漫談國(guó)際私法之最密切聯(lián)系說

摘 要 最密切聯(lián)系說起源于20世紀(jì)50年代和60年代的美國(guó)，其以傳統(tǒng)“法律關(guān)系本座說”為基石，同時(shí)吸收庫克的本地法，卡弗斯的優(yōu)選原則及柯里的政府利益說等學(xué)說之營(yíng)養(yǎng)，將與案件聯(lián)系最密切的國(guó)家或地區(qū)之法作為適用法律。最密切聯(lián)系說對(duì)世界國(guó)際私法學(xué)走向產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，然其亦存在主觀性、復(fù)雜性和不確定性等不足，使其后期發(fā)展逐漸回歸沖突法規(guī)則。我國(guó)國(guó)際私法深受其影響，《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）中就將最密切聯(lián)系說作為原則之一，以填補(bǔ)法律之空白。

關(guān)鍵詞 沖突規(guī)范 裁量權(quán) 最密切聯(lián)系

作者簡(jiǎn)介：郭漪，西南政法大學(xué)，研究方向：法學(xué)、民商法。

中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.144

一、最密切聯(lián)系說發(fā)展背景與內(nèi)涵

在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，國(guó)際私法學(xué)說一直處于法則區(qū)別說時(shí)代，直至19世紀(jì)學(xué)者們才開始對(duì)法則區(qū)別說發(fā)起沖擊，最有代表性的就是德國(guó)學(xué)派的代表人物——薩維尼（Savigny），他提出了著名的“法律關(guān)系本座說”（Sitz des Rechtsverhaltnisses），主張從法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的適用，進(jìn)而對(duì)人、物、債、行為、訴訟等確定“本座”。此學(xué)說將內(nèi)國(guó)法與外國(guó)法置于同等地位，開辟了雙邊沖突規(guī)范的研究道路，即內(nèi)外國(guó)法律適用平等、追求判決結(jié)果一致性。其學(xué)說可謂是國(guó)際私法史上的“哥白尼革命”，拋開單純的法則語法結(jié)構(gòu)分析，替之以一條客觀且操作性強(qiáng)的分析方法。 薩維尼的學(xué)說影響了歐洲許多國(guó)家，也成為了美國(guó)的最高權(quán)威之一。20世紀(jì)以來，國(guó)際局勢(shì)變遷與國(guó)際交流頻繁使得“法律關(guān)系本座說”僵硬性和模糊性的詬病愈發(fā)顯現(xiàn)，不僅法官面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系時(shí)常常囿于確定“本座”，而且依據(jù)此學(xué)說案件判決似與實(shí)質(zhì)正義背道而馳。尼波頁曾指出其純粹是比喻，會(huì)造成法學(xué)上的“印象主義”。

美國(guó)作為移民國(guó)家，其政治體制與文化背景使其對(duì)新理論的需求更為強(qiáng)烈，于是美國(guó)國(guó)際私法學(xué)界首次掀起了國(guó)際私法變革的熱潮。1934年，美國(guó)法學(xué)會(huì)任命了比爾以既得權(quán)為基礎(chǔ)編纂了《沖突法重述（第一次）》，其所具有高度假設(shè)、抽象性質(zhì)的法律選擇理論與美國(guó)沖突法學(xué)界高漲的實(shí)用主義格格不入， 而美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者以此為契機(jī)對(duì)沖突法規(guī)則展開了激烈的對(duì)論，產(chǎn)生了大量的學(xué)說與著作如：庫克的本地法說，卡弗斯的優(yōu)先選擇原則，柯里的政府利益分析說和萊弗拉爾的較好法律的方法。這些學(xué)說均在美國(guó)沖突法規(guī)范實(shí)踐中具有較大影響，但也存在過于狹隘或理想化等不足。

20世紀(jì)50年代后，富德（Fuld）與里斯（Reese）等人極力標(biāo)榜一種新學(xué)說，其基本含義為：法官在處理國(guó)際私法的案件時(shí)，應(yīng)立足于案件實(shí)情，適用與該案件之民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國(guó)家或地區(qū)之法，即最密切聯(lián)系說。此后，富德法官以最密切聯(lián)系說作為選法原則審判了兩件案件，確立了其學(xué)說在美國(guó)司法判例中的重要地位，美國(guó)的法官與法學(xué)家們逐漸拋棄了傳統(tǒng)規(guī)則與理論，開始以最密切聯(lián)系說作為沖突法規(guī)范的選法原則。

二、最密切聯(lián)系說的興起——法官富德與1963年“貝科克訴杰克遜案”

1954年，紐約上訴法院法官富德在審理“奧頓訴奧頓”（Auten v. Auten）案件中，首次根據(jù)“重力中心地”和“關(guān)系聚集地”原則來決定適用法律，但當(dāng)時(shí)他的論述尚未十分系統(tǒng)。直至1963年他在“貝科克訴杰克遜”（Babcock v. Jackson）案件中再次以“重力中心地”和“關(guān)系聚集地”原則解決法律適用問題，美國(guó)法院才確立了“重力中心地”和“關(guān)系聚集地”原則，即“最密切聯(lián)系原則”。

“貝科克訴杰克遜”案情十分簡(jiǎn)單：住在紐約州的杰克遜夫婦邀請(qǐng)了同住紐約州的貝科克小姐一起前往加拿大度假。而由于杰克遜先生的駕駛過失，他們?cè)诩幽么蟮陌泊舐允〕隽塑嚨湥惪瓶诵〗阋虼耸芰酥貍谑撬阌诩~約州對(duì)杰克遜提起了訴訟。而根據(jù)當(dāng)時(shí)的美國(guó)沖突法，一審法院應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為地法，但安大略省法律規(guī)定好意施惠的駕駛者對(duì)車內(nèi)的任何人不負(fù)責(zé)任，紐約州的法律規(guī)定駕駛員須負(fù)一定責(zé)任。

上訴法官富德認(rèn)為應(yīng)采用“重力中心地”和“關(guān)系聚集地”原則，適用紐約州法律處理本案以保證公平，其理由如下：

一方面，加拿大安大略省的立法政策是維護(hù)剛興起的保險(xiǎn)公司的利益，將保險(xiǎn)公司之利益置于受害方之上，并認(rèn)為絕大部分的受害人都是為了騙保。而其立法政策于該案來說，判決如何都不會(huì)觸及到其利益，換句話說，該案當(dāng)事人皆沒在安大略省投保，故此判決不會(huì)關(guān)系到其維護(hù)的保險(xiǎn)企業(yè)。

另一方面，本案的當(dāng)事人并無騙保的故意，好朋友一起郊游時(shí)發(fā)生意外是誰都不愿看到的。富德一大段篇幅論述了適用紐約州法律的合理性，除了事故發(fā)生地在安大略省，其他有關(guān)地點(diǎn) 皆為紐約州，而作為事故發(fā)生地的安大略省有具有極大的偶然性。所以本案基于最密切聯(lián)系地與立法政策之考量，富德法官認(rèn)為安大略省沒有利益，換句話說，這個(gè)沖突就是個(gè)虛假的沖突，不管如何適用法律，適用哪里的法律，都不會(huì)有損他國(guó)家的利益與他相關(guān)的立法政策，其立法政策無需在本案中來彰顯。

庫克的本地法，卡弗斯的優(yōu)選原則及柯里的政府利益分析說在該判決中都有得到體現(xiàn)。美國(guó)后來數(shù)十年都是用此原則解決國(guó)際私法沖突規(guī)范，最密切聯(lián)系成為其選法最重要的方法。而該案件也使得最密切聯(lián)系說廣為傳播，對(duì)歐洲國(guó)際私法之后的立法，司法和理論走向產(chǎn)生了巨大影響。

三、 最密切聯(lián)系說的發(fā)展與回歸

（一）最密切聯(lián)系說的發(fā)展

富德法官的這兩個(gè)判例對(duì)美國(guó)的法院影響很大，美國(guó)法學(xué)會(huì)于1971年在《第二次沖突法重述》歸納了前面的理論和富德法官的說法，要求進(jìn)行法律選擇時(shí)：一是受聯(lián)邦憲法的制約，即每一個(gè)法院在法律選擇時(shí)應(yīng)該遵循本州成文法規(guī)的指示；二是在缺乏這種指示時(shí)，有關(guān)法律選擇的考慮因素有：

1.州際和國(guó)際制度的需要。

2.法院地的有關(guān)政策。

3.在決定具體問題時(shí)，其他有利益州的有關(guān)政策和這些州的相應(yīng)利益。

4.公眾期望的保護(hù)。

5.特別法律中所體現(xiàn)的政策。

6.結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和統(tǒng)一性。

7.法律易于認(rèn)定和適用。

這反映了法律賦予法官充分的裁量權(quán)，法官根據(jù)相關(guān)國(guó)家的法律，與國(guó)際私法案件聯(lián)系的密切程度，即所有的聯(lián)系因素進(jìn)行綜合分析，同時(shí)又進(jìn)行法律政策、國(guó)際民商秩序穩(wěn)定、有關(guān)原被告雙方正當(dāng)期望以及判決執(zhí)行的分析等等，所有的要素都要考慮進(jìn)去，最后決定應(yīng)該選哪個(gè)地方的法律來作為最密切聯(lián)系的法律，適用在案件當(dāng)中。

由此看來，其似乎刻意于林林總總的因素之間尋求某種平衡，從而把沖突公正與實(shí)體公正更好地結(jié)合在一起。 故從實(shí)質(zhì)意義上說，這是一種裁量權(quán)，大多的理解與理論都是基于法官主觀色彩的理解。

自最密切聯(lián)系原則于美國(guó)盛行之后，歐洲的國(guó)際私法學(xué)說也受到了“美國(guó)沖突法革命”的沖擊，產(chǎn)生了許多新的學(xué)說，如德國(guó)學(xué)者拉沛爾提出了“比較法學(xué)說”、法國(guó)學(xué)者巴迪福于1956年提出了“協(xié)調(diào)論”、希臘學(xué)者弗朗西斯卡基斯提出了“直接適用法”觀點(diǎn)，德國(guó)學(xué)者克格爾于1960年提出了“利益論”學(xué)說。而歐洲的司法界，很多對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則和理論不滿的法官開始拋棄規(guī)則，以最密切聯(lián)系方法取而代之。

（二）最密切聯(lián)系說的回歸

盡管對(duì)于判例法國(guó)家而言，其法官受過良好的教育和訓(xùn)練，經(jīng)驗(yàn)和理論功底非常深厚，但法官們逐漸發(fā)現(xiàn)每個(gè)案件采用最密切聯(lián)系原則并不輕松，其局限性也隨之顯現(xiàn)：

其一，案件涉及兩個(gè)國(guó)家的以此原則解決適用法沖突十分靈活，但如果涉及多個(gè)國(guó)家，法官先得把相關(guān)國(guó)家的實(shí)體法作比較法的研究，然后了解他們的立法政策，這樣繁重的司法任務(wù)法官無法做到。

其二，所謂的選法皆為法官之裁量，而每一個(gè)法官對(duì)正義與公正的理解完全不一樣，因而法律的確定性就被破壞了。故第三次沖突法重述應(yīng)別開蹊徑，將法官?gòu)娜唛L(zhǎng)的分析之中解脫出來。于是美國(guó)法學(xué)會(huì)在討論第三次沖突法程序的時(shí)候又開始重拾規(guī)則，將沖突規(guī)則重新定位，試圖結(jié)合現(xiàn)代法律選擇方法。

四、中國(guó)國(guó)際私法對(duì)最密切聯(lián)系說的適用

《法律適用法》總則中的第2條 第二款規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，而分則中共有三條規(guī)定了最密切聯(lián)系原則 。《法律適用法》第2條是法源性的原則，即無法可依的情況下，法官將啟動(dòng)最密切聯(lián)系原則。最密切聯(lián)系原則作為兜底和法律補(bǔ)充原則，故無研究個(gè)案解決法律適用沖突、試圖擴(kuò)大慣例與沖突規(guī)范之必要。當(dāng)法律沒有規(guī)定如何選法的情況下，立法直接授予法官裁量權(quán)。正因?yàn)樗遣昧繖?quán)，于成文法系國(guó)家之不符，況給予法官絕對(duì)權(quán)力易導(dǎo)致腐敗，故它不能成為法律一般原則，更不能成為法律的最高原則或基本原則，只能是補(bǔ)充原則，即無法可依的情況下，法官才能發(fā)揮其主觀能動(dòng)性來選擇適用法律。

五、結(jié)論

最密切聯(lián)系原則源起于法律關(guān)系本座說，它強(qiáng)調(diào)的是案件的要素跟某個(gè)國(guó)家的聯(lián)系，只不過薩維尼強(qiáng)調(diào)的是客觀要素上的聯(lián)系，而最密切聯(lián)系學(xué)說不光有客觀聯(lián)系，還強(qiáng)調(diào)利益上的聯(lián)系。法律關(guān)系本座說是立法者確定聯(lián)系點(diǎn)，而最密切聯(lián)系說是法官?zèng)Q定聯(lián)系因素是。最密切聯(lián)系說興于富德法官的判決，影響甚遠(yuǎn)，而其歷經(jīng)數(shù)十年的發(fā)展之后又重述規(guī)則、回歸規(guī)則。最密切聯(lián)系學(xué)說于中國(guó)的《法律適用法》也有體現(xiàn)，并成為了其補(bǔ)充原則。

注釋：

文藝.論國(guó)際私法學(xué)說的沖突與平衡.四川民族學(xué)院學(xué)報(bào).2015，24（5）.

[德]馬丁·沃爾夫著.李浩培、湯宗舜譯.國(guó)際私法（第二版）.北京：北京大學(xué)出版社.2009.39.

王承志.美國(guó)沖突法重述晚近之發(fā)展.武漢大學(xué)博士論文.2005.

即駕駛?cè)藝?guó)籍、住所，受害人國(guó)籍、住所，旅游起點(diǎn)終點(diǎn)，汽車登記地，汽車保險(xiǎn)地，法院地。

屈廣清.國(guó)際私法講義.北京：法律出版社.2005.59.

《法律適用法》第2條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”

分別是：第19條，第39條和第41條。