文化人類學視野下的民間法的規約性

摘 要：民間法是中華法系中的重要組成部分，是民間既存的“活態”法，時至今日依然對在當地文化生態中生活的民眾保有很強的規約性。本文認為，民間法在本質上作為地方性知識，其規約職能應該被重視與利用，良性的民間法可以有效實現民眾的自我管理，是民眾自我教育的智慧結晶，表現為從“他律”到“自覺”的文化走向，并在一定程度上彌補國家法規定之外的某些疏漏，對于穩定社會治安有較強的影響。但必須強調，民間法在建構現代法治秩序中雖有其自身發展軌跡，同時離不開國家、政府的有效引導和監管。

關鍵詞：民間法 規約性

民間法作為分析對象、價值對象，是與國家法、成文法相對應的概念，與上層訴諸文字、依賴國家權力的大傳統不同，它是形于口頭，依賴社會授權的底層小傳統表達與延續。所謂民間法，是指在一個社區、一個民族、一個場景內部流傳、信服、遵循的規則制度、鄉民契約，由個人或者該法文化團體內部的小團體實施物質強制，屬于地方性知識范疇，亦可說是某些文化觀念的硬性表達。對于民間法的認識，現在多集中于民間法本體、民間法與國家法的聯系、民間法個案研究、民間法司法運用等方面，忽視了民間法的實踐功能和其基本職能在現代社會中的實現，即現實關懷問題。

一、民間法的“規約”概念倫理

民間法這一稱謂已經沿用多年，但對其中的某些本體問題仍存在爭論，在學術領域的認識相異也反映出對于民間法態度的不同，梳理其概念合理性成為首先要解決的基礎問題，需要解釋民間法為什么在“法”的核心語匯上又被冠以“民間”？民間又是否真的存在法等疑問，在此概念上才能繼續縱深發展。另一方面，同時我們在轉向現實世界后發現，民間法的存在和功能的發揮，特別是在西部少數民族地區是不容忽視的存在事象，在司法操作中也面臨著一系列問題，尤其是民間法法律方法的回答以及國家法與民間法的沖突，促使我們必須回望民間法的本質特征、存在范圍、作用領域進行更深層次的思考。

二、規約意義下民間法的“法”與“民間”

民間法的“法”屬性是學界討論的焦點之一。絕大多數學者都承認民間法的法源地位與實用價值，事實上民間法在成文法未成熟前被廣泛應用，時至今日依然在民事領域有極強的可操作性。但是就本質而言，民間法的屬性受到爭議：一方面，從法律切入者認為，法是國家意志的體現，任何法必須經過國家認可才能夠被稱之為法，簡言之，必須經過國家承認、體現統治階級意志才能稱之為法。1949年以后法學界的許多著作多持這一觀點，在很長一段時間內被視為唯一標準，比如有的學者認為“習慣法是經國家認可并賦予國家強制力的完全意義上的法”，陳金全先生對此有中肯的綜述：“從傳統法律觀點看，法與國家不可分……我國較為權威的法學教科書以及有關法學論著大多持此種看法。”可以想見，民間法由于是民眾進行自我管理的產物，沒有也無必要通過國家認定，一旦認定就變性為國家法，在這一概念界定中不能稱之為法，從根本上否定了民間法的存在。另一方面，從社會切入者認為，法是在社會組織和某些權威監控下的行為規范，與國家無關。

事實上兩者之間的分歧在于法的國家立場的確立。法律角度認為法律必須具備國家立場，不可否認一元論下對法的認知相對窄一些，也有受制于階級社會分析法的影響。社會角度認為法律不必具備國家立場。法的本質是社會規范，這種規范的強制力可以由國家承擔，但也可以由民眾集體授權的個人或團體來承擔。因而，具有強制力的社會規范，包括原始法、固有法、民間法等內容都應該涵括進“法”的范疇，體現出法的多元性。如果只能允許法以國家形式存在，那么民間法的”民間“定義本身就是無意義的?？梢娺@種法被冠以“民間”的稱謂，其根源一定出自對于“官方”的對應。但民間一詞本身亦模糊，現代社會不是純粹二元非此即彼，因而“非國家”“非官方”成為理解民間法的意義關鍵詞，即除去國家制定法之外那些由社會權威執行強制力的其他社會規則。梁治平先生的觀點可以作為這一方面的代表，他認為：民間法就是某種意義上的“知識傳統”，“生于民間，出于習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩。”國家法是國家權力的體現，貫徹實施依靠國家權利；民間法，或者是更廣泛意義上被稱為習慣法是社會權力的體現，貫徹實施依靠社會權力。這里的“民間”，其實質往往指代一個群體，是在群體內部的每一個個體意志的集中反映，維護著該群體的公共利益、滿足該群體的集體需求、由該群體集體執行，效力也在該群體內部實現。

學術倫理不只是學術誠信或者是學術道德的代名詞，還可以表示一種解釋框架說明概念的出發點和主體。從概念倫理出發，民間法是作為民眾公共知識的集中表現，是日常生產生活中所反映和遵從的慣習，帶有某種強制性。這種強制權力賦予者——國家與社會既存在分權也存在互動，權力不一定由國家監管和掌握，也可以由社會眾的某些權威、組織來擔任。這一倫理表現在對于法的多重認識。法不再是言必稱國家的，在關注由上而下的國家法律實現路徑的同時，必須看到作為群體的內生性、底層的活動規則，由生活決定需要的規則雖然沒有得到國家的認承或者不必進入國家視野，但卻活躍在日常生活的婚喪嫁娶、衣食住行、歲時節日、人生儀禮等方面，屬于文化圈內的集體共享，具有很強的穩定性，時時處處影響著民眾的行為方式、民族心理，因而可以作為資源加以利用。民間法并不是民族習慣的統稱，這是必須要強調的，民間法概念外沿主要限定于對破壞規則的懲處上，“裁判”對社會秩序的維護與再造具有重要影響。

三、民間法實現規約的“自覺”與“訓誡”

從上文可知，民間法是某一群體日常生活的規范系統，可見民間法的“民間”是對規約范圍的限制，“法”是對規約核心的外化表達。規約是將民間法與其他民俗生活區別開來的重要特征，也是民間法可以被稱為“法”的重要依據。從大的方面來看，民間法有數個特征，譬如地域性、民族性、穩定性等等，某一地區、某一民族的民間法一定會與其他地區、其他民族區別開來，保持自身的文化獨立性，即“我的法”與“他的法”之間的不同。而民間法一旦確立，被文化區內的民眾接受，就很難發生改變。從文化分類上看，民間法應屬于社會型民間文化，或言精神型民間文化，變遷速度遠遠低于其他物質型民間文化。民間法的強制性首先體現為自覺，這種“法自覺”與其他制度性規則不同，是隱性的，但強制性更為直接、顯著。以一個文化社區為單位，孩子從出生開始便受到社會規范的制約，生產、生活、交往等等都必須遵循一定的“規矩”，規矩滲透到生活的每一個方面，細化到舉手投足的時間與動作，因而對于生活的影響是具體而微的，是無所不包的。可見無論民間法如何規定，對于生活于其中的民眾而言都是自覺遵守的，極少出現違反民間法的行為。民間法已經內化到日常生活的血肉中，不可剝離、不可分割，規范著民眾行為、調節著人際關系，甚至蘊含著調節人與自然、與社會的關系的職責。

訓誡是民間法規約力量的又一種表現。訓誡的方式有多種，一般來說較為溫和的途徑為孤立、驅離，或使用道德、輿論的力量進行譴責。社會生活中一旦交往被割斷，或是失去群體提供的生產生活資料，或是驅離于共同生活之外，對個人生活的影響都是巨大的。而且這種懲罰在多數時候還會伴隨著交付罰款、糧畜，使人在最大程度上認識到違反民間法所付出的代價，以期杜絕此類情況的再次發生。暴烈的途徑則涉及多種肉體、生命上的刑罰。

民間法規約力量不容忽視，當代依然有其廣泛的應用并在一定空間環境中被絕大多數人信奉與遵守，原因在于傳統社會中很長時間內都是以民間法為主要裁決依據，文化慣性不可能被迅速扭轉，況且民間法是經過族群內個體承認，反映出民族文化心理的穩定性。

綜合來看，民間法有其他法不可替代的優越性，可以做為民間治安力量的有力保證，推動國家安全和和諧社會建設。但是另一方面民間法也面臨著諸多問題，在現有條件下進行有效建設并不容易，消極因素依然不能有效、及時化解，特別是管理制度將成為民間法制度化的重點、難點。

參考文獻

[1]孫國華主編.法學理論基礎[M].北京：中國人民大學出版社，1987年，第41頁.在本文中，習慣法與民間法基本同義，為避免混淆，在此借用“習慣法”這一概念說明“民間法”而不在文中進行解釋，下同.

[2]陳金全.試論中國少數民族習慣法的性質與特征——以西南少數民族習慣法為中心的分析[J]，貴州民族研究2005年第4期.

[3]參見梁治平.《民間法、習慣和習慣法》、《習慣法和國家法》，載《清代習慣法、社會和國家》.中國政法大學出版社，1996年版.

作者簡介

李晶，女，新疆警察學院基礎教研部教師。