“潛規則”的法理學研究

摘 要 潛規則，作為中國人情往來的重要元素，存在于各個領域，特別是在商業領域，潛規則一直在發揮著重要的作用，雖然這種作用有正面的也有負面的。但是從中國社會傳統的社交之道看來，潛規則會一直伴隨著正式規則而出現。眾所周知，商業活動已經遵循一定的市場規律和原則來進行，任何形式的商業活動都應在法律的框架下進行，即遵守法律規則。但是這實際的商業交往中，潛規則甚至發揮比商業規則更大的作用，甚至會直接左右商業的成果，這不得不讓人深思。本文將從法理學的角度分析商業交易中的潛規則，分析其特點及成因，并提出在法律框架下，完善商業規則的幾點建議，供大家參考。

關鍵詞 潛規則 法理學 商業賄賂

作者簡介：康玲，蘭州財經大學講師，研究方向：法理學、西方法律思想史。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.167

任何領域都有潛規則的影子，特別是在商業這個充滿著利益的環境里，甚至可以認為，潛規則起著的作用是相當大的。商業活動的本質在于追逐利益，我們正處于市場改革的深水區，市場體制的不健全性所帶來的制度漏洞越來越明顯，正是利用了這個漏洞，潛規則在商業環境中可謂明目繁多，商業賄賂的形式也與時俱進，從傳統的送錢，到現在的滿足對方任何需求，權錢交易，權色交易等腐敗案件層出不窮，中國的商業環境雖然總體上較為健康，但是細化到某一個商業領域，潛規則的現象愈演愈烈，開始影響商業環境的正常進行，需要予以重視。

一、淺析商業環境下，潛規則對法律帶來的影響

人情關系在中國得到了最為全面的踐行，近幾年，隨著網絡的發展，潛規則儼然成為一個高頻詞匯，放眼望去，各行各業都被潛規則包圍著。商業環境下，市場主體或者參與者的行為都是受市場規律和相關法律支配者，這就意味著商業行為理應是有序公平的。但是在實踐中，人們通常會以潛規則來稀釋法律或者規則帶來的威嚴，那么，曾經人人都遵守的行為準則就不復存在了，取而代之的是各種以人情或者金錢為利益切入點的潛規則大行其道，所以對潛規則進行法理學研究首先應該明確商業環境下，潛規則與法律之間的關系。

（一）潛規則在商業行為中屬于灰色地帶，不受法律保護

相對于商業準則和法律條文而言，潛規則并沒有通過正式文件確認下來，這就意味著潛規則在本行業或者領域是不成文不公開的規定，每個參與者需要遵守潛規則，所以法律的威嚴及時被大大削弱，這種灰色規則對市場準備的侵害，其影響是深遠的，擾亂市場交易秩序，成為腐敗的溫床，讓公平交易原則成為空話，為投機者帶來了商業賄賂的機會，嚴重擾亂了我國法制生活。當然，潛規則雖然效率較高，但是其本身是不受法律保護的，并且已經觸犯了相關法律。

（二）潛規則的盛行重塑法律秩序

我國對外開放迎來了新的發展階段，跨國合作已經成為一種常態，不少跨國企業在中國開設了大陸營銷中心，這一跨國組織在華設立的最高機構，全權負責與中國達成各種默契，但是由于人情關系在我國的徹底貫徹，一些跨國機構的工作人員也只能入鄉隨俗，給人方便自己就方便。先搭上關系，后才開始利用潛規則進行不正當的競爭。商業法律的地位在這部分人面前經常被挑戰。所以潛規則雖然暴露法律體系的漏洞，另一方面也在加速法律的完善。潛規則是游離于正常商業活動以外的利益分配形式，從本質上而言，潛規則是違犯了相關法律規范的，但是由于法律具有滯后性，并且這類行為的參與者高度警惕和默契，外界很難快速識破其運作方式，久而久之，潛規則會長期存在于正常交易規則之中。這種不正當競爭的方式，為商業活動本身和法制社會的建立帶了消極影響，不僅增加了法律運行的成本，還增加了查出違法行為的難度。當然，從另一個維度分析，潛規則讓法律更加深入的觸及到中國式關系的處理，這有利于推進建設法治社會向縱深發展。

二、商業賄賂案件中潛規則存在的原因

近二十年以來，我國經濟一直保持著穩定的發展勢頭，但在這背后，商業賄賂現象也愈演愈烈，已經成為我國經濟社會發展的突出問題，擾亂了市場經濟的秩序，阻礙了為國民經濟的發展和法制化進程。雖然，我國在1996年就頒布了相關規定，第一次從法律層面對商業賄賂的定義進行闡述，并且也采取過諸多措施打擊商業賄賂行為，但是沒有很好的遏制住商業賄賂日益猖獗的勢頭，究其原因，潛規則的存在是商業賄賂成功的關鍵因素。筆者對這幾年，涉及商業賄賂和潛規則的案件進行了梳理，總結出了潛規則存在的原因，希望得到重視。

（一）文化因素

商業賄賂作為一種社會現象，從古至今都伴隨出現，研究這一現象我們需要對社會所處的環境和文化背景進行深入分析，文化和法律對社會的影響是極其深遠的，特別是對某一社會想象的剖析，割裂兩者之間的關系，會讓整個論點失去說服力。每個社會都有自己的文化系統，社會的不同發展階段也會有相應的文化與之相匹配，并且影響著公眾的生活和行為。法制社會中，文化對對于法制建設的作用是關鍵的。商業賄賂本身就體現出了中國傳統文化中的宗法文化，宗法文化認為從來沒有一條適用于全部社會成員的行為準則和道德規范，因為這些都是需要有一定的標準的，即具有嚴格的身份屬性，所以在這樣的環境下下，中國商業社會也會收到這種情感元素的牽制，中國的商業環境其實就是不同的圈子組成，即便是來自不同領域的商人，都會因為各種原因走到一起，這種私底下建立起來的聯系在進行商業決策的時候成為一個重要的因素。以關系來促成交易，已經成為通用的潛規則，這種隱蔽式的交易超越了一些商業規則，也成為引起商業賄賂的重要因素。法律的影響力在潛規則的稀釋下變得無力，這嚴重影響了正常商業活動的進行，內外有別式的關系疏通，成為商業賄賂的基礎。同時，在打通關系的時候，極為講究神秘性，這是由于參與者身份往往身處高位，他們不愿意這種幕后行為影響自身形象，但是為了利益他們仍然給予他們特殊關照。其次，商業賄賂中，其表現形式也是極具隱蔽性的，在中國傳統文化中，大多不會直來直去，通常會以委婉的方式進行，無論是經濟利益還是其他形式，都會在這種心領神會中完成。當然，無論怎樣的形式都是對平等適用的法律原則的踐踏，傳統文化對于中國社會的影響是顯而易見的，但并不能把潛規則的存在的原因都歸咎于此，事在人為，利用關系走后門來占據市場先機，是沒有持續性的競爭力的。對于人際關系的疏通，不應該以潛規則的形式進行，這是法律所不能容忍的。

（二）法律不完善

法律規范著社會生活中人們的行為，對于行為方式進行積極的引導，同時對消極行為進行懲罰，但這并不能規避所有行為。法律的模糊性和滯后性在對待潛規則上更是如此，潛規則的存在是人類活動深層次發展后的產物，依托于權力或者所涉及的領域，為促成某一目的進行的帶有灰色性質的社會行為。之所以稱之為灰色性質，這是因為法律并沒有對其進行較為明確的劃分，即那些行為屬于潛規則那些屬于顯規則，此外，法律是一定時期，對人們行為具有約束，但是當人們的行為超出法律所涉及的范圍時，法律的約束力就減弱了。另外，隨著我國經濟的持續穩步發展以及對外開放程度越來越高，一些新經濟環境下的領域是之前都未曾遇到過的，這就使得在制定和執行某項政策的時候，遇到的問題無法可依，這位潛規則的出現提供了較為理想的外部環境，越是混亂的狀態下，越多的人渾水摸魚，攫取利益。同時，在我國的涉及到商業賄賂的法律條文中，對商業賄賂的界定太過抽象，增加了司法實踐難度。

三、潛規則的特征分析

（一）隱蔽性

這里的隱蔽性其實應該從兩個角度進行理解。第一，法律框架下，行為都是會明確約束的，這是商業活動得以有序進行的基礎，但是對于潛規則而言，商業賄賂行為一般都會很隱蔽，暗中進行，通過某種默契的配合，完成了利益的輸送和接受，在這種看不見的規則下，商業賄賂行為的雙方都不會公開承認，甚至沒有一點文字記載。第二就是潛規則帶來的利益，往往也是隱蔽的。特別是在一些權錢交易中，利益分配更加隱蔽，一些親屬參與進來的商業賄賂案件的利益形式更加豐富多樣，通過洗錢的形式，把贓款進行了處理，讓外界無從查起。

（二）潛規則往往不成文

前文提到，潛規則往往不會公開私下進行的，所以它并沒有公開制定的規則。各個領域的潛規則都不一樣，大多都是自發形成的，這里涉及到社會風氣。法律是國家制定頒布的，而潛規則可以自我生成，并且還有不斷修正的空間。

（三）逐利性

任何一個領域的潛規則都伴隨利益分配，無論是商業賄賂還是其他形式，利益的博弈都是潛規則帶來的后果。潛規則都奉行最大利己原則，通過關系的搭建讓事情更加快速順利的解決，由此帶來的利益將以約定形式進行分配。

四、對消除潛規則的幾點建議

雖然潛規則對法制社會的消極影響非常顯著，但是在社會大變革時期，法律的服務職能發揮的并沒有想象中的那么順暢。甚至可以這樣認為，在相當長的一段時間內潛規則和法律規則是相互作用的，有沖突的同時卻能長期共存，這足以說明兩者之間的關系。

（一）消除潛規則需要循序漸進，完善法律體系

我國是法制國家，無論是普通民眾還是國家公職人員，無論是企業還是政府機構的行為準則都應該是在法律的框架下進行的。潛規則的盛行并不能說明是我國法制建設出現了問題，這是法律自我完善的必經階段。對待潛規則也應該辯證的分析，損害社會利益的潛規則需要完善法律漏洞，而有利于社會利益的潛規則，需對其進行正面引導，使其服務于社會主義經濟建設。

（二）建立和完善法律監督機制

潛規則的施行需要各個角色共同參與，這就體現出了我國目前法律監督機制的漏洞，這也給了商業賄賂可乘之機。無論是內部監督還是外部監督，這不僅能夠為完善監督機制，還能進一步壓縮潛規則發揮作用的空間。特別是政商類型的腐敗案件中，監督機制的缺乏，直接導致了取證困難，也不利于大家賄賂行為。

（三）培養全面現代法律意識

關系戶是我們經常聽到的，這與潛規則聯系緊密的名詞，給我國法律體系帶來的挑戰是非常大的。對賄賂的法律意識極為淡薄，這容易導致更多人徘徊在違法的邊緣，這是極其危險的。加大法律宣講力度，為大眾普及商業賄賂和潛規則的危害，是非常必要的。

參考文獻：

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