現代學徒制法治化建設的理論分析與實踐探索

[摘要]現代學徒制的本質屬性是法治化，我國依靠政策推動的現代學徒制人才培養制度，從理論上分析，應該存在著學校與學生（徒）之間的教育法律關系，學校與企業之間的合同法律關系，學生（徒）與企業之間的勞動法律關系，學生（徒）與師傅之間的教育、合同等多種法律關系。然而，由于具體法律規定的缺位，導致這四種法律關系在現實中缺失或存在瑕疵。因此，有必要以四種法律關系的分析為切入點，對現代學徒制的法治化建設展開探索。

[關鍵詞]現代學徒制 法律關系 大學章程 法治化 軟法

[中圖分類號]G710 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-3985（2017）06-0029-07

“現代學徒制的本質屬性是法治化”①，而法治化的首要體現，即公法介入的加強。國家通過立法，對現代學徒制的建立和發展進行規范，并通過法律，系統協調現代學徒制各方主體的內部關系和外部聯系，平衡各方主體的利益沖突，最終使現代學徒制以一種規范有序的狀態運行。我國現代學徒制正處于初步興起階段，主要依靠政策推動，對于各方參與主體的資格認定、權利保障、義務負擔、糾紛解決路徑等尚缺乏明確具體的法律規定，因而需要進一步加強法治化建設。這就需要對各方主體之間的法律關系進行系統分析，從而尋求完善立法的突破口。

一、現代學徒制的法治化現狀及其趨向

在依法治國理念指導下，高等職業教育發展的方向之一即法治化。目前，《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國職業教育法》等主要規范教育發展的法律文件中，都未包含對于現代學徒制這一新型教育教學形式的規定。這既不符合教育法治化的發展規律，也不利于現代學徒制的有序健康發展。

（一）現代學徒制的軟法之治

軟法作為一種效力結構未必完整、無須依靠國家強制保障實施、能夠產生社會實效的行為規范，在我國現階段現代學徒制的發展過程中發揮著主要的推進作用和保障作用。從我國現代學徒制的發展歷程來看，2014年2月份，國務院常務會議首次明確提出要開展校企聯合培養的現代學徒制試點工作。同年5月，國務院又發布了《國務院關于加快發展現代職業教育的決定》（下文簡稱《決定》），加強對現代學徒制試點工作的部署。同年8月，教育部印發了《教育部關于開展現代學徒制試點工作的意見》（下文簡稱《意見》），對現代學徒制試點工作進行了周密安排。緊接著，各省市紛紛出臺相應文件，大力推行現代學徒制。依據學理上對軟法的界定，《決定》《意見》以及國務院、教育部的一系列會議精神均屬于軟法的范疇，換言之，我國現代學徒制的保障機制主要還是依靠軟法。

（二）現代學徒制的硬法缺位

與軟法對應，硬法是指立法主體通過正式的立法程序制定的、具有強制力的行為規范。在我國，硬法主要指憲法、法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章、自治條例、單行條例等。按照現代學徒制中需要通過硬法調整的各種法律關系的需要，以及域外對于現代學徒制進行法治化規范的經驗，我們可以推斷出現代學徒制的開展需要有教育、勞動、保險、福利等相關的法律、法規予以保障。通過對相關法律文件的檢索我們發現，目前現行法律、法規中并沒有對現代學徒制的直接規定。換言之，我國的現代學徒制正處于“無法可依”的層面，與現代學徒制發展相關的硬法保障機制尚不完善。

（三）現代學徒制法治化的發展趨向

現代學徒制并非“本土產物”，從域外經驗來看，法治化、規范化是其發展的必然趨向。按照學界公認的觀點，現代學徒制起源于英國，1567年英國出臺的《工匠徒弟法》，可以被看作現代學徒制法治化的發端。該法對學習年限、學習方式、學徒數量、學徒與師傅資格等做了統一規定。②此后的幾百年里，英國學徒制體系逐步走向成熟和完善。2001年9月英國政府通過了《通往工作之路》的研究報告，對現代學徒制的結構、培訓內容、資格認證和管理等內容進行了改革。2009年，英國又出臺了《學徒制、技能、兒童和學習法案》，進一步從法治的角度，加強對現代學徒制的保障。

澳大利亞高度重視現代學徒制，從國家層面制定了《澳大利亞技能保障法》（2008年）、《職業教育與技能管理法案》（2010年）等通行全國的法律文件。同時，由于澳大利亞是聯邦制國家，各州對于職業教育具有高度的自治權，所以規范現代學徒制的地方法案也比較多，如首都領地（ACT）頒布的《培訓與第三級教育法案》（2003年）、新南威爾士（NSW）頒布的《學徒制與受訓生制法案》（2001年）、昆士蘭（QLD）頒布的《職業教育、培訓與就業法案》（2000年）、 維多利亞（VIC）頒布的《教育與培訓改革法案》（2006年）等。雖然這些法案的形式和規定有所差異，但都有對學徒制的申請程序，雇主義務，培訓與就業條件，轉學、中止、完成學徒制的規則，以及關于行政管理的要求和爭議處理制度等內容。③除了這些直接規定現代學徒制的法律之外，澳大利亞還有諸如《公平就業法》（2009年）等間接規定和保障現代學徒制的法律。

此外，比較典型的還有美國國會1937年通過的《國家學徒制法》。該法決定成立負責研究和起草關于學徒制計劃的國家咨詢委員會，同時授權美國勞工部對國家注冊學徒制系統進行監督。1994年，美國又出臺了《從學校到工作機會法案》，規定學校和企業必須創造合作關系，建立就業及學校之間的溝通機制，④為現代學徒制的推廣提供了直接的法律保障。

德國是職業教育強國，早在1969年，聯邦政府就頒布了《職業教育法》，確立了雙元制模式的學徒制職業教育的法律地位。與《職業教育法》相呼應，聯邦政府頒布的《職業培訓條例》規定了學徒培訓工作及考試規定等方面的內容。2005年4月，德國聯邦政府修訂頒布了新的《聯邦職業教育法》，以保證和改善年輕人的職業培訓機會及高質量的職業教育，⑤對雙元制給予了進一步的肯定與保障。

瑞士則在2004年頒布了《聯邦職業教育法》，該法確定瑞士的現代職業教育要面向社會提供多種級別和類型的多樣化職業教育途徑，其中就明確包含現代學徒制。⑥

可見，現代學徒制的發展過程同樣是職業教育法治的發展過程，各國隨著職業教育的發展和現代學徒制的興起，都能夠及時修改舊法或出臺新法，用以保障現代學徒制的順利發展。我國的現代學徒制在軟法推動、硬法闕如的現狀下，其發展的必然方向也將由軟法之治轉向硬法之治，迫切需要出臺相應的法律規范，為其規范運行和相關主體的權益提供制度保障。

二、現代學徒制法治化建設的切入點分析

現代學徒制本身是一種非常復雜的社會關系，在目前其硬法保障制度缺位的情況下，建立和完善一系列的法律制度，需要尋求一個切入點，并由此入手通過多種立法手段或技術，對其進行法治化改造。在法律規定基本處于空白的情況下，要從整體上對現代學徒制的法治化進行體系構建，首先必須明確現代學徒制這一復雜社會關系中存在的若干項最主要的法律關系。

（一）現代學徒制中法律關系的概括分析

法律關系是基于某項法律的調整而形成的一種權利義務關系。法律關系主體則是指法律關系中依據法律享有相應權利和承擔相應義務的人（自然人和法律擬制人）。⑦因此，要明晰現代學徒制中的法律關系，首先要確定其中的法律關系主體。

1.現代學徒制的四方法律關系主體。現代學徒制中有眾多利益相關者，如政府、企業、產業指導委員會、行業指導委員會、學校、企業師傅、學校教師、學生（徒）等。按照《意見》的規定：現代學徒制試點“要堅持校企雙主體育人、學校教師和企業師傅雙導師教學，明確學徒的企業員工和職業院校學生雙重身份，簽好學生與企業、學校與企業兩個合同，形成學校和企業聯合招生、聯合培養、一體化育人的長效機制……”從中我們不難總結出現代學徒制涉及的四方主要主體：（1）學校，即開展現代學徒制試點的職業院校。學校作為“學徒”的供給方，承擔著招收學生、組織基礎教學、與企業簽訂聯合培養協議、安排學生進行現代學徒制學習、考核學生學習情況等任務，是現代學徒制中必不可少的一方主體。（2）企業，即與學校開展校企合作、聯合培養的社會企業單位。企業作為現代學徒制中“師傅”和實踐鍛煉場所及機會的提供方，通過選派人員對學徒言傳身教并加以實踐鍛煉，將生產實踐的經驗傳授給學徒，并負擔學徒一定的薪資、保險等待遇，在現代學徒制中發揮著舉足輕重的作用。（3）企業師傅，即企業中負責針對現代學徒制而指派的企業員工。 企業師傅作為現代學徒制中負責教授學生具體生產實踐技術和經驗的人員，決定著現代學徒制學習的效果和水平。他既是企業的員工，又在教學過程中扮演著教師的角色。（4）學生（徒），即各職業院校招收的到現代學徒制試點專業就讀的學生。這些學生往往通過合法的招錄程序進入職業院校學習，具備合法的學生身份。在目前現代學徒制仍缺乏相應法律規定的情況下，其“工人”身份還有待明晰。

2.現代學徒制中四種理論上的法律關系。現代學徒制作為一種人才培養制度，其主要的四方主體之間交互存在著各種法律關系。從理論的角度進行分析，這四方主體之間必然存在以下四種法律關系：（1）學校與學生（徒）之間應該存在著基于《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國職業教育法》等法律調整的教育法律關系。（2）學校與企業之間應該存在著《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規定的合同法律關系。（3）學生（徒）與企業之間應該存在著由《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）規定的勞動法律關系。（4）學生（徒）與師傅之間應該存在著《合同法》《中華人民共和國職業教育法》等規定的多種法律關系。當然，這四方法律關系主體中還存在著與學校和教師之間、企業和師傅的勞動關系、合同關系等其他法律關系，但鑒于目前對于這幾種法律關系的規定已經比較明確，因此不再贅述。

（二）現代學徒制中法律關系的具體分析

如上文所言，按照理論分析現代學徒制在運行之中必然存在四種法律關系，換言之，四方主體之間事實上所形成的各種關系都應有相應的法律、法規加以調整。但是，由于現代學徒制屬于新生事物，其法律規定又具有滯后性，導致這四種事實存在的關系有的并不能構成真正的法律關系。具體分析如下：

1.學校與學生（徒）之間的關系。常規狀態下，學校與學生之間的關系是一種基于《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國職業教育法》等法律規范的調整而形成的權利義務關系。但是，由于現代學徒制目前仍處于試點階段，各種法律規范對于該種人才培養模式并沒有直接規定，所以學校與學徒制學生（徒）之間的法律關系仍處于真空地帶。目前，現代學徒制下的學生（徒）從入學之初，實際上就面臨著全日制高校學生的合法身份不被認可的風險。

2.學校與企業之間的關系。現代學徒制人才培養模式下，學校和企業之間往往簽訂“聯合培養協議”，規定學校和企業各自的權利和義務，但是這份協議究竟該如何認定其性質，還需要進行理論探討。因為按照《合同法》分則的明文列舉，所調整的合同關系包括：買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合同，技術合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同，居間合同等十五種，顯然校企之間的聯合培養協議不在此列。當然，依照《合同法》總則部分的規定，作為平等主體的法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，該聯合培養協議具備法律效力，但卻屬于非典型性合同，如果產生糾紛解決起來相對比較麻煩。

3.學生（徒）與企業之間的關系。學生（徒）與企業的關系從法律上講也比較微妙，因為此種情況前所未有，所以《勞動法》《勞動合同法》都未有關于該種情況的規定。《中華人民共和國職業教育法》第三十七條也僅規定“……企業、事業組織應當接納職業學校和職業培訓機構的學生和教師實習；對上崗實習的，應當給予適當的勞動報酬”，這與現代學徒制要求“入學即就業、招生即招工”的標準相去甚遠。因為學生（徒）既不是一般意義上的學生，也不是純粹的工人。雖然學生（徒）的年齡一般都已達到16周歲，并不違反《勞動法》第十五條“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”的規定，但由于勞動部門無法為一般高職在校學生建立人事勞資關系和建立社保等賬號，所以學生無法與企業建立勞動關系。這一法律問題也急需解決。

4.學生（徒）與師傅之間的關系。傳統學徒制下學徒與師傅之間往往是一種雇傭關系，這種法律關系比較好界定。但是，現代學徒制下學生（徒）與師傅之間的法律關系則比較模糊。因為學生（徒）更側重于作為在校學生的身份出現，而師傅則是企業的員工，又不完全等同于學校的外聘教師，此時身份的“反向差異”就導致學生（徒）和師傅之間的法律關系難以界定。它既不是純粹的學生和教師之間的法律關系，也不是雇主和雇員的法律關系。現代學徒制下，要解決“既是學生身份，又是學徒身份尚是一大難題”⑧。因此，要實現現代學徒制的法治化，必須明確兩者之間的法律關系。

三、現代學徒制法治化的建設舉措

通過政策推動某項事業的發展無須詬病，只是當該項事業逐步走向成熟后，原來的政策推動機制就應該轉變為法治保障機制，所以，我們應該通過各種途徑實現現代學徒制的法治化。現代學徒制的法治化既包括制定或修改法律，以作為實現“有法可依”的直接建設路徑；也包括培養法律精神、法律意識，以作為實現“有法必依”的間接建設路徑。同時，它還催發了新型社會治理模式下，高職院校學院主體自治對于完善現代學徒制法治化建設的實踐探索。

（一）從軟法之治到硬法之治的轉變

“盡管國家有關主管部門出臺了有關現代學徒制的‘意見’‘通知’或‘實施方案’，但從文件屬性上分析，這些只能算是政策規定，不具備法律規范的基本要素”，⑨屬于軟法的范疇。實現現代學徒制的法治化，最直接的手段即針對實踐過程中暴露出的問題，有針對性地開展活動，修改和完善相關的法律、法規，填補法律的空白，使軟法之治向硬法之治轉變。

通過上文對于現代學徒制中各種法律關系的分析，我們認為，如今首先要通過立法活動，調整幾項矛盾比較突出的關系，使“事實關系”變成“法律關系”，修改招生、教育和就業方面的法律、法規，使現代學徒制從招生到培養過程再到就業出口都能夠有法可依。要有針對性地出臺《現代學徒制實施條例》，明確各級政府在政策支持、組織協調、信息服務、監督管理等方面對現代學徒制扶持、引導和規范的責任，明確各方主體的責任或義務。要適時修改《中華人民共和國職業教育法》，對現代學徒制中的各方法律關系進行明確規定，從而使現代學徒制由軟法之治上升為硬法之治，實現現代學徒制的法治化。

此外，還要修改《勞動法》《勞動合同法》，因為按照目前的《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律的規定，現代學徒制實際上無法運行。例如根據《勞動法》第十六條第二款“建立勞動關系應當訂立勞動合同”的規定，企業應該與學生簽訂勞動合同，如果不簽訂，則要根據《勞動合同法》第八十二條的規定，在一年內由企業付給工人雙倍工資，一年后視作簽訂無固定期限勞動合同，這樣企業就會有很大的麻煩，這也導致絕大多數企業不敢觸碰學徒制培訓。諸如此類的問題，細究起來不勝枚舉。企業的“逐利性”使其必然排斥現代學徒制，即使與學校簽訂了所謂的“協議”，也往往被束之高閣，無法有效落實。總之，通過立法活動實現現代學徒制的法治化，既是對法治的尊重，也是為現代學徒制多方主體的利益提供有效保障。

（二）圍繞合同關系，培養契約精神，落實合作協議

目前，許多單位的現代學徒制試點工作存在政府“拉郎配”或校企之間“人情配”等現象。學校與企業之間、學生（徒）與企業之間雖然簽訂了聯合培養協議、用工培養協議，但這些協議往往流于形式或在落實上大打折扣。學校與企業之間的聯系是被動的、模糊的。究其原因，根本在于現代學徒制的法治化程度不夠，合同主體之間也缺乏契約精神。要改變這種狀況，除了完善相關法律、法規，填補法律漏洞之外，還要在全社會宣傳契約精神。契約精神主要表現在三個層面，即契約必受尊重，契約必須嚴守，違約將受制裁。

1.契約必受尊重，一方面是指簽訂契約的各方當事人在簽訂契約之前，必須對契約的內容和履行具備充足的認知，明了其中的利害關系和風險負擔，做到簽訂契約不草率、履行契約有計劃、違約受責有預判。另一方面是指社會大眾對已簽訂的合法契約的認同和維護。只要契約合乎法律規定，都應該受到社會的認可與尊重。這要求現代學徒制聯合培養協議的各方簽約主體，事先明晰該協議對各自所賦予的權利以及所承擔的義務，尊重協議、踐行協議。

2.契約必須嚴守，是狹義上的契約精神在日常生活中的具體體現，同時也是羅馬法中關于契約的一項基本原則。它要求契約各方主體都要受到其合意的約束，一旦簽訂契約，除法律規定的合同無效或可撤銷的情形之外，契約各方均應該嚴格履行契約義務。據筆者觀察，目前許多現代學徒制聯合培養協議，雖然沒有被真正履行，但均不屬于無效或可撤銷的范疇。雖然這些協議在簽訂之初便被認為是不可能實現的協議，但實際上卻具備完全的法律效力，對協議的各方主體產生實際法律約束力。這些契約一旦簽訂，就應該繼續履行，縱使履行的過程中會出現許多不可預期的問題，但作為一種實踐，對推動現代學徒制的進一步發展必將發揮重要作用。

3.違約將受制裁。要發揚契約精神，需要契約的各方主體深刻了解“違約將受制裁”這一原則。違約包括積極違約和消極違約兩種形態。積極違約是指積極履行約定，但是履約行為的結果達不到約定條款的要求；消極違約則是指懈怠履行合同條款，導致契約目的不能實現。違約將受制裁，體現了契約主體對于違約行為所應承擔法律責任的預知和預判。因此，培養契約精神，使現代學徒制聯合培養協議的各方簽約主體明了違反協議的法律后果，不敢草率簽約、隨意違約，從而保證每一份協議都能夠得到落實，這也是現代學徒制法治化的一項重要表現。

（三）教育法律關系的內部先行處理

教育法律關系的內部先行處理，就是通過依法制定學校章程，保障學生（徒）利益。一部法律從其被制定出來的那一刻就已經開始滯后，所以法律的一個重要特點就是有滯后性。面對這種情形，我們在倡導通過完善立法來實現現代學徒制法治化的同時，也應注意其他彌補法律滯后性的手段和措施。具體到現代學徒制來說，就是發揮高職院校學院章程的法律效力，用相對靈活的自制章程來彌補法律滯后性的缺陷。

學校章程作為學校內部的“憲法”，是學校作為授權行政主體依法制定的，對內具有最高效力的“準法律文件”。⑩在法律、法規缺位的情況下，學校可以依據法律授予的辦學自主權制定學校章程，在學校內部賦予現代學徒制以法律效力，在學校內部保障學生（徒）的利益。這在目前現代學徒制只有政策推動、沒有法律護航的情況，不失為一條快捷、簡便的路徑。我們認為，在目前法律、法規對現代學徒制的直接規定缺位的情況下，高職院校的學院章程可以從以下幾個方面做出規定，以保障學生的基本權益。

1.對現代學徒制人才培養形式的規定。目前高職院校的章程一般都規定了人才培養模式，如全日制、成人教育、繼續教育等，但很少有學校將現代學徒制列入章程中。現代學徒制作為一種新型的教育教學形式，兼具全日制教育和成人教育、繼續教育共同的特點。學生一方面具有全日制學生的身份；另一方面又像成人教育、繼續教育一樣從事校外的學習鍛煉，因此，應該在學校章程中明確現代學徒制教育形式。

2.對學生（徒）身份的規定。在明確了現代學徒制教育形式后，有必要在章程中，對于現代學徒制的學生從入學途徑、錄取條件、學籍注冊等方面予以明確，使學生從入學開始就能夠尋求到自己身份的法律認同（最起碼是一種準法律認同），從而以學校的名義，實現對學生全日制高校在校生身份的保證。

3.對學生（徒）學習考核的規定。現代學徒制人才培養模式下，學生的學習方式和學習過程必將與傳統的全日制教學模式有很大區別。在對學生的學習成績進行考核時，要充分考慮到校企聯合培養雙方對于學生學習成績的考核比重，實現聯合培養、聯合考核，最終培養出滿足社會需求的優秀畢業生。這種聯合考核的形式，有必要在學院章程中予以列明。

4.對學生（徒）實習、就業的規定。現代學徒制對學生及家長的最大誘惑，可能是“招生即招工”“入學與就業一體”這種預先解決就業難題的教育模式。然而在試點過程中，許多學生無法實現“畢業即就業”，或者雖然就業但不能達到自己的就業預期，導致現代學徒制在最后一個環節出現了問題。出現這一現象的原因，歸根到底是因為現代學徒制的法治化程度不高，缺乏法律規范和制度保障法，聯合培養各方的契約精神也有待提高。因此，將就業條件列入學院章程，以校方的誠信保障聯合培養效果的最終實現，也是促進現代學徒制發展的可取之處。

5.對學生（徒）其他權利、義務的規定。學院章程中除了對現代學徒制人才培養模式下的學生從入學、學習、畢業、就業等各環節進行系統規定外，還應對學生（徒）與普通全日制學生所共同享有的權利以及所承擔的義務做出規定，如獲得國家和社會資助、補助等權利，平等參與學校的教育學習和管理活動，以及憲法和法律規定的高校在校生應享有的其他權利。

四、結語

從域外現代學徒制的發展來看，法治保障是不可或缺的一個重要環節，擁有完善的法律保障機制，是現代學徒制“現代性”的重要特征。11我國現代學徒制正處于起步階段，相關的法律、法規還不完善，這給強調“依法辦學、依法治校、依法治教”的教育法治新局面提出了一個新課題。在經過了轟轟烈烈的試點并已經取得初步成效的情況下，逐步完善現代學徒制的法治保障機制的時機已經成熟，現代學徒走向法治化、規范化的趨勢已不可逆轉。

下一階段現代學徒制實踐的重要內容之一，即在探索人才培養方式方法的同時，圍繞已取得的經驗，從制度建設、理念培養、主體自治等領域探索對現代學徒制各方主體的權利和義務的明確及保障，使現代學徒制真正成為一種合法、規范、有效、有益的人才培養新模式。

[注釋]

①陳海峰.現代學徒制的本質及模式多樣化探討[J].中國職業技術教育，2015（18）：46.

②吳學仕，倫鳳蘭.英國現代學徒制發展因素分析及其啟示[J].職教論壇，2015（12）：92.

③National Centre for Vocational Education Research.The apprenticeship and traineeship system’s relationships with the regulatory environment[R].Berlin：Springer Group，2001：79.

④李云姝.美國職業教育立法的特色及啟示[J].中國成人教育，2014（23）：150-151.

⑤李夢卿，王若言，羅莉.現代學徒制的中國本土化探索與實踐[J].職教論壇，2015（1）：80.

⑥趙志群，周瑛儀.瑞士經驗：現代職業教育體系建設[J].華東師范大學學報，2015（3）：156.

⑦姚建宗.法理學[M].北京：科學出版社，2010：165.

⑧吳建設.高職教育推行現代學徒制急需解決的五大難題[J].高等教育研究，2014（7）：43.

⑨楊青.現代學徒制立法的理念、路徑和要素[J].教育與職業，2016（22）：5.

⑩解瑞卿.高職院校章程的制定原則與內容要素[J].職業技術教育，2014（25）：16.

11關晶.現代學徒制之“現代性”辨析[J].教育研究，2014（10）：100.