穿透式監管的邊界

肖颯

金融監管的本質是強制契約，契約雙方的確定性和條款“無歧義”是確保契約順利履行的關鍵。

近來，北京、上海等地的互聯網金融平臺，尤其是P2P網貸平臺的實際控制人，向筆者詢問關于收到整改148條或整改通知應當如何應對的問題。表面上，大家問的是如何應付眼前的事，實質上，大家的真實想法是如何繞過監管生存下來。

從中立的角度，筆者跟大家進一步探討，如果搭多重架構，是否會被穿透認定為違規這個問題。

互聯網金融領域穿透式監管的淵源

互聯網金融這個領域，穿透式監管的淵源來自國辦發〔2016〕21號及《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》，其中“二、重點整治問題和工作要求”下有這樣的內容：

（二）通過互聯網開展資產管理及跨界從事金融業務。

“1.互聯網企業未取得相關金融業務資質不得依托互聯網開展相應業務，開展業務的實質應符合取得的業務資質。互聯網企業和傳統金融企業平等競爭，行為規則和監管要求保持一致。采取穿透式監管方法，根據業務實質認定業務屬性。

“2.未經相關部門批準，不得將私募發行的多類金融產品通過打包、拆分等形式向公眾銷售。采取穿透式監管方法，根據業務本質屬性執行相應的監管規定。銷售金融產品應嚴格執行投資者適當性制度標準，披露信息和提示風險，不得將產品銷售給予風險承受能力不相匹配的客戶。

“3.金融機構不得依托互聯網通過各類資產管理產品嵌套開展資產管理業務、規避監管要求。應綜合資金來源、中間環節與最終投向等全流程信息，采取穿透式監管方法，透過表面判定業務本質屬性、監管職責和應遵循的行為規則與監管要求。”

穿透式監管在實務中的體現

穿透式監管在實務中主要體現在以下方面。

從事“存貸匯”業務應持牌

根據業務實質，發現互金企業實質從事“存貸匯”等傳統金融業務的，應當持牌。不能因為引用了互聯網的手段和方法，就降低監管的門檻和要求。

私募產品不得 “公募化”

嚴管金交所（含金融資產交易中心）與網貸平臺的合作，表明了監管機構的決心。某些金交所的經營范圍有限，合作機構應當認真研究，再考慮將業務線鋪過去，防止人財兩空。另外，私募機構發行的金融產品之所以采取私募的方式，就是要控制人數、控制風險范圍，打著普惠的名義把風險等級較高的資產售賣給普通散戶，擴大了風險，影響金融穩定，不可取。

金融機構自身創新，不得違規開展資管業務

2016年10月，央行等17個部門發布《通過互聯網開展資產管理及跨界從事金融業務風險專項整治工作實施方案》，近期，更進一步的細節內容也在征求意見中，具體操作方法，建議業內人士密切關注政策變動，按照最新意見整改。

穿透式監管出現的原因

某公司負責人在與筆者討論穿透式監管存在的原因時一語中的：就是因為“監管套利”。

學術界對于監管套利并沒有國際公認的內涵和外延的描述，我國學者項衛星、李宏瑾在2004年提出，分業監管體制下，金融集團可以利用其業務分散化、多樣化的特點，進行監管套利活動，即將某項特定業務或產品安排到服從成本最低或受強制性監管最少的部門或子公司。可以看出，學者們對監管套利的定義是中性的，類似“稅收籌劃”將合理避稅與非法逃稅區分開來。

當下的監管套利，似乎帶有否定意味。筆者認為，所謂監管套利，是指利用金融監管體制、制度、區域的現實情況，變換業務主體、注冊地，搭建SPV（特殊目的公司或特殊架構），從監管的罅隙中穿越，試圖找到資金成本、時間成本、監管成本最低的行為模式，以求最大的經濟效益。

監管套利的危害顯而易見，影響了國家金融監管的“同一性”，有可能造成各地方政府出臺不同監管細則以吸引或排斥某種金融創新，被國際社會認為是觸發金融危機的因素之一。為了防止監管套利，各國也開始采取穿透式監管的方式。

但是，穿透式監管需要有一個“同一”的標準，即：對同一行為有同一規則對待。在現有分業監管的條件下，要實現“同一標準”難度確實較大，各監管部門只能緊密合作，在聯席會議等召集下集體探討，統一意見，對不同從業機構間從事業務實質相同或者類似的業務時遵從于相對統一和一致的監管標準，從而降低系統性風險。

監管遵循的基本規則

從法律人的角度，我們理解：金融監管的本質是強制契約，契約雙方的確定性和條款“無歧義”是確保契約順利履行的關鍵。無論如何穿透，契約的解釋都有一定之規。遵守規則，平衡利益，維護公平，需要大家一起努力。