際，堅持問題導向，立與改革相適應的法，立本地需要的法，立群眾期盼的法?！櫤蟆瘎t要增強法規的可執行性，開展立法后評估，保證法規能切實解決實際問題，經得起實踐、人民、歷史的檢驗；立法要‘左顧’和‘右盼’。‘左顧’要求地方立法不能違背上位法，要堅決維護國家法制的統一；‘右盼’則要求設區的市制定的法規不能存在相鄰地市之間相互‘打架’的情況?！保?］

首先，正確地解釋和處理上位法與下位法的沖突。下位法絕對不能與上位法相沖突，否則，就應予以修改或廢除。這就需要我們在法治的理念下，認真學習研究國家的相關立法政策，在中央法的指導下，科學地行使地方立法自主權。誠然，韶關的地方立法應與中央法及廣東省人大制定的地方性法規和廣東省人民政府的規章保持一致，但同時，韶關地區的立法不能簡單地在上位法后面亦步亦趨，甚或不加甄別地照搬照抄上位法的相關規定，否則就會導致“重復立法”的現象，進而導致地方立法沒有實質意義。

其次，廓清韶關地方立法與改革之間的辯證關系，正確處理立法決策與改革決策之間的關系。強調韶關市之地方立法與改革之間的互動關系，立法旨在引領和推進韶關地區全面深化改革。立法與改革二者之間互為表里和依托，相輔相成，相互促進，相得益彰。同時，我們要準確地認知和把握立法決策與改革決策之間的關系，以立法引領改革，以改革助推韶關市的地方立法。一方面，改革必須依法而行，尤其是韶關市的重大改革都須在法治的框架下穩步推進，因為法律為社會經濟的發展提供了較為穩定的制度保障和價值預期。憑藉法律的穩定性，經濟社會才能獲得良性發展，社會改革方能取得成功。另一方面，改革的經驗與成果應當及時地以法律制度的形式固定下來。法律應與社會經濟的發展共呼吸，對于掣肘社會發展的規范性法律文件應及時地進行修改和完善。如此法律才會具有強大而恒久的生命力，法治的理念和價值才能得以彰顯，法治的功能和能量才能得以充分釋放。

最后，彰顯韶關地區地方立法的特色。依據《立法法》的相關規定，對于行使立法權的設區的市來說，其地方立法應凸顯地方特色，重點解決當地社會經濟發展中所面臨的重大實際問題。一般認為，地方特色乃是地方立法的關鍵所在。地方是矛盾糾紛的主要解決者和公平正義的主要輸送者。從某種意義上講，法律理念上的公平正義能否輸送到社會各階層并為大家所信奉，很大程度上取決于地方執法機關的公平執法和司法機關的公正司法。故此，2016年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《黨政主要負責人履行推進法治建設第一責任人職責規定》（下稱《規定》）?！兑幎ā访鞔_規定，為了貫徹落實中共中央關于全面依法治國的部署要求，黨政主要負責人必須履行推進法治建設第一責任人的職責。根據《規定》的基本要求，我們應加強重點領域政府立法。圍繞“十三五”期間韶關市重要方針政策和重大決策部署的要求，科學制定立法計劃，立法項目要準確反映韶關市社會經濟發展要求和廣大人民群眾的意愿，更好發揮立法的引領、保障和推動作用，突出立法重點，重點研究凸顯韶關特色的生態環境保護、城市升級改造、嶺南歷史文化傳承與保護等方面的立法項目，逐步搭建起完善的政府立法體系。

（二）集思廣益，創造性地運用立法協商制度

根據《韶關條例》第7條的規定，韶關市人大常委會每年將編制立法規劃和年度立法計劃，并向全國人大代表、省人大代表、市人大代表，縣（市、區）人大常委會及有關單位和公眾征集立法建議項目；國家機關、各政黨和社會團體、企事業單位及公民都可以向韶關市人大常委會提出制定法規的建議。從某種意義上說，這充分體現了韶關的民主立法精神。筆者認為，只有不斷加大民主立法的力度，堅持走群眾路線，充分發揚民主，廣泛聽取各方面的意見，增強立法工作的透明度，才能集思廣益。面對新形勢的變化和要求，韶關市還應當從以下幾個方面進一步推進民主立法工作，擴大公民對立法工作的有序參與。

首先，充分發揮韶關市人大及其常委會在地方立法中的主導作用，強化韶關人大及其常委會對地方立法的統籌協調工作。《韶關條例》第5條規定：“市人民代表大會和市人民代表大會常務委員會加強對制定法規工作的組織協調，發揮在制定法規工作中的主導作用?！蓖瑫r，《韶關條例》第6條規定：“市人大常委會通過立法規劃、年度立法計劃等形式，加強對立法工作的統籌安排，提高立法的針對性和可執行性?！睋?，我們應充分發揮韶關人大及其常委會在地方立法中的主導作用，加強韶關市人大及其常委會對韶關市地方立法規劃、年度立法計劃及地方性法規制定工作的組織協調和統籌安排工作。

其次，充分調動和發揮各級人大代表在地方立法中的主體作用。一方面，韶關市市委、市人大及其常委和韶關市人民政府會應積極創造條件，充分調動和激發各級人大代表參與地方立法的熱情，進而積極貢獻自己的睿智和學識。另一方面，積極參與地方立法和地方法治建設也是人大代表的法定職責所在。人大代表生活和工作均在基層，其與人民群眾聯系緊密，最熟悉社會各方面所思所想。我們應盡快健全和完善各級人大代表議案或立法建議與立法規劃及立法計劃的相關銜接機制，努力拓寬各級人大代表參與地方立法的渠道和途徑，更為廣泛地吸收人大代表參加立法調研和審議等立法活動。

再次，實行開門立法，使地方立法具有最廣泛的民意基礎。如前所述，除了發揮韶關市人大及其常委會的主導作用和各級人大代表的主體作用之外，我們還應廣開言路，采取更加積極的措施實行民主立法和開門立法。具體表現在：其一，主體方面。在編制韶關市年度立法規劃和立法計劃時，除了向各級人大代表征集立法建議項目之外，還應向各縣（市、區）人大常委會、有關國家機關、政黨和社會團體、企事業單位和公眾征集立法建議項目或聽取其相關立法建議。其二，拓寬法規征求意見的渠道，建立多形式、多層次征求意見的機制。在書面征求意見的基礎上，充分利用報紙、網絡等媒體更加廣泛地征求社會各方面意見，也可以委托各級人大、專業組織、利益群體等征求意見。拓寬公民旁聽審議法規草案的渠道，讓公民在旁聽的過程中也能發表意見，進一步拉近公民與立法的距離，使社會公眾近距離感受立法過程。其三，建立有效的民主立法的機制和平臺，建立和通過專門的立法網絡，充分聽取公眾的意見和建議，使公民有序參與立法更加便捷暢通，同時要正確地引導公眾討論。通過網絡搭建與常委會組成人員、人大代表、政府有關部門、各市人大常委會和立法顧問互動和溝通的平臺，以充分發揮人大代表、立法顧問、有關專家和社會公眾的作用［9］。其四，進一步完善和落實立法聽證制度?！渡仃P條例》第14條規定：“起草法規草案應當注重調查研究，廣泛征詢社會各界的意見。設定行政許可以及涉及社會公眾切身利益等內容的，應當依法舉行論證會、聽證會或者以其他方式公開聽取意見?！蔽覀円ν晟屏⒎犠C制度，要創新聽證的方式、方法，完善聽證程序，充分聽取社會各方面的意見，通過充分的辯論，使立法者有更多的機會聽取利害雙方的意見，找到各種利益的平衡點，使規定的內容更合理，讓立法過程更民主、公正、公開。同時，對于涉及法規提案有關問題存在重大意見分歧或者涉及利益關系重大調整等，則應根據《韶關條例》第46條的規定，“召開聽證會，聽取有關基層和群體代表、部門、人民團體、專家、人大代表和社會有關方面的意見?！?/p>

（三）強化地方立法的專業性，努力提高韶關的立法技術

只有加強韶關地區立法的專業性，我們才能制定出適合并促進本地區經濟社會發展的地方性法規。這就要求我們在立法人員的選擇和培訓等方面多下功夫，抓緊實施立法人才發展戰略。惟其如此，我們才能確保高水平的立法技術，制定高水平的地方性法規或政府規章。

首先，立法質量說到底是立法者的法律素養問題。一般認為，立法者的素養決定了制定法的品質和生命。密爾認為，“幾乎沒有任何腦力工作像立法工作那樣，需要不僅有經驗和受過訓練，而且通過長期而辛勤的研究又訓練有素的人去做，一個具有決定意義的理由是，法律的每個條款，必須有準確而富于遠見地洞察到它對所有其它條款的效果的情況下制定。”［10］

其次，克服地方立法可操作性差的弊端。實踐中，我國地方性法規缺乏一定的可操作性。例如，有些地方性法規條款本身表述晦澀或模棱兩可，容易產生歧義；有些條款的表述則氣勢恢宏，但因其太過原則、籠統或抽象，公眾不得其旨要，這樣的規定徒具文而已。因此，地方立法應盡量避免使用宣示性、提倡性或號召性的語言表達，而應該多些有針對性、實質性、可操作性及具體化條款。

最后，韶關地區的立法要接地氣。為此，我們應改進立法調研的方式，立法調研要貼近實際、貼近問題、貼近群眾，要增強調研活動的針對性，重點就法規中的重點、難點、專業問題進行調研，對涉及人民群眾切身利益的法規，可以采取邀請相關人士進行座談等方式當面聽取意見，杜絕立法調研走過場。

四、結語

立法是一個能動的科學過程，其基本要求乃是在自然法與實在法之間尋求一個科學的契合點，即將一般公理與具體的國情及社會風土民情有機聯結起來，制定出真正的良法。科學立法必須“對立法有一個科學的認知和全面的設置，首先就是要有一個從自然法到實在法的總體要求。這個總要求即是將自然法的精神有機地融入實在法之中，讓這些立法的路徑與過程都置于總要求之下，關鍵當然是要找出能夠促進人類文明與社會進步的自然法精神，從而推導出一般公理或原理，然后建立一套發達的形式技術將之有效地契合進實在法。只有這樣，自然法與實在法方能相得益彰?！保?1］在法治韶關建設進程中，我們需要秉持法治理念，運用法治思維和法治方式，克服地方立法中存在的困難和障礙，提高立法質量，制定具有韶關特色的地方性法規，為韶關市的經濟發展保駕護航，為全面建成小康韶關奠定堅實的法治基礎。

［1］中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定［EB/OL］.［2017-02-09］.http://www.gov.cn/zhengce/2014-10/28/ content_2771946.htm.

［2］屈茂輝.我國上位法與下位法內容相關性實證分析［J］.中國法學，2014（2）:123-141.

［3］湯善鵬, 嚴海良.地方立法不必要重復的認定與應對:以七個地方固廢法規文本為例［J］.法制與社會發展，2014（4）:156-170.

［4］王瓊雯.地方立法的地方特色及其實現之道［J］.行政與法，2008（6）:115-117.

［5］周偉.論我國地方立法存在的問題及其解決［J］.河南財經政法大學學報，2013（2）:66-73.

［6］向立力.地方立法發展的權限困境與出路試探［J］.政治與法律，2015（1）:68-78.

［7］朱述洋.地方人大主導立法起草的困境與出路［J］.人大研究，2016（5）:34-38.

［8］洪演.省人大常委會召開2015年立法工作會議［J］.人民之聲，2015（6）:8.

［9］雷斌.對加強和改進地方立法工作的幾點思考［EB/OL］.［2017-02-09］. http://210.76.65.92:9010/ pub/rdweb/lfzw/lfyj/llyj/201 001/t20100121_96207.html.

［10］密爾 J S.代議制政府［M］.汪瑄，譯.北京:商務印書館，1984:76.

［11］何珊君.科學立法的總要求與具體路徑［J］.江西社會科學，2015（4）:173-180.

On the Dilemma and Countermeasures of Scientific Legislation in Shaoguan: From the Perspective of the Promulgation of Local Regulations and Ordinances in Shaoguan

XIAO Shao-qi
（College of Law, Shaoguan University, Shaoguan 512005, Guangdong, China）

Local legislation is the premise and foundation of good law and good governance. In practice, local legislation has been substantially inclined to some peculiarities, such as lack of local characteristics, repeated legislation, local or sector protectionism as well as legislation fragmentation etc., which phenomenon has seriously affected the quality of local legislation. The Promulgation of Local Regulations and Ordinances in Shaoguan has symbolized the milestone of the construction of rule of law in Shaoguan. Therefore, we are supposed to set up the right goal and highlight Shaoguan characteristics in local legislation, draw on collective wisdom and absorb all useful ideas, take full advantage of legislative consultation system, strengthen the specialization in local legislation, improve legislative technique, which aims to improve the quality of local legislation and lay a solid foundation for the rule of law in the process of the comprehensive construction of well-off Shaoguan.

textual analysis; scientific legislation; legislative technique; legislative consultation; rule of law; Shaoguan

D927

A

1007-5348（2017）07-0069-06

（責任編輯：廖銘德）

2017-03-22

2015年韶關市哲學社會科學規劃項目共建課題“地方立法科學性研究——以韶關為例”（G2015011）；2016年韶關學院第十七批教育教學改革研究一般項目“知識產權法課堂教學方法的探索與實踐”（SYJY20161739）

肖少啟（1970-），男，湖南衡陽人，韶關學院法學院副教授，博士；研究方向：法學理論及民法學。