美國版權(quán)法中數(shù)字圖書館合理使用規(guī)則及對我國立法的啟示

[摘要]由于《版權(quán)法》中數(shù)字圖書館合理使用的規(guī)則不同，行為方式相同的“谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”在中美兩國產(chǎn)生了不同的判決結(jié)果。美國《版權(quán)法》具有設(shè)置了圖書館專用法條、另設(shè)原則性合理使用條款、重視公共利益、抑制壟斷但絕不打壓技術(shù)進(jìn)步等優(yōu)點(diǎn)，但其也存在適用的主觀性強(qiáng)、修訂滯后等缺點(diǎn)。我國《著作權(quán)法》則存在缺乏圖書館為用戶提供資源的條款、行政法規(guī)和部門規(guī)章同母法不協(xié)調(diào)、列舉式模式過于僵化和判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失抑制技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用、合理使用空間過于狹窄、提供證據(jù)的規(guī)定缺乏操作性等問題，而《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》有所修改但依然存在問題。針對存在的問題，《送審稿》相關(guān)條款可進(jìn)行相應(yīng)的修改。

[關(guān)鍵詞]谷歌數(shù)字圖書館 合理使用 侵權(quán)訴訟 法律修訂 著作權(quán)法

[中圖分類號]G254；D923.41 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

“谷歌數(shù)字圖書館”主要基于谷歌同世界主流科研圖書館的協(xié)議予以實(shí)施，并針對所涉圖書的版權(quán)狀況予以區(qū)別對待：①對超過版權(quán)保護(hù)期的圖書，允許用戶在線瀏覽或下載PDF全文Ⅲ；②對已獲許可、能夠在線顯示、使用其部分或全部內(nèi)容的版權(quán)圖書，嚴(yán)格按照許可范圍予以展示和提供使用；③對于無法聯(lián)系到權(quán)利人的以“孤兒作品（Orphan Works）”為主的未獲許可版權(quán)圖書，僅提供片段瀏覽，但通過設(shè)立版權(quán)基金對版權(quán)人利益予以保障；④對版權(quán)人通知不得掃描的版權(quán)圖書，依“選擇退出（Opt-Out）”機(jī)制將之予以舍棄。谷歌保存了每本圖書完整的掃描圖像，并為便于檢索而制作了索引。同時(shí)，為了方便用戶購買或到圖書館借閱版權(quán)作品，谷歌還附上了購買或借閱作品的鏈接。由于“谷歌數(shù)字圖書館”未經(jīng)許可就掃描復(fù)制版權(quán)圖書涉嫌侵犯著作權(quán)而遭遇持久的侵權(quán)糾紛。“谷歌數(shù)字圖書館（Google Digital Library）侵權(quán)案”的最終落幕引發(fā)了國際社會對數(shù)字圖書館合理使用制度修訂的深度思考。對此，姜鑫就我國著作權(quán)法規(guī)中“孤兒作品”合理使用問題進(jìn)行了探討，黃先蓉從數(shù)字出版的角度分析了我國著作權(quán)法規(guī)中的問題并提出解決思路，文向華分析了我國《著作權(quán)法》合理使用彈性條款的缺失問題，但從案件法律適用角度進(jìn)行對比并對我國法提出詳細(xì)修改建議的研究還略顯欠缺。本文基于谷歌數(shù)字圖書館及其侵權(quán)案適用法律的考查，發(fā)掘美國數(shù)字圖書館合理使用制度的優(yōu)缺點(diǎn)，分析我國著作權(quán)法規(guī)之問題并提出具體修改建議。

1“谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”審理法院對版權(quán)法合理使用規(guī)則的適用

1.1美國法院對其版權(quán)法合理使用規(guī)則的適用

依照美國版權(quán)法，作為商業(yè)性公司的谷歌，其數(shù)字圖書館涉及合理使用規(guī)則適用的法律依據(jù)是其版權(quán)法107條，其表述是：“……對諸如（such as）批評、評論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)或研究之目的而使用版權(quán)作品……系合理使用，不視為版權(quán)侵權(quán)行為。任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時(shí)，應(yīng)該包括（shall include）的因素有：①使用的目的與性質(zhì)；②被使用版權(quán)作品的性質(zhì)；③所使用部分的質(zhì)量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系；④使用對版權(quán)作品之潛在市場或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。作品未發(fā)表這一事實(shí)本身不妨礙對合理使用的認(rèn)定，假如該認(rèn)定系考慮到上述所有因素而做出的話。”

最終，美國法院基于“谷歌數(shù)字圖書館”未經(jīng)許可掃描復(fù)制之目的是便于搜索，因此，其對版權(quán)作品使用的目的具有高度的轉(zhuǎn)換性，而且，向公眾展示的文本非常有限，明顯未構(gòu)成對受版權(quán)保護(hù)圖書的市場替代，認(rèn)定谷歌為提供搜索而對版權(quán)作品進(jìn)行完整數(shù)字化復(fù)制但僅提供片段瀏覽的行為屬于合理使用，是向社會提供的一項(xiàng)公益服務(wù)，符合版權(quán)法立法宗旨，不構(gòu)成對原告版權(quán)的侵犯。

1.2我國法院對合理使用規(guī)則的適用

在我國，版權(quán)合理使用的規(guī)定體現(xiàn)為現(xiàn)行法第22條列舉的12種情形。據(jù)此，“谷歌數(shù)字圖書館”涉嫌侵犯我國眾多作者的著作權(quán)，其中，作家王莘針對谷歌提起的訴訟具有典型意義。

2009年11月，因自己的作品《鹽酸情人》被谷歌的“圖書搜索（Book Search）”欄目收錄，并向公眾提供片段瀏覽，王莘將谷歌（中國）網(wǎng)站的經(jīng)營者——北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌（中國）告上法庭，要求法院確認(rèn)谷歌侵犯其保護(hù)作品完整權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。最后，終審法院“考慮到人民法院已經(jīng)在司法實(shí)踐中認(rèn)定《著作權(quán)法》第22條規(guī)定之外的特殊情形也可以構(gòu)成合理使用，因此在谷歌公司主張并證明涉案復(fù)制行為屬于合理使用的特殊情形時(shí)，該行為也可以被認(rèn)定為合理使用”，“谷歌公司雖然主張涉案復(fù)制行為構(gòu)成合理使用，但并未針對上述相關(guān)因素涉及的事實(shí)問題提交證據(jù)”，最終做出了“被告的數(shù)字化復(fù)制行為對原告復(fù)制權(quán)構(gòu)成侵犯，不構(gòu)成合理使用，但提供片段瀏覽的行為由于是‘轉(zhuǎn)換性’使用，故屬于合理使用，判決谷歌賠償原告5000元”的終審裁決。

2美國版權(quán)法數(shù)字圖書館合理使用規(guī)則的優(yōu)缺點(diǎn)

“谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”落幕后，美國各界對之反響不一，有人認(rèn)為，“巡回上訴法院的判決是偏向谷歌的”美國作家協(xié)會主席Roxana Robinson則認(rèn)為，“法院的判決將使創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的財(cái)富向技術(shù)領(lǐng)域大量轉(zhuǎn)移”，“法院正在讓技術(shù)產(chǎn)業(yè)不公正地站在創(chuàng)作者的背上攫取利益——這已經(jīng)成為一場漸漸成型的版權(quán)政策斗爭的原則”；還有人認(rèn)為，“美國版權(quán)法107條采用的是原則式立法模式，規(guī)定了四項(xiàng)主要考查要素，只是對合理使用予以認(rèn)定時(shí)的指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，因此，裁決某作品使用行為到底是合理使用，還是侵犯了作者的版權(quán)，最終還是得由聯(lián)邦法官說了算。”另一些人則意見相反，如The Washington Post認(rèn)為，該案是“合理使用的巨大進(jìn)步”，Samuelson和Pamela認(rèn)為“谷歌訴訟勝利對作者非常有利”，Palfrey和John認(rèn)為“谷歌圖書館比以往任何時(shí)候都更為重要”。可見，所處角度不同，立場差異較大。但分析美國版權(quán)法數(shù)字圖書館合理使用規(guī)則的優(yōu)缺點(diǎn)，進(jìn)而吸收其優(yōu)點(diǎn)、規(guī)避其缺點(diǎn)，無疑對我國著作權(quán)法第三次修訂大有裨益。

2.1優(yōu)點(diǎn)

首先，基于公益性和職能發(fā)揮之需，美國《版權(quán)法》專設(shè)108條，對圖書館的復(fù)制，包括復(fù)制目的、范圍、數(shù)量以及館際互借等做出詳細(xì)規(guī)定，規(guī)范其權(quán)力、義務(wù)和行為尺度。

其次，除了通過108條賦予圖書館從事合理使用復(fù)制權(quán)的例外之外，還通過屬于事后判斷規(guī)則的107條的原則性規(guī)定，以及其中將國際法規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”予以細(xì)化的4項(xiàng)判斷要素，賦予圖書館以合理使用一般主體的身份從事其他合理使用行為的權(quán)力，這增強(qiáng)了法律的適應(yīng)性、靈活性、操作性，大大拓展了圖書館的合理使用空間。

第三，法律規(guī)定及司法判例高度重視確保公共利益下的利益平衡。美國版權(quán)法依據(jù)其憲法將公共利益確定為版權(quán)法的最高目標(biāo)，這主要體現(xiàn)在未發(fā)表的作品也允許合理使用，“Sony案”嚴(yán)格區(qū)分使用主體的營利性判斷，“Campbell案”開始重視轉(zhuǎn)換性目的之考察，以及“Hathitrust案”和“谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”轉(zhuǎn)換性考查之權(quán)重徹底壓過營利性判斷之變遷，即屬于判例法或習(xí)慣法傳統(tǒng)的美國對任何組織基于公益目的而數(shù)字化圖書館館藏作品的行為均可認(rèn)定為合理使用，公益性機(jī)構(gòu)的版權(quán)使用行為可能不屬于合理使用，而商業(yè)性公司的版權(quán)使用行為卻可能屬于合理使用。

第四，抑制壟斷但絕不打壓技術(shù)進(jìn)步。在“谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”漫長的訴訟中，鼓勵(lì)微軟、雅虎、亞馬遜等企業(yè)與谷歌競爭以抑制谷歌的壟斷地位，同時(shí)也更激勵(lì)技術(shù)進(jìn)步。

2.2缺點(diǎn)

首先，美國《版權(quán)法》107條這種給出基本原則和判斷要素的原則式要素主義立法的主觀性太強(qiáng)。從前文所述該條“諸如”和“應(yīng)該包括”的條文表述及其司法實(shí)踐來看，美國法合理使用規(guī)則呈現(xiàn)太強(qiáng)的主觀性，即美國法官判定合理使用的自由裁量權(quán)較大，導(dǎo)致訴訟的過程成為權(quán)利博弈和法條解讀的過程，這在美國國內(nèi)一直爭議不斷。“谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”持續(xù)時(shí)間之長、花費(fèi)經(jīng)費(fèi)之多、涉及權(quán)利人之廣、權(quán)利博弈之激烈彰顯美國法適用主觀性強(qiáng)之弊端。

其次，應(yīng)對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的修訂比較滯后。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，傳統(tǒng)版權(quán)法最為重視的復(fù)制權(quán)已經(jīng)被傳播權(quán)所替代，但美國版權(quán)法未能及時(shí)做出相應(yīng)改變，導(dǎo)致其調(diào)節(jié)利益沖突的能力有所弱化。

3我國現(xiàn)行法數(shù)字圖書館合理使用規(guī)則存在的問題

“谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”具有同樣的行為，在中國和美國的判決結(jié)果卻截然不同，其原因在于法律規(guī)定有所不同。筆者對比中美立法，發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行法圖書館合理使用制度還存在以下問題。

首先，缺乏圖書館為用戶提供資源的條款。現(xiàn)行法第22條第1款第1項(xiàng)和第8項(xiàng)分別對個(gè)人使用作品和圖書館等公益機(jī)構(gòu)為陳列或保存版本而復(fù)制的作品予以了界定，但問題在于，個(gè)人使用圖書館的資源時(shí)，圖書館的權(quán)力、尺度、責(zé)任是什么？此外，圖書館能否為非個(gè)人的研究性機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)提供作品？現(xiàn)行法均未涉及，導(dǎo)致被俗稱為傳播媒介的圖書館的法律地位尷尬。

其次，行政法規(guī)和部門規(guī)章同《著作權(quán)法》列舉的圖書館可適用的合理使用制度不協(xié)調(diào)。在我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中，合理使用制度體現(xiàn)在第22條第1款所列舉的“個(gè)人使用”“引用”“新聞報(bào)道使用”等12種情形，其中，第1、第3、第6、第12項(xiàng)間接與圖書館有關(guān)聯(lián)，第8項(xiàng)為圖書館等公益組織專門條款，這些情形按現(xiàn)行法之規(guī)定是無需進(jìn)行三步檢驗(yàn)的。但是，按照國務(wù)院《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條，即“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”之規(guī)定，12種合理使用情形都要進(jìn)行三步檢驗(yàn)。此外，最高法還于2011年印發(fā)了《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，其中，對美國法合理使用的4項(xiàng)基本判斷要素予以引入以指導(dǎo)審判實(shí)踐。問題在于，除12種合理使用情形之外，現(xiàn)行法并沒有預(yù)留任何彈性空間，因此，上述行政法規(guī)和部門規(guī)章作為下位法對上位法予以了超越。在司法實(shí)踐中，并未曾出現(xiàn)符合12種情形的行為被判侵權(quán)，爭議的焦點(diǎn)往往在使用行為是否符合這些情形的判斷上。顯然，我國法圖書館可適用合理使用條款需要解決的是其表述模糊問題，而不是要對之予以三步檢驗(yàn)的問題，因?yàn)檫@些法項(xiàng)本身就是依據(jù)三步檢驗(yàn)法確定的對權(quán)利人權(quán)利沒有或侵害甚微的合理使用情形，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條要求對這12種合理使用情形全部予以三步檢驗(yàn)，屬于重復(fù)檢驗(yàn)。

上述不協(xié)調(diào)主要是現(xiàn)行法缺乏圖書館作為一般主體從事合理使用行為的原則性條款造成的。因?yàn)槲覈F(xiàn)行法并沒有如美國法107條那樣判斷合理使用的原則性規(guī)定，但鑒于某些使用行為的合理性而被迫在一些案例中超越法定合理使用情形移植他國判斷要素進(jìn)行擴(kuò)張解釋。例如，在早期案件“北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案”的判決中就有過此種情況，該案實(shí)際上是在無法適用我國法第22條第1款第1項(xiàng)（因?yàn)槠湄?zé)任主體是個(gè)人使用者），也無法適用其他法項(xiàng)情況下，法院對美國法合理使用4項(xiàng)判斷要素的移植借用；本文“王莘訴谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”判決書中“判斷是否構(gòu)成合理使用，一般應(yīng)當(dāng)考慮使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)、所使用部分的質(zhì)與量占整個(gè)被使用作品的比例以及使用行為對作品現(xiàn)實(shí)和潛在市場及價(jià)值的影響等因素”也屬于此種情況。這有損法律之威嚴(yán)，一直以來飽受詬病。

第三，列舉式的僵化和原則性條款及其判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失抑制技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用。傳統(tǒng)上，復(fù)制權(quán)一直是著作權(quán)法規(guī)制的主要權(quán)能，但在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)字作品復(fù)制費(fèi)用低廉，傳播速度快捷且以“點(diǎn)對面”的方式取代了傳統(tǒng)的“點(diǎn)對點(diǎn)”方式，加之檢索方便靈活，傳播權(quán)反而變得比復(fù)制權(quán)更為重要，對權(quán)利人來說，控制傳播也就比控制復(fù)制具有更大的意義，作品被使用才是權(quán)利人私利和公共利益包括技術(shù)進(jìn)步得以實(shí)現(xiàn)的基本條件，而作品被搜索到又是被使用的前提。在我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》列舉的12種合理使用情形中，缺乏搜索引擎公司為方便公眾檢索能夠非侵權(quán)目的全文掃描版權(quán)作品的規(guī)定，原因仍然可以歸結(jié)為，我國《著作權(quán)法》第22條缺乏判斷合理使用行為的原則性條款，導(dǎo)致沒有搜索引擎服務(wù)商愿意投入技術(shù)力量和資金開發(fā)相關(guān)技術(shù)而挖掘數(shù)字圖書的市場潛力，這就客觀上抑制了技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用，抑制創(chuàng)作、創(chuàng)新、創(chuàng)造、創(chuàng)業(yè)，影響到國家創(chuàng)新發(fā)展和國際競爭力的提高，從而與立法宗旨相背離。以下數(shù)據(jù)差距一定程度上體現(xiàn)出我國現(xiàn)行法對技術(shù)進(jìn)步的抑制：2015年，美國的專利國際申請為57 385件，而我國為29 846件；截至2016年11月7日，中國數(shù)據(jù)挖掘?qū)＠暾垟?shù)為632件，而同時(shí)期美國的專利申請數(shù)為291 143件，英國為34 577件，日本為149 218件，德國為22 268件，韓國為63 523件；2016-2017年我國全球競爭力排名第28位，與上次持平。我國上述指標(biāo)的排名總體上依然處于比較落后位置，與我國的人口數(shù)量、經(jīng)濟(jì)規(guī)模很不相稱，究其原因，現(xiàn)行法對技術(shù)進(jìn)步的抑制無法推卸責(zé)任。以“文本與數(shù)據(jù)挖掘（Textand Data Mining，簡稱TDM）”為例，它是對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘、分析，從而促進(jìn)創(chuàng)作、創(chuàng)新、創(chuàng)造、創(chuàng)業(yè)的重要方法，已成為多國的國家發(fā)展戰(zhàn)略，我國的上述排名凸顯作品使用受限導(dǎo)致挖掘?qū)＠枨笃＼洠M(jìn)而致使技術(shù)創(chuàng)新乏力。事實(shí)上，版權(quán)法賦予文本與數(shù)據(jù)挖掘例外，可以激勵(lì)創(chuàng)新研究，節(jié)約研究成本，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展并提升國家競爭力。例如，英國于2014年6月最新修訂的《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法案》就增加第29A條，專門對圖書館等主體可適用的“數(shù)據(jù)挖掘例外”做出規(guī)定，“對于有權(quán)獲取作品的主體從事非商業(yè)性研究之?dāng)?shù)據(jù)挖掘的復(fù)制行為，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。”從美國法院對“谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)案”的最終判決來看，基于“數(shù)據(jù)挖掘”的非商業(yè)性復(fù)制被包容在107條之中。因此，我國《著作權(quán)法》需要對賦予圖書館及其用戶以數(shù)據(jù)挖掘之合理使用空間予以跟進(jìn)立法。

第四，著作權(quán)法規(guī)賦予圖書館的合理使用空間過于狹窄。其表現(xiàn)是：我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條第2款將圖書館可以數(shù)字化復(fù)制的客體范圍嚴(yán)格限定為“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時(shí)，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品”。復(fù)制目的嚴(yán)格限定為“為陳列或者保存版本”，傳播范圍嚴(yán)格限定為“本館館舍內(nèi)服務(wù)對象”，除非“當(dāng)事人另有約定”，另外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6、7條不允許其他組織對圖書館館藏版權(quán)作品予以數(shù)字化。這些規(guī)定存在或造成很大的問題，如“已經(jīng)損毀”的作品再行數(shù)字化沒有意義，“丟失或者失竊”的作品已無法數(shù)字化，“陳列”的概念模糊無法涵蓋數(shù)字化作品，那么，有資金和技術(shù)實(shí)力將作品數(shù)字化的搜索引擎公司無權(quán)數(shù)字化，而由于法律的規(guī)定過于嚴(yán)格且自身受到資金、設(shè)備、人力、技術(shù)等限制的圖書館無心也無力對館藏予以數(shù)字化，轉(zhuǎn)換性使用自然就鮮有涉及。可見，作為相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章之母法的現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條賦予圖書館的合理使用空間過于狹窄，亟待擴(kuò)展。

第五，現(xiàn)行法關(guān)于提供合理使用證據(jù)的規(guī)定缺乏操作性。在“王莘訴谷歌侵犯著作權(quán)糾紛案”中，認(rèn)定谷歌侵權(quán)的關(guān)鍵在于谷歌未能提供其行為符合我國《著作權(quán)法》合理使用情形的證據(jù)。可見。法院也認(rèn)為，王莘訴谷歌侵權(quán)并不代表谷歌數(shù)字圖書館的數(shù)字化復(fù)制與傳播行為在中國必然違反著作權(quán)法，足見谷歌數(shù)字圖書館有其合理性。再者，合理使用的一般規(guī)則本身是一種事后判斷規(guī)則，其作為版權(quán)侵權(quán)的積極性抗辯，通常由被告提供自身行為屬于合理使用的證據(jù)，被告在舉證不能的情況下法院才有權(quán)做出合理推定。而事實(shí)上，由于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》列舉式規(guī)定是一種事前規(guī)范，加之合理使用法項(xiàng)的表述模糊和原則性條款及其判斷要素的缺失，該案被告事實(shí)上是無法提供相關(guān)證據(jù)的。此案彰顯我國現(xiàn)行法承擔(dān)合理使用舉證責(zé)任之規(guī)定的操作性還比較欠缺。

4《送審稿》對圖書館合理使用條款的修訂及問題

鑒于現(xiàn)行法存在的問題，我國于2011年7月啟動(dòng)了《著作權(quán)法》第三次修訂工作。2014年6月國務(wù)院法制辦公布了其階段性成果即《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）。《送審稿》第43條是合理使用條款，為了揭示其對現(xiàn)行法中圖書館合理使用條款所做的修訂及其依然存在的問題，筆者將其中與圖書館直接或間接關(guān)聯(lián)的第1款第1、3、6、8、12、13項(xiàng)以及第2款與現(xiàn)行法相應(yīng)條款予以對應(yīng)羅列（見表1）。

針對現(xiàn)行法第l款第l項(xiàng)，由于“欣賞”一詞的外延過于寬泛，黃玉燁、陳明濤等眾多學(xué)者建議予以刪除，以免不合理損害著作權(quán)人權(quán)益，筆者深表贊同。但是，對于《送審稿》中該法項(xiàng)將合理使用的權(quán)能由全部權(quán)能壓縮為僅“復(fù)制權(quán)”一項(xiàng)權(quán)能，即“使用”一詞改為“復(fù)制”，而且將復(fù)制的幅度限定為“片段”之改動(dòng)，筆者認(rèn)為此舉欠妥，原因在于，對基于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究的需要而復(fù)制版權(quán)作品加以如此嚴(yán)格的限制，會造成使用者可能根本無法使用作品，從而間接影響公共利益的實(shí)現(xiàn)。對此，一些國家的規(guī)定值得參閱，如《巴西著作權(quán)法》第46條第Ⅱ款的“復(fù)制作品中的某些章節(jié)，只要僅復(fù)制一份樣本供復(fù)制人私人使用，且該復(fù)制行為由其自己完成并不以營利為目的”，《德國著作權(quán)法》第53條第1款的“自然人為私人使用，只要既無直接也無間接營利目的，且供復(fù)制的樣本不是明顯公開違法制作或者公開提供的，本法允許以任何介質(zhì)復(fù)制個(gè)別著作”，《意大利著作權(quán)法》第68條第1款的“為了個(gè)人使用目的而通過手抄或其他不適于流通或者公開傳播的方式，讀者可以自由復(fù)制作品的全部或者部分”，《日本著作權(quán)法》第30條第1款的“為了在個(gè)人、家庭或者其他類似的有限范圍內(nèi)使用……使用者可以復(fù)制作為著作權(quán)客體的作品”，《韓國著作權(quán)法》第30條的“使用者可以為了個(gè)人、家庭內(nèi)或類似的使用而在有限范圍內(nèi)復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，《加拿大版權(quán)現(xiàn)代化法案》第11條的“以新聞報(bào)道、私人學(xué)習(xí)和研究、批評或?qū)彶椤⒔逃⒅S刺和模仿為目的而使用作品為合理使用”，英國2014年10月1日施行的《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)及專利法令》第29條的“以個(gè)人使用、引用和模仿為目的而進(jìn)行的私人復(fù)制為合理利用”。這些規(guī)定均未將個(gè)人學(xué)習(xí)、研究目的之復(fù)制限定為“片段”。再者，《送審稿》依然將個(gè)人合理使用的客體限定為“已經(jīng)發(fā)表的作品”，筆者認(rèn)為如此規(guī)定與著作權(quán)法的立法宗旨相悖，可能使未發(fā)表作品內(nèi)含的知識和信息無法被利用，并不恰當(dāng)。正如美國國家版權(quán)局長在解釋其版權(quán)法107條明文規(guī)定未出版作品也允許合理使用時(shí)所述，“考慮到公共利益，受普通法保護(hù)的未發(fā)表作品也應(yīng)受到法定版權(quán)保護(hù)的某些限制，這些限制包括合理使用”。

對于第3項(xiàng)，《送審稿》去掉了“時(shí)事”二字，但添加了“網(wǎng)絡(luò)”這條傳播渠道，這是適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已有和不可知的變化做出的必要調(diào)整。對于第6項(xiàng)，《送審稿》去掉了“發(fā)行”二字，這是針對《送審稿》壓縮權(quán)能的設(shè)置做出的相應(yīng)調(diào)整。這兩處改動(dòng)對圖書館保存和保障信息資源影響有限，暫且不論。

對于第8項(xiàng)，《送審稿》居然未進(jìn)行任何改動(dòng)，實(shí)為不妥，原因在于這種過于滯后的規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下圖書館職能發(fā)揮和國家創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。根據(jù)《中國圖書商報(bào)》的調(diào)查，2007年以來中國電子書市場的銷售額以每年30%～40%的速度持續(xù)增長；電子書讀者在2010年就已經(jīng)超過1.2億人，2014年受訪者中看電子書的人的比例是78%。美國亞馬遜公司在2009年時(shí)，其電子書的銷量就已經(jīng)超過紙質(zhì)圖書。有人曾預(yù)測，到2020年，電子書的銷售規(guī)模將超過紙質(zhì)圖書。因此，電子資源的保存與保障必將成為現(xiàn)代圖書館的主要工作。但對于購買了以鏡像或遠(yuǎn)程方式予以使用的訪問權(quán)的數(shù)據(jù)庫資源，《送審稿》依然未授予圖書館以保存許可資源的合理使用空間，圖書館成為了數(shù)據(jù)商獲取利益的最可靠、最穩(wěn)定的渠道，大量公共資金得以永無止境地不合理地輸往數(shù)據(jù)商等著作權(quán)持有人，事實(shí)上作者卻處于沒有或獲利甚微局面，因此，權(quán)利持有人獲得的利益過大是目前我國現(xiàn)行法和《送審稿》的最大問題，與著作權(quán)法的利益平衡原則相去甚遠(yuǎn)。

對于第12項(xiàng)，《送審稿》也未進(jìn)行任何改動(dòng)，這與我國已經(jīng)加入的《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》的要求不符，也對圖書館服務(wù)閱讀障礙者帶來侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，對此，高軍和王文敏在《數(shù)字圖書館合理使用規(guī)則的新發(fā)展——對美國Hathitrust和Google Books案的比較》一文中已有分析，本文不再贅述。

對于《送審稿》第43條第1款新增加的第13項(xiàng)即“其他情形”，以及第2款對三步檢驗(yàn)法的首次直接引入，筆者覺得如此立法產(chǎn)生了較大的問題，原因在于：正如前文所述，兜底法項(xiàng)即“其他情形”是針對未盡合理使用情形而設(shè)的，需要對之采用評價(jià)要素予以三步檢驗(yàn)，而前列的12項(xiàng)合理使用情形本身是按照三步檢驗(yàn)原則確定的既定情形，但第2款三步檢驗(yàn)之規(guī)定，實(shí)際上要求對所有13種合理使用情形全部予以三步檢驗(yàn)，反而會造成使用者無所適從，也為法律適用徒增諸多變數(shù)。

5《送審稿》修改建議

由于美國是判例法或普通法國家，而且其《版權(quán)法？臺理使用規(guī)則采用原則式要素主義模式，法官斷案既要依據(jù)法律條文，也要參照相關(guān)判例，其法律適用的優(yōu)缺點(diǎn)見前文所述，而采用列舉式模式的成文法或大陸法又過于僵化而缺乏靈活性，因此，世界各國當(dāng)前的圖書館合理使用立法均傾向綜合式立法，即把列舉式和原則式結(jié)合起來。再者，由于日新月異的技術(shù)進(jìn)步已經(jīng)成為支撐一個(gè)國家進(jìn)步、發(fā)展的決定性因素，世界各國都在頻繁修改其版權(quán)法以調(diào)整技術(shù)保護(hù)措施合法化對圖書館合理使用空間的過度擠壓，充分保障著作權(quán)公共利益的實(shí)現(xiàn)，從而促進(jìn)國民素質(zhì)的提高、國家競爭力的增強(qiáng)。例如，英國2014年6月的版權(quán)修改法案授予非商業(yè)目的數(shù)據(jù)挖掘以合理使用空間；又如，2014年11月，捷克共和國對其版權(quán)體制進(jìn)行了新一輪修訂，針對圖書館、檔案館以及其他文化教育機(jī)構(gòu)、公共廣播商制定了一項(xiàng)新例外，使他們能夠根據(jù)具體條款以某種具體使用為目的使用他們現(xiàn)有的孤兒作品；再如，由歐洲研究圖書館協(xié)會（Ligue des Bibliotheques Europeennes de Recherche，簡稱LIBER）于2015年5月6日發(fā)布的《數(shù)字時(shí)代知識發(fā)現(xiàn)海牙宣言》，倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)與促進(jìn)研究相一致、分析與獲取知識無監(jiān)控和制裁之虞、許可協(xié)議與合同條款不得限制個(gè)人使用、促進(jìn)技術(shù)發(fā)展、不限制基于數(shù)據(jù)和思想的創(chuàng)新與商業(yè)研究共5項(xiàng)原則。

中外司法對于谷歌為便于檢索而數(shù)字化圖書但片段瀏覽之合理性的肯定，對于促進(jìn)技術(shù)的發(fā)展和知識的廣泛傳播具有重要意義，也為我國著作權(quán)立法和司法實(shí)踐提供了非常有益的借鑒。鑒于前文之分析及對《送審稿》相關(guān)條款的審視，基于我國的立法傳統(tǒng)推測我國不可能像美國一樣在《著作權(quán)法》中設(shè)置圖書館專門法條的情況，筆者建議在不更動(dòng)《送審稿》基本架構(gòu)的前提下，對《送審稿》圖書館可適用的合理使用條款進(jìn)行如下修改。

第1款第1項(xiàng)改為“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，即取消《送審稿》復(fù)制作品的“片段”限制。

第1款第3、第6項(xiàng)維持《送審稿》的規(guī)定。

第1款第8項(xiàng)改為“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存信息的需要，復(fù)制本館收藏或使用的作品”。“信息”替換“版本”之意在于將數(shù)字化信息囊括進(jìn)來，加入“使用”之意在于讓圖書館對許可使用作品、孤兒作品等可使用作品擁有合理使用復(fù)制權(quán)。

第1款第12項(xiàng)改為“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成視力障礙者可以使用的無障礙格式出版”。

將《送審稿》第43條第2款整合進(jìn)該條第1款第13項(xiàng)中并引入判斷要素，即將第13項(xiàng)變更為“（13）其他不影響作品正常使用、不損害著作權(quán)人合法權(quán)益的特定情形。對具體案件中的使用情形予以判斷時(shí)，應(yīng)考慮的因素有：①使用的目的與性質(zhì)，包括該使用是否具有轉(zhuǎn)換性或商業(yè)性，或是否為了非營利的教學(xué)目的；②被使用版權(quán)作品的性質(zhì)；③所使用部分的質(zhì)與量占整個(gè)被使用版權(quán)作品的比例；④使用對版權(quán)作品之潛在市場或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。作品未發(fā)表這一事實(shí)本身不妨礙對合理使用的認(rèn)定，假如該認(rèn)定系考慮到上述所有因素而做出的話”。

如此一來，前面12種情形為列舉式的事前規(guī)范，沒有彈性，便于合理使用實(shí)踐，而第13項(xiàng)為彈性的事后規(guī)范，專門應(yīng)對轉(zhuǎn)換性使用、建立索引、技術(shù)進(jìn)步、基于非營利性研究的數(shù)據(jù)挖掘等未盡情形，以增強(qiáng)法律的適應(yīng)性、前瞻性、操作性、包容性，克服現(xiàn)行法和《送審稿》過于僵化之弊，力克使用者不知如何把握使用分寸、權(quán)利人不知如何維權(quán)、法官斷案無據(jù)之局面。

此外，鑒于《送審稿》中立法宗旨（第1條）基本援用現(xiàn)行法之表述，即將保護(hù)著作權(quán)人的著作權(quán)、傳播者的相關(guān)權(quán)、公共利益名義上置于平行地位實(shí)際上輕重有別，而實(shí)踐中圖書館所代表的公共利益乃至國家利益被弱化的現(xiàn)實(shí)，筆者建議將之修改為“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及傳播者的相關(guān)權(quán)，鼓勵(lì)有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，以促進(jìn)我國社會主義文化、科學(xué)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法”。其中，添加“以”字之目的在于將公共利益置于著作權(quán)立法最高目標(biāo)的地位，“保護(hù)著作權(quán)和相關(guān)權(quán)”和“鼓勵(lì)創(chuàng)作和傳播”則是實(shí)現(xiàn)最高目標(biāo)之手段，徹底改變當(dāng)前我國著作權(quán)法的利益格局嚴(yán)重失衡的局面；添加“我國”之緣由在于，促進(jìn)整個(gè)社會主義陣營之“文化、科學(xué)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮”非我國能力所能及。如此修改，凸顯國家利益至高無上的觀念，從而為著作權(quán)法圖書館合理使用條款及其相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章的制定與實(shí)施以及司法實(shí)踐提供方向指導(dǎo)。