新社會防衛論及其對我國刑事政策的啟示

涂欣筠

〔摘要〕 新社會防衛論作為20世紀現代刑事政策理論，發展革新了社會防衛思想，批判地吸收傳統刑事政策的理論觀點，堅持自由意志、道義責任、法制原則，反對報復刑、死刑、監禁刑，主張從犯罪人社會化再適應出發組織刑罰和預防措施，走出了一條合理地組織對犯罪的反應、人權保護與社會防衛相協調的人道主義刑事政策之路。新社會防衛論在倡導一體化刑事政策、犯罪應對的多學科聯合、謙抑的犯罪化、刑事處遇的人道化等方面，對我國刑事政策具有重要啟示。

〔關鍵詞〕 新社會防衛論，人權保護，犯罪人處遇，人道主義

〔中圖分類號〕D914 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2017）02-0117-06

一、新社會防衛論產生的背景及核心觀點

新社會防衛論是繼古典學派的刑事政策理論、實證學派的刑事政策理論、社會防衛論、激進社會防衛論之后的現代刑事政策理論，是第二次世界大戰之后刑法學界對二戰期間極權主義、專制主義刑法過分強調社會保護、恣意侵犯人權反思的結果。二戰后國際政治、經濟秩序得以恢復與重構，各國開始在國際層面探討如何有效地同犯罪作斗爭，以能更好地防衛社會。聯合國社會防衛部門的成立、國際社會防衛學會的成立和社會防衛國際會議的召開，都促進了新社會防衛論的形成。

法國著名刑法學家、犯罪學家馬克·安賽爾（Marc Ancel，1902-1990）是“新社會防衛論”的集大成者。其于1954年所出版的《新社會防衛論——人道主義的刑事政策運動》①一書，標志著新社會防衛論的正式誕生。1954年在安威爾（Anvers）召開的第三次社會防衛國際會議上，在當時被通稱為“新社會防衛”的理論得到承認，并提出了一個“基本綱領”。該綱領表達了社會防衛運動的基本觀點，很大程度上代表了溫和的、法治主義者的立場 〔1 〕22。之后的幾屆國際會議，如1956年米蘭第四次社會防衛國際會議、1958年斯德哥爾摩會議、1961年貝爾格萊德會議、1966年勒斯會議、1971年巴黎會議都一再確認了新社會防衛論的主流地位。

新社會防衛論對傳統理論觀點進行了批判式的研究，在批評與借鑒的基礎上構建其核心理論觀點。

（一）在犯罪的概念上，新社會防衛論反對古典學派僅將犯罪視為法律概念，而將犯罪視為犯罪人的人格表達。它主張區分自然犯與法定犯，在考察犯罪的真正原因后，給予相應的刑罰或非刑罰措施，防止法律與社會事實相脫節。新社會防衛論認為，對于純技術性犯罪的犯罪人，不應當適用報復性刑罰。通常的刑罰措施對他們而言是無效的，因為他們不會感到道德或社會意義上的罪惡。同時，社會成員并不認為這些行為是犯罪，對他們施以刑罰處罰將引發社會的非難 〔2 〕128 。新社會防衛論拋棄了引發“絕對不能犯”和“相對不能犯”之間爭論的“不能犯”概念，主張對所有造成危險的危害行為的實施者采取相應措施，即使行為人在法律上無罪過而不可能招致刑罰 〔2 〕131。

（二）在對刑法和刑罰的認識上，新社會防衛論反對古典學派的報應刑，認為刑罰不應有報應的目的，刑罰懲罰是教育改造犯罪人、幫助犯罪人回歸社會的途徑。同時，它反對古典學派將刑事司法作為應對犯罪、保護社會的唯一方式，僅認為刑事司法是相對必要的。它反對放棄刑法的觀點，而主張將刑法作為社會對犯罪反應的重要部分，并主張明確刑法的調整范圍，但并非對所有犯罪都采取刑罰。它還積極倡導“非犯罪化”“非刑事化”“非司法化”的刑事政策，在新的犯罪不斷增加的同時，對古老的、過時了、陳舊了的罪名予以“非犯罪化” 〔1 〕192-193。新社會防衛論將對犯罪的反應置于立法和社會政策的指導下，遠超出了僅將刑法作為工具的設想。在新社會防衛論看來，最好的立法并非是保護抽象的法律秩序，而是為人們的幸福創造更好的條件 〔2 〕134-135。

（三）在刑罰的依據方面，新社會防衛論反對實證學派的決定論，在很大程度上承認個人自由，并將自由意志作為犯罪人承擔責任、接受刑罰的邏輯起點。它對“道義責任論”予以肯定，但反對古典學派僅將“道義責任”作為抽象的基本原則。在新社會防衛論看來，責任的判斷并非由法庭一次性作出，而是一個持續性的問題，更是可觀察到的罪犯復原過程的動力，是可觸及的且有實質性內容的 〔2 〕97-99 。新社會防衛論將“責任”概念作為個人人格自覺的表現，并由犯罪行為予以表達。個人具有責任能力，對責任能力的認識要求每個人對其行為負責 〔2 〕180。同時，新社會防衛論也主張保留“責任能力降低”的提法，但它可在犯罪人社會化再適應中找到重要的新位置，而不是在決定報應的程度上。同時，責任與危險性不再有不可調和的沖突，它們都是犯罪人人格的社會表達。責任和危險性均需被刑事法官考慮在內，并據此決定將一種處罰方式適用于案件應對 〔2 〕181 。處遇的概念不可分割地與對犯罪人人格的調查和個人責任的概念相聯系。在成為評價犯罪人個人和社會行為首先應考慮的因素后，責任成為社會再適應過程中的基本動力 〔2 〕182 。處遇的最基本宗旨是使犯罪人意識到社會規則并讓他對處罰有新的態度，責任感成為使犯罪人重新融入社會群體的有效手段 〔2 〕183。

（四）在對犯罪人的認識方面，新社會防衛論認為應當將犯罪人的人格考慮在內，并需用科學方法對其進行研究。它既反對古典學派將犯罪人僅視為抽象的法律概念，又反對實證學派過分夸大人身危險性的作用而濫用保安處分，還反對社會防衛論和激進社會防衛論對犯罪人的消滅或隔離，而主張將犯罪人的人格考慮在內并通過科學方法對其進行研究。同時，新社會防衛論認為僅強調以科學和綜合知識理解犯罪人是不夠的，而應進一步提出如何將對犯罪人人格的研究融入刑事訴訟的問題，也即考慮科學調查的法律地位 〔2 〕151。為此，“刑事訴訟的停頓”觀念被提出。它將刑事訴訟劃分為兩個部分，即定罪階段和量刑階段相分離。第一階段仍依賴于傳統的刑事訴訟方式，并通過嚴格解釋和對形式程序的尊重對犯罪人的權利予以保護，但在第二階段，就應當以對犯罪人人格的科學調查為依據。對犯罪人人格的科學調查還應擴展至處罰措施的施行階段。新社會防衛論認為，不應重復刑事訴訟程序中“審判前”“審判中”“審判后”階段的傳統區別，而應在刑事訴訟的整個過程中對犯罪人進行觀察。

二、新社會防衛論對刑事處罰體系的重構

依新社會防衛論核心理論觀點，對犯罪人“處遇”概念帶來了刑事處罰體系的重構，主張將刑罰和預防措施融入統一的社會防衛制度，以解決刑罰和預防措施難以區分的難題。這些革新的努力建立在刑事政策有效性基礎上，它尋求在組織犯罪應對社會行動上的表達，并以一種現實主義的精神進行構建 〔2 〕144。

（一）探尋了刑罰與預防措施適用的第三條道路。面對刑罰與預防措施的累加適用與擇一適用之爭，新社會防衛論尋求對該問題進行新的闡述。新社會防衛論選擇了第三條道路，既不完全從法律角度也不完全從應受監禁的角度，而是基于刑事政策的考慮。就對犯罪人的處遇而言，刑事政策首先應關心的是如何有效地應對犯罪防止再犯。問題并不是要在不同理論中進行抽象選擇，也不是單純地完善限制犯罪人的實際措施。最基本的問題是抓住從社會利益出發控制犯罪能夠得到有效組織的方法，同時不忽視個人的利益。其間，刑罰和預防措施都應扮演相應角色 〔2 〕166 。刑罰與預防措施不再是對立的。新刑事政策下刑事處罰的協調發展依賴于建立一個拋棄刑罰和預防措施嚴格分類的法律，各種類型的處罰應依特定案件的個人和社會需要自由、科學地適用。在此意義上，并不是刑罰對預防措施的吸收或是相反，而是將這些種類的處罰基于生理、社會、道德標準統一融合于一個制度，這依賴于刑法將對個人自由保護作為應實現的基本目的的刑事政策的組織 〔2 〕167。

（二）對死刑和監禁刑表示了明確的反對。新社會防衛論堅決反對死刑，對監獄刑也越來越持異議。所有西歐國家都廢除了死刑，正是社會防衛運動所積極努力的結果 〔1 〕72。新社會防衛論反對濫用短期監禁刑，反對通過監禁的方式實現犯罪人的社會化再適應的觀點，并對監禁刑本身產生了質疑。監禁刑本身即是將犯罪人與社會相隔絕，又要求通過監獄內的處遇實現犯罪人的社會化。很顯然，這種方式是手段與目的的南轅北轍。但從現實的角度考慮，當前監禁刑仍有保留的必要。為此，應將監禁刑作為一種例外的、應對犯罪的最后手段，只對極少數嚴重犯罪予以適用。同時，新社會防衛論主張通過對犯罪人除人身自由外其他權利的剝奪或限制，來替代監禁刑。如果立法上僅僅規定或法院僅僅判處了剝奪或限制罪犯權利的刑罰，罪犯就完全避開了監獄關押的處罰，這與被處緩刑或被考驗的罪犯無論何時何地總是被置于實際的剝奪自由刑的打擊和威脅之下是不同的 〔1 〕86-87。 新社會防衛論還提倡擴大其他不剝奪自由的刑罰的適用，最主要的是罰金刑，罰金的數額要根據犯罪客觀情況和被告人的收入來源、經濟情況來確定，以此盡量避免罰金制度的弊端造成的不公平 〔1 〕89。

（三）新社會防衛論主張應對犯罪前的預防措施適用加以限制。將預防措施融入總體的社會防衛刑事政策引發了最后一個需要面對的問題。既然預防措施作為不需要與刑罰清楚區分的法律概念被設立，那么作為應對犯罪的社會反應，在犯罪實施之前對預防措施的適用是不合理的。但實際上，特定個人的危險性以及其人格的犯罪傾向，在其實施犯罪行為之前就可能有所表達。在此問題上，新社會防衛論肯定了在犯罪前對特定人適用預防措施的觀點，但這種預防措施與刑罰、犯罪后的預防措施是有區別的，且應遵循法制原則對其適用予以限制。對法制原則的堅持，以及犯罪前預防措施、刑罰、預防措施三者之間的協調要求遵循以下條件：第一，應對特殊危險進行區分并嚴格界定；第二，社會危險性必須用最大精度的法律公式來界定；第三，國家以預防為目的對權利的干涉應受到法律的嚴格限制；第四，國家在何條件下可予以干涉應構成司法和訴訟程序保護的重要部分，并用一般法律規定。在這些限制條件下，現代刑事政策可以包括對特定案件的犯罪前預防措施，同時保衛國家和個人權利 〔2 〕171。

三、新社會防衛論對我國刑事政策的啟示

現代科學刑事政策理論，其首要目標和價值追求是合理地組織對犯罪的反應。何為合理？有三大衡量標準：第一，該刑事政策理論應當是全面的，即全面覆蓋預防和打擊犯罪的整個過程，具有一致性和連貫性；第二，該刑事政策理論主張的應對犯罪的方法應是科學有效的，能夠較好地實現對未然犯罪的預防和對已然犯罪的治理；第三，該刑事政策理論主張的犯罪應對策略應是在保障有效性前提下，對公民權利限制最小的，既包括對一般公眾權利的限制也包括對犯罪人權利的限制。新社會防衛論符合上述現代科學刑事政策理論的三大衡量標準，對我國刑事政策具有重要啟示意義。

（一）一體化刑事政策的貫徹。新社會防衛論是全面、一體的刑事政策理論。在新社會防衛論看來，“刑事政策”已經被賦予更加寬泛的意義，即該術語已被理解為預防和控制犯罪的所有方法。其內容不僅包含對犯罪的懲治，還規定了犯罪前預防措施；不僅涵蓋了犯罪定義、犯罪人人格調查等實體內容，還明確了“刑事訴訟中的停頓”“責任和人格調查結果作用于行刑”的程序性規定。相較而言，我國現有刑事政策理論則相對狹隘和單一，有關刑事政策的概念也停留在“利用刑法和刑罰應對犯罪”的狹義理解。又由于我國刑事法學各學科界限的嚴格劃分，以及刑法學大陸法系傳統和刑事訴訟法學英美法系傳統之間的矛盾，使得我國刑法研究者的刑事法學綜合素養仍有待提高。因此，有必要借鑒新社會防衛論的理論觀點，加強我國一體化刑事政策的貫徹。

第一，一體化刑事政策的貫徹要求樹立統一的刑事法律基本精神。對于刑法的基本精神，不少學者已有探討與論述。然而，僅有對刑法精神的探討是不夠的，更應該對整個刑事法律的基本精神進行探討，也即樹立統一的刑事法律基本精神的問題。樹立統一的刑事法律基本精神，需明確刑事法律的價值追求。刑事法律作為“公權力”在不得已情況下對公民個人施以的惡，雖不可否認其報復性意義，但“以惡報惡”不應成為刑事法律的價值追求。預防犯罪、減少犯罪的危害，使犯罪人復歸社會，實現社會防衛與人權保護的統一，才是刑事法律的價值追求。

第二，一體化刑事政策的貫徹還要求遵循“刑事一體化”的研究范式，充分體現刑事政策理論的全面性。與我國著名刑法學家儲槐植老先生提出的“刑事一體化”②思想不謀而合，一體化刑事政策既要求對刑法文本的解釋和貫徹實施予以研究，又要求跳出刑法文本本身而對其開展批判性的研究。其中，批判性研究的基礎是犯罪學、刑事訴訟法學、刑事執行法學對犯罪情況、定罪情況、行刑情況的研究。

第三，一體化刑事政策的貫徹還要求刑法依據犯罪態勢的變化、刑罰執行的效果及時進行調整，這種調整需要一定的機制和渠道予以保障。而當前我國刑事政策卻難以在刑事立法和司法上找到其明確的制度切入點，因此有必要進一步拓寬我國刑事政策理論貫徹落實的制度媒介，確保其最新研究成果能適時、恰當地應用于立法、司法實踐，從而更好地實現刑事法律的價值追求。

（二）犯罪應對的多學科聯合。在犯罪應對上，新社會防衛論主張多學科的聯合，既包括刑事法律各學科之間的聯合，還包括刑事法律科學與其他自然科學及人文社會科學的聯合。新社會防衛論所主張的犯罪人人格調查，以及在犯罪人處遇中其他學科知識的運用，都體現了犯罪應對的多學科聯合。相較而言，我國預防和打擊犯罪仍主要靠刑法和刑罰，限制在法律的框架內，忽視犯罪人的個性，犯罪應對的效果并不理想。我國犯罪學作為獨立學科產生、發展起步較晚，且重視理論研究多于實證研究，其他自然科學和人文社會科學知識的綜合運用相對較少，使得犯罪學實證研究成果有限，也難以為刑事政策提供依據。

故在刑法和其他刑事法律的制定與實施過程中，在影響定罪、量刑、行刑的具體實體性因素和程序性因素中，都應發揮犯罪應對多學科聯合的作用。我國刑法規定了大量的結果犯、結果加重犯和情節加重犯，雖然一些犯罪如財產犯罪、毒品犯罪可通過數額、數量等對加重結果或情節進行界定，但更多的條文規定卻是模糊的，即使有相關司法解釋也難以明確表述。從《刑法修正案（九）》對搶奪罪和貪污、受賄罪定罪、量刑標準的修改③ 可以看出，我國刑法已在一定程度上改變了以單一數額作為定罪、量刑標準的做法，但這也進一步提出了如何在數額外予以衡量的問題。因此，有必要在刑法修訂時發揮多學科聯合的作用，對犯罪侵犯法益的程度進行衡量，并在區分不同犯因的情況下，制定不同的應對策略。對犯因的區分主要涉及到對犯罪人人格和心理的考察。這既要求在立法時就犯罪人人格和心理如何影響罪名和刑罰設定進行規定，又要求在定罪和量刑時對具體犯罪人的人格和心理進行考察。

在犯罪偵查、訊問中多學科知識的綜合運用不言自明，刑事訴訟中特殊制度的設計與運行也難以脫離犯罪應對的多學科聯合，如未成年犯罪人情況調查制度。如何綜合運用社會學、心理學、教育學等多學科的知識，對未成年犯罪人進行與其犯罪行為相關的全方位情況調查，是值得進一步思考和探索的問題。同時，對未成年犯罪人情況調查的結果如何具體影響是否起訴、是否定罪以及量刑，也需進一步予以明確。在刑罰執行和非刑罰措施的實施中，更應發揮多學科聯合的重要作用。依我國刑法規定，對判處管制、宣告緩刑及獲批假釋的犯罪人應實行社區矯正。社區矯正作為先進的刑罰執行方式，要求對犯罪人的犯罪情況、悔罪表現、個性特征和生活環境等情況進行綜合評估，同時要求根據犯罪人的心理狀態、行為特點，進行有針對性的個別教育和心理輔導，矯正其違法犯罪心理，提高其適應社會能力。欲滿足社區矯正開展的具體要求，就需要多學科知識的聯合，特別是心理學知識的運用，使社區矯正不再停留在模式化和形式化的矯正上。對依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療，從犯罪人是否為精神病人的鑒定到具體強制醫療方案的制定，也都離不開醫學知識的運用。對于依法負刑事責任而被判處監禁刑的犯罪人，對其悔罪表現和再犯危險性的評估，也應當注重多學科的聯合，以便科學地作出是否給予減刑或假釋的決定。

（三）謙抑的犯罪化。新社會防衛論正確處理了社會防衛與人權保護之間的矛盾，并在二者矛盾的調和中更傾向于人權保護。它認為應對犯罪問題歸根結底是“如何解決一個社會的人的問題”。刑法在保障公民人身財產安全的同時，亦是對公民權利的一種限制。新社會防衛論堅持將這種限制最小化，并主張遵循謙抑的犯罪化和對一些犯罪的非犯罪化。而近年來，多部刑法修正案的頒布使得我國的犯罪圈不斷擴大，體現為刑事處罰早期化與擴大化。然而，犯罪圈的擴大也應遵循謙抑原則，以約束犯罪圈擴大的方式與范圍。

第一，犯罪圈擴大對超個人法益的保護應采謹慎態度。從法益保護的角度分析，刑法對超個人法益保護的根本目的在于避免對個人法益的最終傷害。換句話說，對絕大部分犯罪類型而言，刑法對超個人法益的保護實際上可以認為是刑法采取的對個人法益保護的預防、前置化措施。故只有內含有對個人法益侵害危險的超個人法益才有必要納入刑法范圍〔2 〕221。 然而，《刑法修正案（九）》對犯罪圈的擴大卻未能較好地考慮該問題，從刑法第284條之一“組織考試作弊罪”“非法出售、提供試題、答案罪”“代替考試罪”和第290條第3款“擾亂國家機關工作秩序罪”的規定中可見一斑。這些罪名所保護的法益均為超個人法益。

第二，犯罪圈擴大應堅持結果無價值的立場。立法者在決定刑法是否應當處罰“傷害危險行為”時，必須充分考慮法益侵害實害結果的性質與嚴重程度，危險行為和法益侵害實害結果之間因果關系的特點，危險行為和法益侵害實害結果間的關聯程度以及處罰危險的價值考量。立法者還必須負擔證明抽象危險值得動用刑法的充分理由 〔3 〕184 。縱然風險刑法要求“刑法處罰早期化”，但仍應以處罰結果犯、既遂犯為主，處罰行為犯、抽象危險犯、預備犯、未遂犯為輔。應當注意的是，在風險社會的大背景下，《刑法修正案（九）》對預備行為實行化、幫助行為正犯化的規定④，則在一定程度上偏離了結果無價值的立場。

第三，擴大犯罪圈的同時不可忽視對某些犯罪的非犯罪化。通過犯罪化實現社會防衛是滯后的，將原本無罪或違法行為規定為犯罪，旨在減少此行為的發生。這依賴于刑法和刑罰威懾作用的實現，且這種犯罪預防的方式以個人自由、權利的犧牲為代價，并非社會防衛的最佳方式。非犯罪化是個人權利自由的體現，在權利人受到侵犯、被害人自愿放棄權利的情況下，應通過非犯罪化實現人權保護。

（四）刑事處遇的人道化。新社會防衛論對刑事處罰體系的重構充分體現了刑事處遇的人道化。刑罰是進行社會控制的一個必要而可悲的形式 〔4 〕63 。它通過剝奪自由、財產、權利乃至生命的方式給予犯罪人懲罰，以實現報復和犯罪預防的目的。然而，人權保障的刑法機能又必然要求刑罰的人道化。除了對具有刑事責任能力的犯罪人處以刑罰外，對不具有刑事責任能力的犯罪人和一些特殊犯罪人，新社會防衛論則主張適用非刑罰措施。我國對犯罪人的刑事處遇也應當借鑒新社會防衛論的觀點，朝著人道化方向邁進。

第一，嚴格限制死刑的適用，促進死刑執行的人道化。縱然死刑的威懾效果存疑，但基于對報復正義的實現，目前死刑在我國刑罰體系中仍占據著重要地位。在全面廢除死刑條件尚未成熟的情況下，刑種設置人道化必然要求我國限制死刑的適用，包括立法上減少死刑罪名、司法上縮小死刑適用，將死刑僅適用于故意剝奪他人生命的“罪行極其嚴重的犯罪分子”。在立法層面，《刑法修正案（九）》已給予了一定的回應，取消了走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執行軍事職務罪、戰時造謠惑眾罪這九個罪名的死刑規定。同時，《刑法修正案（九）》還限制了死緩期間故意犯罪及綁架罪、貪污罪的死刑適用⑤ 。在司法層面，通過“死刑緩期執行”特別是“死緩限制減刑”“終身監禁”⑥ 來限制“死刑立即執行”的適用。另外，對于判處“死刑立即執行”的犯罪人，也應盡量采取減少犯罪人痛苦的具體執行方式，如實施注射執行而非槍決執行。

第二，縮小監禁刑的適用，倡導監禁刑執行的非監禁化。在我國，監禁刑是適用最為廣泛的自由刑，且由于不同罪行被判處有期徒刑的服刑年限跨度較大，對罪犯依犯罪類型、刑罰種類、刑期、改造表現等情況實行分別關押，導致監禁刑的弊端更為凸顯。我國當前的監禁刑，旨在通過剝奪犯罪人人身自由并強制其勞動的方式，讓犯罪人意識到其行為的犯罪性，并促使其對法律規范和社會規范的重新遵守。但是，如若犯罪人不被判處監禁刑接受勞動改造仍可達到同樣的效果，就沒有必要對其判處監禁刑，而可采用其他懲罰犯罪人并給予被害人救濟的刑罰方式。但這依賴于對犯罪人人格、行為認知、社會認知、再犯可能性等一系列綜合因素的衡量。另外，應重視監禁刑執行的非監禁化，以更好地實現犯罪人復歸社會之目的。具體而言，應擴大緩刑、假釋的適用范圍，完善社區矯正的適用，特別是對于輕罪的犯罪人，為了實現監獄矯正與社區矯正的銜接，監獄矯正亦應根據行刑開放化、社會化的理念全面推行累進處遇。依受刑人在監獄接受矯治和改善的程度，漸次使其由下級晉為上級，按級別由嚴而寬，逐漸緩和其監禁處遇特別是警戒程度的行刑處遇方式 〔3 〕243。

第三，擴大并完善非監禁刑的適用，增設資格刑等其他非監禁刑。相較監禁刑，非監禁刑不將犯罪人置于封閉監獄而讓其生活于開放社會，并使其權利受到一定的剝奪和限制，如此做法，既使犯罪人受到了懲罰，同時又利于對犯罪人的矯正，以實現犯罪人的社會化。因此，刑事處遇的人道化要求擴大和完善非監禁刑的適用。對于管制刑，一方面，應擴大其適用范圍。對于一切危害較輕，罪犯本人又不會再次危害社會的罪犯，均可考慮適用管制 〔5 〕423-424 。另一方面，應完善管制中禁止令的適用，明確禁止令的種類和適用的罪名，并進一步探討將禁止令升格為獨立資格刑的可能性和必要性；對于罰金刑，應將其適用范圍擴大至所有財產刑，并通過改變其種類、執行方式來增加罰金刑的實際適用，如建立日罰金和罰金刑易科制度；對于沒收財產，應明確沒收犯罪分子個人全部財產和部分財產的區分標準，以及部分財產數額的確定標準。就所有財產刑的適用而言，還需恰當處理財產刑與被害人民事賠償之間的關系，無論是刑事附帶民事訴訟還是被害人另行提起的民事訴訟，都應優先保障被害人獲得實際賠償和救濟的權利。《刑法修正案（九）》也在一定程度上體現了對管制刑、資格刑、財產刑適用的鼓勵與完善。其一，規定數罪中有判處監禁刑和管制的，監禁刑執行完畢后，管制仍須執行；其二，將“從業禁止”作為一項獨立的資格刑予以規定，可根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，適用于“因利用職務便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的”的犯罪人；其三，它規定了罰金的延期繳納、減免制度，即“由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除”；其四，在新增或修改罪名中，注重對罰金刑和沒收財產的設置。

第四，從人道主義立場出發設置并完善我國的非刑罰措施。刑罰與非刑罰措施的區分并不在于具體的制裁方法，而在于適用的對象和是否包含具有懲罰性因素。針對不具有刑事責任能力的犯罪人和特殊犯罪人實施的非刑罰措施，由于懲罰性因素的缺失，更應堅持人道主義的立場，從幫助犯罪人復歸社會角度進行設置。不具有刑事責任能力的犯罪人包括：不滿14周歲或16周歲的未成年人、在不能辨認或控制自己行為時犯罪的精神病人。對于前者，刑法規定可“責令他的家長或者監護人加以管教，必要時可由政府收容教養”；對于后者，刑法亦規定應“責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療，必要時由政府強制醫療”。然而，我國當前“收容教養”的實施仍依賴于公安部、司法部等有關部門制定的部門規章，尚未出臺專門的法律。2012年新修訂的刑事訴訟法專章規定了“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序”，但其內容較為簡略，難以保證“強制醫療”的規范實施。我國的非刑罰措施具有限制犯罪人人身自由的性質，因此也只有在“合目的性”和“有效性”并存的情況下才可對犯罪人予以適用。這就要求非刑罰措施的適用應堅持法制原則，對公民人身自由的限制僅可由法律規定。應盡快出臺關于“收容教養”和“強制醫療”的專門法律，規范二者適用的對象、程序和具體內容。除了對不具有刑事責任能力的人適用非刑罰措施外，對于吸毒、強奸等特殊犯罪人，也應依犯罪原因給予“強制戒毒”“化學去勢”等非刑罰措施。此外，我國刑法還規定對于免予刑事處罰的犯罪人可“予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”，這些亦應納入非刑罰措施的范疇，并由專門法律予以規范。

注 釋：

①該書于1954年在法國出版，并分別于1966年、1981年再版，由J. Wilson翻譯為英文于1965年出版、1998年再版。

②儲槐植教授在1989年發表的《建立刑事一體化思想》一文中首次提出“刑事一體化思想”，后于2007年出版專著《刑事一體化論要》。

③《刑法修正案（九）》第20條將刑法第267條搶奪罪的定罪條件從“搶奪公私財物數額較大”修改為“搶奪公私財物數額較大或多次搶奪”；第44條將刑法第383條對貪污罪處罰的依據從具體的數額大小修改為數額大小程度和情節嚴重程度。

④《刑法修正案（九）》將刑法第120條之一“資助恐怖活動罪”修改為“幫助恐怖活動罪”，并新增刑法第120條之二“準備實施恐怖活動罪”、第287條之一“非法利用信息網絡罪”、第287條之二“幫助信息網絡犯罪活動罪”，分別將恐怖犯罪、網絡犯罪的預備行為實行化和幫助行為正犯化。

⑤《刑法修正案（九）》將判處死刑緩期執行后實際執行死刑限于“如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核準后執行死刑”；將綁架罪的死刑適用限于“故意殺害被綁架人或故意傷害被綁架人致人重傷、死亡”，且可選擇適用無期徒刑或死刑；將貪污罪的死適用限于“數額特別巨大并使國家或人民利益遭受特別重大損失”，亦可選擇適用無期徒刑或死刑。

⑥依《刑法修正案（九）》，因貪污罪被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋。

參考文獻：

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〔2〕Marc Ancel， Translated by J. Willson.Social Defence： A Modern Approach to Criminal Problems〔M〕. London： Routledge， 1998.

〔3〕何榮功.自由秩序與自由刑法理論〔M〕. 北京：北京大學出版社，2013.

〔4〕盧建平.社會防衛思想〔C〕//高銘暄，趙秉志.刑法論叢：第1卷.北京：法律出版社，1998.

〔5〕哈伯特·L.帕克.刑事制裁的界限〔M〕. 梁根林，等譯. 北京：法律出版社，2008.

責任編輯 楊在平