公序良俗對婚外遺贈效力的影響

摘 要 公民有遺囑自由，但是也受到一些限制。司法實踐中，在婚外遺贈中，尤其還涉及到公序良俗對遺贈效力的影響問題，不同法院做出的判決也不盡相同。本文通過對婚外遺贈中公序良俗適用的淺析，期望找出此類案件中判斷遺贈效力的標準，使該原則的適用更具合理性，具有相對的可操作性。

關鍵詞 婚外遺贈 公序良俗 行為效力 自由裁量

作者簡介：韋文煒，華東政法大學法律學院民商法碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.222

一、意思自治與公序良俗

遺囑自由主要是指遺囑內容的自由，即公民在不違反法律強制性規定的情況下，可在其遺囑中指定任何人為自己的繼承人。這一原則最早在古羅馬十二銅表法時期得到確立。現代世界大多數國家繼承法中都明確承認了遺囑自由原則。《繼承法》第16條明文確認了公民遺囑自由的權利。

當然沒有不受限制的自由，就遺囑自由而言，在《繼承法》第17、19、22條分別做出了限制。就婚外遺贈而言，主要還涉及到遺贈的公序良俗問題。

公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱。公共秩序是指國家存在和社會發展所必需的一般秩序，也即國家利益和社會公共利益。善良風俗則是指一般社會道德觀念或者良好的道德風尚，如社會公德、商業道德、職業道德等。民法規定公序良俗，是因為立法時不可能預見到所有的損害國家利益、社會公共利益和道德秩序的行為，不能就此做出詳盡的禁止性規定。故而設立公序良俗，是為了彌補禁止性規定的不足。但是由于該原則過于抽象，理論上的認識尚未統一，司法實踐中又需要法官自由裁量，靈活性較大，有可能產生同案不同判的情形。

公序良俗是以社會的標準對公民個人的遺囑自由加以限制，可以說，遺囑自由與公序良俗在某種程度上是一對不可調和的矛盾。但是，司法實踐要求我們找出調和兩者的方法，盡可能在做到維護社會公序良俗的同時最大限度地保障公民的遺囑自由。

二、公序良俗在婚外遺贈糾紛中適用的淺析

（一）婚外遺贈行為的法律效力

就婚外遺贈，關于該遺贈行為的法律效力，有兩種不同的看法。第一種看法認為該遺贈行為無效。雖然遺贈是出自遺贈人的內心真意，但是其內容和目的違法，是以合法形式掩蓋非法目的，依《合同法》第52條第3項的規定無效。第二種看法認為遺贈行為合法有效。因為遺贈行為與婚外同居行為是兩個獨立的行為，遺贈行為不違反公序良俗，故而有效。

接下來進行一番淺析。遺贈行為本質上還是一個民事行為，適用《民法通則》、《合同法》的相關規定。民事行為不得違反法律、行政法規的強制性規定以及社會公共利益。夫妻生活顯然屬于私法自治的領域，一般不會涉及到公法領域的國家強制性規定。

雖然《婚姻法》第4條確認了夫妻忠實義務，但是其屬于身份權的內容，與財產問題無關。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第3條的規定，該條款不具有可訴性。夫妻一方有婚外同居行為，并不意味著其處分個人財產的行為無效。故而不能在《婚姻法》中找到依據認定該遺贈無效。

根據《繼承法》的規定，遺囑繼承的效力優于法定繼承，這是立法對公民遺囑自由的保護。立法沒有對“法定繼承人以外的人”進行資格上的限制。雖然遺贈婚外第三人似乎有道德上的可譴責性，但該遺贈行為也是民事行為中的一種，受法律保護。并沒有法律法規明文禁止已婚者給付婚外第三人財產。因此，不應把婚外第三人接受已婚者給付財產與一般民事主體接受他人給付財產區別對待，兩者并無本質上的不同。依據一般法律原則，法無禁止即可為，應該肯定其效力。因此，依據《繼承法》無法確認該遺贈無效。

雖然學者觀點不一，但從立法體系進行分析，難以一味認定婚外遺贈行為無效。在具體個案中不宜全然不顧法律規定，徑以違反公序良俗認定遺贈無效。

（二）哪個行為違反公序良俗

可以看出，在婚外遺贈案件中，至少涉及到兩個行為，婚外同居以及婚外遺贈。那么，究竟是婚外同居關系違背公序良俗，還是婚外遺贈違背公序良俗，抑或是兩者的結合違背公序良俗。首先，已婚者婚外同居毫無疑問是違反《婚姻法》的規定的，與《婚姻法》的立法精神相違背。但這僅僅是說明已婚者不應進行婚外同居，與婚外遺贈行為無關，不應就此認定由婚外同居牽連出來的婚外遺贈無效。因此，僅根據婚外同居而徑直認定婚外遺贈無效，是不可取的。

其次，婚外同居這一事實與遺贈財產之間雖有聯系，但是不具有必然的因果關系。同居不一定遺贈財產，還有可能基于其他原因遺贈財產。當事人在先的婚外同居事實違反善良風俗，并不必然導致其在后的遺贈財產行為也違反善良風俗。

公序良俗評價的是法律行為，而不是事實行為。事實行為中由于不需要意思表示，其法律后果是依法律規定直接產生的。就婚外遺贈而言，婚外同居已經發生，其相對于后面的婚外遺贈而言是一個事實行為。事實已經確定，不需要再由法官對此做出判斷，更談不上對該婚外同居行為進行道德上的評價。因此，在婚外遺贈類案件中，要區分婚外同居行為與婚外遺贈行為，不能把二者混為一談。對于遺贈效力的判斷僅僅針對的是遺贈本身，應首先審視遺贈的內容，比如性是否與金錢給付本身形成對價，然后根據雙方的權利義務的內容做出判斷。①

單純的婚外同居行為是一個道德上的問題，不一定因此產生法律糾紛。道德層面的問題也不一定需要上升到法律層面來解決。在對婚外遺贈進行公序良俗判斷時，應將婚外同居與婚外遺贈分開，將著眼點放在婚外遺贈上，婚外同居事實僅僅是分析具體案件事實的材料。

綜合而言，在婚外同居與婚外遺贈兩個行為中，只有后者涉及公序良俗判斷問題。

三、婚外遺贈中公序良俗的判斷

當前我國立法層面關于公序良俗的規定過于抽象，難以具體適用。最高人民法院也沒有出臺過相關司法解釋以及公布可供參考借鑒的指導性案例。由于完全取決于法官自由裁量，不同法官持有的價值判斷可能不盡相同，難免不會出現同案不同判的情形。具體操作上可以借鑒比較法的相關規定。

在德國，審判與性有關的有違公序良俗案件時要考慮多方面的因素。具體而言，除了遺贈行為外，還要考慮當事人的動機。德國目前對與性有關的違反公序良俗案件的處理原則是區分當事人的動機，動機為決定、維持或者酬謝性關系的被判定為違反公序良俗，而動機是為保障情婦生活的，則是有效的行為。②日本在司法實踐中認為，對于情人的遺贈，如果完全是出于保障情人生活的目的，并且沒有威脅到遺贈人的繼承人的正常生活，法律承認其效力。王澤鑒先生也指出為了斷絕雙方婚外性關系而給付財物是不違反公序良俗的。

綜合德日和我國臺灣地區的立法，具體判斷中，如果遺贈人給付婚外第三人財產的目的是為了決定、維持、酬謝不正當性關系時，毫無疑問是違反公序良俗的；當其給付目的是為了保障第三人及其子女生活或者感激該第三人照顧之情以及斷絕這種不正當性關系時，法律應肯定其效力，充分尊重當事人意思自治。由于此時在裁判時不限于對遺囑內容進行判斷，還要考慮當事人的主觀動機，需要賦予法官對遺囑效力判斷更大的自由裁量權。

為了盡可能加大法律適用的可預見性與穩定性，減少同案不同判的情形，讓法官有一套可以具體適用的操作標準，可以采取列舉加概括的方式，出臺關于公序良俗適用問題的司法解釋。同時，也可以將以往判決的同類或相似案件加以整合，在公布指導性案例時盡可能明確最高人民法院的價值判斷標準。當然，此時需要進行一番對以往案件的梳理工作。

除了如何具體判定公序良俗，還有一個何時進行公序良俗判斷的問題。對于一個法律行為的判斷時間點，總的來說有三種可能情形：法律行為成立時，法律行為履行時，以及當事人就該法律行為訴諸法院并由法院做出裁判時。就公序良俗判斷而言，通常有兩種情形：一種是法律行為成立時違反公序良俗，但是履行時已經正當化；另一種是法律行為成立時不違反公序良俗，但是履行時卻不具有正當性。一般而言，應以法律行為做出之時為判斷時間點，只能要求行為人在做出具體法律行為之時對自己行為的效力有一個合理的判斷和預期。但對于遺贈而言，一般認為應以繼承開始時為判斷時間點。③由于從遺贈成立到遺贈人死亡以及遺贈生效之間有著較長的時間間隔，而在這段期間遺贈人可以隨時根據自己的意愿變更、撤銷遺贈，此時再以遺贈做出之時為判斷時間點就變得毫無意義。因此，應以遺贈人死亡時為判斷時間點。

公序良俗原則不同于誠實信用原則，其不具有統領性的作用，僅在當事人的利益失衡而成文法又沒有規定的情況適用。④在某些情況下，結合法理、情理以及利益平衡，應排除公序良俗的適用。

婚外第三人不可能總是明知與自己同居的另一方為已婚者，在其受騙與該已婚者同居甚至生育子女時，其可能失去了再婚的機會，付出了極大代價。此時由于不法動機往往僅在遺贈人一方，宜排除適用公序良俗。

遺贈經法院判決認定無效后，如果遺贈物已經在受遺贈人處，應該退還給遺贈人。若尚未給付，受遺贈人也不能要求遺贈人履行遺贈義務。實踐中還有可能出現一種遺贈部分無效的情形。這主要是指已婚者遺贈給婚外第三人過多財產的情形，此時由于往往危及了法定繼承人或者配偶日后的生活，或者與我國《繼承法》第19條關于必留份制度的規定相違背，因而超過部分無效，從而遺贈部分無效。在受遺贈人訴諸法院時，法院要兼顧法定繼承人或者配偶的合法利益。在尊重公民意思自治的同時，盡可能做到實質公平。

窮盡法律規則才能適用法律原則。作為民法基本原則之一，公序良俗直接適用于具體個案的情形畢竟少見。需要解決好從規則到原則過渡的尺度問題，才能在規則出現漏洞時更好地適用原則。通過為公序良俗的具體適用提供一個參照標準，做到在尊重法官自由裁量權的同時防止公序良俗過于濫用。

四、結語

將公序良俗引入遺囑效力判定問題是必要的。但是由于對其的適用存在一些誤解，使得司法實踐的情況比較混亂。本文通過淺析公序良俗對婚外遺贈效力的影響，明確適用公序良俗的著眼點是遺贈行為，應結合遺囑內容以及遺贈人的主觀動機等因素綜合分析。

注釋：

①[德]維爾納·弗盧梅著. 遲穎譯.法律行為論.北京：法律出版社.2013.445.

②于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心.北京：北京大學出版社.2006.110，114.

③[德]迪特爾·梅迪庫斯著. 邵建東譯.德國民法總論.北京：法律出版社.2013.518.

④楊仁壽.法學方法論.北京：中國政法大學出版社.2013.333.

參考文獻：

[1]王澤鑒.民法學說與判例研究（第三冊）.北京：北京大學出版社.2009.

[2]王薇.非婚同居法律制度比較研究.北京：人民出版社.2009.

[3]黃勇.公序良俗原則在遺贈中法律問題之研究.漢江論壇.2014（12）.

[4]薛鳳鳳.論遺囑自由與公序良俗原則的沖突與平衡.法制博覽.2013（6）.

[5]鄭永流.道德立場與法律技術——中德情婦遺囑案的比較和評析.中國法學.2008（4）.