對我國毒品犯罪刑罰適用問題的反思

陳偉

〔摘要〕 毒品犯罪刑罰適用的重刑化趨勢，與毒品犯罪高漲不下的現狀形成了鮮明對比。寄希望通過“以刑抗罪”的傳統模式來防范毒品犯罪的實踐路徑，并未收到預期效果，反而導致了重刑適用的諸多弊端，也與刑罰的整體發展趨勢不相合拍。應當改變當前過于倚重刑罰防控毒品犯罪的窘境，重構毒品犯罪的刑罰結構及其內容，從禁毒策略體系入手進行一體化構建，這理當成為法治化語境下理論界與實務界為之不懈共同努力的前行路標。

〔關鍵詞〕 毒品犯罪，法定刑，寬嚴相濟，保安處分，社區矯正

〔中圖分類號〕D924.33 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2017）02-0104-08

毒品是世界公認的三大公害之一，如何更好預防與懲治毒品犯罪越來越引起國內外學者的廣泛關注。在毒品犯罪遭受各國共同打壓的威嚴態勢下，其刑罰運行的現狀如何、存在哪些問題、如何予以應對？提出這些問題并進行認真思考，無疑具有極強的現實意義，也是刑罰學者的責任所在。基于此考慮，筆者擬對我國毒品犯罪的刑罰適用進行系統梳理，寄希望能夠對此有一更加清晰的認識，并對未來毒品刑罰制度的完善有所借鑒。

一、我國與域外毒品犯罪的法定刑現狀

（一）我國毒品犯罪的法定刑現狀

毒品犯罪全部集中于我國現有刑法第六章第七節的“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”之中，一共涉及11個罪名①。就現有的罪名來看，其具體的法定刑規定如下。第一，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，其法定刑共4檔，分別為：15年有期徒刑、無期或死刑，并處沒收財產；7年以上有期徒刑，并處罰金；3至7年有期徒刑，并處罰金；3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。第二，非法持有毒品罪，其法定刑共有3檔，分別是：7年以上有期徒刑或無期；3至7年有期徒刑，并處罰金；3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。第三，包庇毒品犯罪分子罪，其法定刑共有兩檔，分別是：3年以下有期徒刑、拘役或管制，3至10年有期徒刑。第四，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，其法定刑共有兩檔，分別為：3年以下有期徒刑、拘役或管制，3至10年有期徒刑。第五，非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪，其法定刑共3檔，分別為：3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。第六，非法種植毒品原植物罪，其法定刑共兩檔，分別為：5年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；5年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產。第七，非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，其法定刑只有一檔，即3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金。第八，引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，其法定刑共兩檔，分別為：3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；3至7年有期徒刑，并處罰金。第九，強迫他人吸毒罪的法定刑只有一檔，即3至10年有期徒刑，并處罰金。第十，容留他人吸毒罪的法定刑亦只有一檔，即3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。第十一，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的法定刑共兩檔，分別為：3年以下有期徒刑、拘役，并處罰金；3至7年有期徒刑，并處罰金。

（二）德國毒品犯罪的處罰現狀

德國關于毒品犯罪的立法規定集中在《麻醉品法》中，其法定刑大體可以分為八檔②。經過對其所列行為類型的概括，其中的主要罪名（筆者歸納）和法定刑如下：第一，吸食毒品罪，首次吸食可免予刑事處分，只罰款。第二，非法持有毒品罪，依據毒品數量或情節的不同，其處罰分別為：處2年以下徒刑；處3個月拘禁至5年徒刑；處1個月至4年徒刑或處5馬克至560馬克日罰金。第三，非法種植、生產、銷售毒品罪，依據行為情節其處罰分別為：處1年以下拘禁或罰金，處2年徒刑，3個月拘禁至5年徒刑，處1個月至4年徒刑或處5馬克至560馬克的日罰金。第四，非法提供毒品罪，依據對象、結果的不同，其處罰分別為：處1年以下拘禁或罰金，處2年以下徒刑，處2年徒刑，處3個月拘禁至5年徒刑，處1個月至4年徒刑或5馬克至560馬克的日罰金。第五，走私毒品罪，為個人消費而少量走私的，可以免予刑事處分；處1個月至4年徒刑或處5馬克至560馬克日罰金。第六，以盜竊、欺騙方式購買毒品罪，處1天拘留至4年徒刑或罰款。第七，廣告毒品罪，處1天拘留至4年徒刑或罰款。

（三）日本毒品犯罪的法定刑現狀

《日本刑法》專章規定了“關于鴉片煙”的犯罪，意在提前禁止毒品輸入和吸食行為，對行政法規定的其他毒品管制制度的違反，也比照刑法規定的刑罰予以處罰，其禁止范圍不斷擴大，但刑罰在整體上并不苛刻 〔1 〕。除了《鴉片煙法》之外，日本還有《興奮劑取締法》《麻藥以及精神藥品取締法》《大麻取締法》，即所謂的藥物四法，并針對信納水等有機溶劑，制定了毒物以及劇毒物取締法 〔2 〕249。綜合而言，日本毒品犯罪可以分為六大類，其法定刑均只有一檔，具體如下。第一，輸入、制造、販賣、持有鴉片煙罪，其法定刑為：6個月以上7年以下懲役③。第二，輸入吸食鴉片煙的器具等罪，其法定刑為：3個月以上5年以下懲役。第三，海關職員輸入鴉片煙等罪，其法定刑為：1年以上10年以下懲役。第四，吸食鴉片煙罪，其法定刑為：3年以下懲役。第五，提供鴉片煙等罪，其法定刑為：6個月以上7年以下懲役。第六，持有鴉片煙罪，其法定刑為：1年以下懲役。

（四）法國毒品犯罪的法定刑現狀

《法國刑法》第二章“傷害人之身體或精神罪”第4節規定了毒品走私罪，共11個條文；其危害性內容仍評價為“傷害身體”。法國毒品犯罪刑法規制的重點并不刻意適用重刑，除此之外，規定了毒品犯罪的特別立功制度，立功者刑期可以減半，從而一方面既緩和刑法的嚴厲，另一方面又減少追訴的困難 〔1 〕。具體而言，法國毒品犯罪的法定刑規定如下：第一，領導或組織毒品犯罪集團罪的法定刑共1檔，即無期徒刑并科7500000歐元罰金。第二，非法生產或制造毒品罪的法定刑共兩檔，分別為：20年徒刑并科7500000歐元罰金，30年徒刑并科7500000歐元罰金。第三，非法進口或出口毒品罪的法定刑亦是兩檔，分別為：10年徒刑并科7500000歐元罰金，30年徒刑并科7500000歐元罰金。第四，非法運輸、持有、提供、轉讓、取得或使用毒品罪的法定刑僅一檔，即10年監禁并科7500000歐元罰金。第五，欺詐進行毒品走私罪、協助毒品走私罪的法定刑共5檔，分別為：無期徒刑并科7500000歐元罰金，10年徒刑并科7500000歐元罰金，20年徒刑并科7500000歐元罰金，30年徒刑并科7500000歐元罰金；罰金數額可以增加至洗錢活動所涉及的資金或財產的價值之一半。第六，向他人非法轉讓或提供毒品罪的法定刑共兩檔，即5年監禁并科7500000歐元罰金，10年徒刑并科7500000歐元罰金。

（五）墨西哥毒品犯罪的法定刑現狀

《墨西哥聯邦刑法典》在第七編“妨害衛生罪”中，規定了“毒品犯罪”④。具體罪名（為筆者根據其法條內容概括）和法定刑如下：第一，無授權生產、運輸、交易、經營、提供毒品罪（第194條、196條），其法定刑共兩檔，分別為：處10至25年監禁，并處100至500日罰金；加重前項刑罰的1/2。第二，非法持有毒品罪（第195條、195條A），其法定刑共兩檔，分別為：處5至15年監禁，并處100至350日罰金；處4至7年零6個月監禁，并處50至150日罰金。第三，非法制作毒品罪（第196條B），其法定刑為：處5至15年監禁，并處100至300日罰金，沒收犯罪工具、犯罪對象和犯罪所得。第四，無處方權者非法提供毒品罪（第197條），其法定刑共四檔，分別為：處3至9年監禁，并處60至180日罰金；加重前項刑罰的1/2；處2至6年監禁，并處40至120日罰金；加重前項刑罰的1/2。第五，非法種植毒品罪（第198條），其法定刑共四檔，分別為：處1至6年監禁；不超過第194條刑罰2/3的幅度；處2至8年監禁；并剝奪從事公共職務或公共委托的資格1至5年。

通過對上述毒品犯罪法定刑的比較考察可以得出，我國對毒品犯罪的刑罰懲處十分嚴厲。我國的毒品犯罪最高可判死刑，與上述各國規定之間的差異非常明顯，依賴重刑懲治的立法思路也異常醒目。從我國刑事立法來看，盡管刑法修正案在不斷的往前推進，但是毒品犯罪的重刑化并沒有得到實質改觀，在毒品犯罪猖獗的情況下，實施重刑仍然是懲罰和預防毒品犯罪的重要思路和主要依賴。另外，我國對毒品犯罪的刑罰處罰檔次較多，從1檔到4檔法定刑都有，一般來說，刑罰檔次越多，法官的裁量權越大。由此可見，我國法定刑接續式的立法模式，賦予了法官較大的自由裁量權，因而，需要法官審慎進行刑罰裁量也是我國毒品犯罪刑罰裁量的鮮明特征。再則，我國毒品刑罰處罰的幅度跨度比較大，從管制到死刑的跨度囊括了全部的主刑類型，這也體現了在刑罰法定刑設置時，立法者同樣考慮到了毒品犯罪的多樣性與差異性。但是，法定刑的升格條件卻并不嚴格，因而重刑適用的可能性較大，刑罰趨重很容易變為現實。

我國對毒品犯罪的立法規定也相當細致，從非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪到各國都有規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪，涉及到毒品犯罪的諸多環節，基本上一體化地反映了毒品行為的各個方面，打擊毒品的思路痕跡清晰可見。這也直接反映出不遺余力、嚴厲打擊毒品的基本立場，寄望通過刑事立法的從嚴規定來治理當下嚴峻毒品犯罪形勢的指導思想。

二、毒品犯罪刑罰適用的重刑化現實

司法實踐中，重刑適用同樣呈現趨重態勢⑤。毒品犯罪整體數量不斷增加，證明前期重刑懲治未能達到理想效果；另外，也可以看到五年以上的重刑率較同比有所增長，重刑率遠遠高出其他犯罪。在當下毒品犯罪仍然比較嚴重的情勢下，按照慣常性思維，自然認為其他非刑事措施難以起到應有作用。于是，為了保障其他法律法規的有效運行與規范效力，作為第二位與保障性法律的刑法自然要被推向前位，并在刑罰適用中予以更加嚴厲的懲處。

另外，從2016年4月6日發布的《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》來看，其指導思想仍然是依法從嚴懲處毒品犯罪，以刑罰的嚴厲制裁來達到控制毒品高漲態勢的目標。本次解釋進一步細化了有關28種毒品定罪量刑的數量標準，重新厘定了先前沒有明細規定的一些情節，并新增了有關甲卡西酮、曲馬多、安鈉咖等12種新型毒品定罪量刑的數量標準；針對當下實踐中高發且未能有效控制的氯胺酮和美沙酮等毒品類型，下調了此類毒品在刑罰適用中的定罪量刑的數量標準。

在司法實踐中，各地人民法院依照刑法規定和從嚴打擊的刑事政策，判處大部分毒品犯罪分子以極刑，以至于在一些毒品較猖獗的地方出現了“寡婦村”“老人村” 〔3 〕。從毒品犯罪案件的司法適用情況來看，我國刑法第347條規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是毒品犯罪中最主要的犯罪類型，映襯到刑罰適用上，該罪的刑罰配置是我國毒品犯罪中規定刑罰檔次最多也是法定刑最嚴厲的罪名。

就毒品的刑罰適用來說，整體的趨重性仍然較為明顯。正如前述統計數據所示，毒品犯罪不僅五年以上的重刑適用率高于其他犯罪，而且非監禁刑的適用也遠遠低于其他犯罪。比如，2015年最高人民法院關于印發《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的通知（法〔2015〕129號）規定：“對于毒品犯罪應當從嚴掌握緩刑適用條件。對于毒品再犯，一般不得適用緩刑。”“判處無期徒刑的，可以并處沒收個人全部財產；判處死緩或者死刑的，應當并處沒收個人全部財產。”就實踐情形來看，司法機關把握的標準是對毒品犯罪原則上不適用緩刑，而對判處無期徒刑的，則基本上都是沒收個人全部財產。由此可見，無論是毒品犯罪的緩刑適用還是財產刑的附加適用，司法機關對此都是嚴格掌握的，其從嚴的刑罰適用基本上得到了實踐的一致認可。

三、毒品犯罪刑罰重刑化的癥結剖析

從我國毒品犯罪法定刑的立法設置與司法適用的現狀來看，通過上述陳述可以較為直觀地看出，其最大特點在于重刑化明顯。由于毒品犯罪在國際國內呈現出高漲態勢，為了更好予以懲罰層面的回應，適用較重刑罰往往成為直接應對的首要選擇，因而刑罰幅度不斷增長在我國也呈現出較為明顯的趨勢。

筆者認為，毒品犯罪重刑化的存在主要有如下方面的原因：

（一）毒品犯罪的刑罰設置整體趨重

從我國現有的11個毒品犯罪的罪名來看，刑罰的重刑化趨勢十分明顯。在刑罰的配置過程中，不僅有死刑罪名存在，而且即使在沒有死刑的罪名之中，最高法定刑法為10年有期徒刑及其以上的有7個，比例達到63.6%。由此可見，在立法層面，以重刑懲治毒品犯罪的立法傾向成為主導思想。當然，這與我國刑法“定性+定量”的立法模式存在緊密關系，因為在入罪門檻較高的情形下，如果不配置較高的法定刑，就必須與犯罪行為的入罪需要與打擊毒品犯罪的社會需求之間產生更大的阻滯，其不協調性就愈發明顯。

反觀其他國家毒品犯罪的刑罰設計，更能深化我們對此特征的認識。“與其他各國的刑法條文設計相比較，我們大概可以得出一個直觀的感覺，我國的毒品犯罪刑罰設定比其他各國都要重得多。” 〔1 〕從近年來的刑法修正案來看，通過刑事立法回應社會現實成為一種常態，立法關注社會形勢已經成為法律的重要使命。在此情形下，在現有刑事立法已經擬定了較重法定刑的前提下，司法機關作為嚴格依法辦事的主體，受制于罪刑法定原則的制約，會將重刑觀從立法轉化為司法現實。

（二）刑事政策依賴重刑懲治毒品犯罪的刑罰適用

我國是一個深受毒品侵害的國家，從鴉片戰爭的歷史教訓來看，毒品給我國帶來的屈辱已有百余年的歷史，其對國家和國民造成的沉重災難仍然歷歷在目。由于客觀歷史的既往教訓，以及現實禁毒的重大壓力，毒品犯罪的刑事政策都是以重刑懲治為其指導方向。

這從刑事立法的變革到刑事法網的嚴密性或嚴厲性上，從重懲治的刑事政策都可窺見一斑。在1979年刑法中，只有171條規定了制造、販賣、運輸毒品罪，而且其法定刑規定，“處5年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。一貫或者大量制造、販賣、運輸前款毒品的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”。1990年12月28日第七屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的《禁毒的決定》，增加了走私毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，走私制毒物品罪，非法種植毒品原植物罪，引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，強迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。1997年的新刑法又增加了非法買賣制毒物品罪和非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪。從刑事法網的嚴密性來看，毒品犯罪的刑事處罰范圍逐漸擴大，刑罰適用面不斷擴展。

在刑事司法中，受刑事政策的指導，對毒品犯罪的偵查、審查起訴以及審判過程都日益體現出重刑懲治的趨勢。有學者直接指出：“近年來打擊毒品犯罪中存在的忽視人權保護的現象。這些現象包括：偵破毒品犯罪中存在的‘特情引誘問題、認定毒品犯罪中以‘推定明知代替‘明知的認定問題、將毒品犯罪的未完成形態認定為完成形態、隨意估計毒品數量、死刑過多，出現認定范圍‘寬而處刑‘嚴的問題。” 〔4 〕究其根本原因，之所以在毒品犯罪查處中會存在上述種種情形，與從嚴的刑事政策關系重大。

（三）毒品犯罪處罰方式決定了其趨重性

1.毒品數量是刑罰適用的基本標準。在毒品犯罪中，行為人涉毒的數量是影響刑罰適用的絕對指標，其數量的大小直接決定刑罰裁量的輕重。比如，走私、販賣、運輸、制造罪規定，行為人走私、販賣、運輸、制造鴉片1000克以上、海洛因或甲基苯丙胺50克以上或其他毒品數量大的，就可以判處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。然而，在毒品犯罪高漲的社會背景下，當前規定的毒品數量在司法實踐中極易達到，重刑標準極易觸及，重刑適用因而并非難事。

2. 毒品數量累計計算方法容易導致重刑的適用。刑法第347條規定：“對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。”由此可見，由于毒品犯罪在立法設置時數額標準本來就不高，加之毒品犯罪的量刑仍然主要取決于毒品數量的多寡，因而在毒品入罪相對容易的情形下，累計計算的方式使毒品數量較易疊加。因而，往往使行為人輕易觸碰到最重檔次的法定刑，從重懲處就從法律文本變為現實。

3. 毒品數量不以純度計算。刑法第357條第2款規定：“毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數量計算，不以純度折算”。從司法實踐來看，涉毒犯罪中間加入的中間線條越長，為了獲得更多的非法利益，毒品的純度越難得以保證。顯而易見，由于實踐中毒品類型不同，加之相同毒品的純度也是五花八門，在此情形下，我國現有刑法規定毒品不以純度計算的方法，必將增加犯罪行為人觸及重刑的幾率。

4. 從重處罰的特別規定。刑法第356條規定了毒品犯罪從重處罰制度，即對“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰”。雖然學界對該條款究竟是毒品累犯還是毒品再犯仍存爭議，但毫無爭議的是，現有刑法規定使毒品犯罪從重處罰無疑又是一個明顯的體現。就實踐情形來看，毒品犯罪的重新犯罪率明顯高于其他普通刑事案件，因而在毒品再犯率較高的情形下，此種立法模式必然會帶來刑罰趨重的后果。

（四）刑事司法的趨重慣性

從刑事立法來看，毒品犯罪刑罰的趨重性已經有目共睹，這主要體現在最高法定刑的配置上。除此之外，從刑事立法上還可以發現另一鮮明的特點，即刑罰的最高法定刑與最低法定刑之間的幅度較大。例如，走私、販賣、運輸、制造毒品罪包括了刑罰體系中所有的主刑刑種，從最低的管制到最高的生命刑，全部囊括于該罪的刑罰之中：有的是從管制到10年有期徒刑，有的是從拘役到7年有期徒刑，有的是從管制到15年有期徒刑，有的是從管制到無期徒刑。從中不難看出，法定刑間距跨越的幅度比較大，而法定刑過大的現實為法官的自由裁量權預留了較大空間，也為較重法定刑的適用留下了較大余地。

受刑事立法模式的影響，以及從嚴懲治毒品犯罪刑事政策的導向，加之司法實踐中相關犯罪重刑率整體較高，因而法官在選擇毒品犯罪的宣告刑時，往往會在慣性引導下傾向適用較重的刑罰。因而，毒品犯罪的死刑適用一直都呈較高比例，正如學者所言，“近年來，全國法院判處毒品犯罪死刑的人數一直是居于各種犯罪之榜首，有的毒品犯罪案件一個案件判處死刑的人數多達數人甚至十人以上” 〔4 〕。受“重刑治毒”思想的影響，長期的實踐操作為法官的“審判經驗”積累了現實前提，也創設了前行軌道，相當程度上導致法官對毒品犯罪的判處往往選用較重法定刑。

四、毒品犯罪的刑罰預期與客觀形勢之間的悖反

據統計，2015年，全國抓獲毒品犯罪嫌疑人員19.4萬名，其中，18歲以下未成年人3588名，18歲至35歲以下人員11.5萬名，35歲以下人員數量占被抓獲毒品犯罪嫌疑人員總數的61.3%。農民和無固定職業人員15.3萬名，占被抓獲毒品犯罪嫌疑人員總數的78.9%。此外，販毒人員還涉及國家公務員、工人、學生、個體工商業者、公司職員等。2015年，全國打掉制販毒團伙5834個，同比上升18.1%；破獲公安部毒品目標案件1139起，抓獲犯罪嫌疑人員1.6萬名，同比分別上升54.6%和51.8%。全國破獲單案繳毒量公斤級以上毒品案件5588起，其中，海洛因案件1292起、冰毒晶體案件1582起、冰毒片劑案件1350起、氯胺酮案件407起 〔5 〕。據聯合國統計，毒品販運已涉及170多個國家和地區，130多個國家和地區存在毒品消費問題；全球每年毒品交易額達8000億美元以上，相當于世界貿易額的1/3；全球吸毒人數近2.2億人，每年有10萬人因吸毒死亡、1000萬人因吸毒喪失勞動能力 〔6 〕。

由此可見，當下的毒品犯罪形勢仍然相當嚴峻，通過重刑來達到毒品治理的期望并沒有轉化為客觀現實。毒品犯罪重刑化的司法適用，帶有明顯的以刑抗罪的內在追求。無論是刑事立法者還是刑事司法人員，通過刑罰的內在報應性懲戒規制毒品犯罪的迅猛勢頭是其共同預期。這樣的思維模式實質上也是我們慣常的思維模式，即寄托刑罰的高威態勢實現對犯罪的扼制，這從毒品犯罪的現實運轉中更是清晰可見。然而，以刑制罪的結果并沒有在毒品犯罪中起到預期效果，也無法達致“以刑去刑”的理想圖景。

“驅動毒品犯罪的原動力，是毒品販賣所帶來的巨額利潤” 〔7 〕239。高額利潤對于毒品犯罪分子具有極大的誘惑力，許多毒品犯罪分子抱著僥幸心理，愿意為此鋌而走險。在重刑觀念下，死刑的威懾并沒有成為消除毒品犯罪的利器。相反，在暴利的刺激下，毒品犯罪人無視刑罰痛苦的現象隨處可見，毒品犯罪亦愈演愈烈。正如菲利所言：“為了獲取暴利，犯罪人不畏懼砍首，甚至死刑等酷刑。” 〔8 〕73費爾巴哈曾經說過：“即使違法行為中蘊含著某種痛苦，已具有違法精神動向的人就不得不在違法行為可能帶來的樂與苦之間進行細致的權衡，當違法行為所蘊含的苦大于其中的樂時，主體便會基于舍小求大的本能，回避大于不違法之苦的苦，而追求大于違法之樂的樂，自我抑制違法的精神動向，使之不發展成為犯罪行為。” 〔9 〕111

由于近數十年來國家持續不懈地對毒品危害的宣傳，加之打擊毒品現實案例的推動，以及毒品重刑化在社會產生的擴散性效應，毒品犯罪人在實施毒品犯罪前，往往都知道自己的行為性質及其可能帶來的責任后果。但是，即使毒品犯罪的刑罰成本很高，受高利引誘的驅使，加之犯罪黑數的存在，毒品犯罪者仍然前赴后繼，甚至出現了“民不畏死，奈何以死懼之” 〔10 〕254的詰問。

因此，現實情形已經告訴我們，毒品犯罪的重刑化路徑并非一條防控毒品犯罪的通途，更不是行之有效的靈丹妙藥。對毒品犯罪的重刑立法及其司法適用，意圖以此威懾公眾遠離毒品，懲罰、教育和改造毒品犯罪人，遏制毒品犯罪的理想與現實產生了較大差距。就現實來看，吸毒人數和毒品犯罪人數都呈現出逐年增加的趨勢，這種客觀形勢與刑罰預期存在著嚴重的悖反關系。這一事實提醒我們，應當反思毒品犯罪的刑罰體系，合理安排其刑罰結構，從而更好地實現防控毒品犯罪的預期。

五、改革毒品刑罰適用的理論主張

（一）通過刑事立法改變現有的重刑趨勢

貝卡利亞指出：“刑罰的規模應該同本國的狀況相適應。在剛剛擺脫野蠻狀態的國家里，刑罰給予那些僵硬心靈的印象應該比較強烈和易感。為了打倒一頭狂暴的撲向槍彈的獅子，必須使用閃擊。但是，隨著人的心靈在社會狀態中柔化和感覺能力的增長，如果想保持客觀與感受之間的穩定關系，就應該降低刑罰的強度。” 〔11 〕44我國對毒品犯罪的規定即體現了從嚴從重的立法精神。從上述分析可知，我國刑事立法的重刑化對遏制毒品犯罪收效甚微，達不到刑罰預期效果。隨著法治進程的推進和世界法治發展潮流的發展趨向，可以嘗試通過刑事立法改變現有的重刑趨勢，降低刑罰強度，探索通過毒品犯罪的刑罰適用改變現狀的途徑。

1.廢除毒品犯罪的死刑適用。我國死刑的適用僅限于“罪行極其嚴重的犯罪分子。”“罪行極其嚴重”意味著判處死刑的犯罪，必須是侵害了刑法所保護的最重要利益的犯罪。相比刑法所保護的其他價值而言，人的生命無疑具有不可比擬的重要性，因此，只有嚴重危及公民的生命安全的犯罪才可能是“罪行極其嚴重”的犯罪 〔12 〕257。而毒品犯罪作為一種貪利型犯罪，其犯罪目的不是為了奪取他人的生命或健康，而是為了暴利 〔13 〕。也有學者直接指出，毒品犯罪并不屬于刑法中最嚴重的犯罪，這已經為國際公約所明確確認〔14 〕。因而，毒品犯罪與死刑所要求的“罪行極其嚴重”并不嚴格對應，以剝奪生命的刑罰方式懲罰毒品犯罪，明顯違背了罪刑相適應原則。

事實上，絕大多數國家都沒有將死刑作為打擊毒品犯罪的刑罰手段，即使在毒品最大的消費國——美國，對毒品犯罪最嚴厲的刑罰也僅僅是30年監禁；在德國，對毒品犯罪最重的處罰也只是15年自由刑；而在日本，毒品犯罪中處罰最重的只有10年懲役 〔15 〕。從理論上分析，毒品犯罪具有不應適用死刑的堅實理論基礎。同時，毒品犯罪適用死刑也悖反了當下廢除或者限制死刑適用的歷史趨勢，況且死刑的適用并未達到預防毒品犯罪的刑罰預期。基于此，我國應順應世界法治發展潮流，廢除毒品犯罪的死刑適用。正如刑法學家貝卡利亞所言：“一種正確的刑罰，它的強度致使足以阻止人們犯罪就夠了。” 〔11 〕47這正是希望通過適當的刑罰措施樹立大多數普通人的規范認識，而非寄望于通過死刑來肅清當下的全部毒品犯罪。

從國際禁毒公約來看，對毒品犯罪并沒有規定死刑，相反在死刑廢除的世界潮流之下，毒品不適用死刑的呼聲一直較高。如2002年的第56次聯合國人權大會上，人權委員會就明確呼吁廢止毒品犯罪的死刑。近些年來，聯合國人權委員會更為明確地表明了禁止對毒品犯罪適用死刑的立場，例如，在2005年7月根據《公民權利和政治權利國際公約》發布的針對泰國定期報告作出的結論性觀察報告中，人權委員會較為正式地指出，締約國應修正對販毒者執行死刑的規定，通過此方式來減少可以執行死刑的犯罪類型。

2.對毒品犯罪數量以純度予以計算。毒品的數量對毒品犯罪刑罰適用具有至關重要的作用，它不僅是區分罪與非罪的界限（如非法持有毒品罪），而且在司法實踐中還起著調節刑罰幅度的裁判作用 〔13 〕。我國刑法明確規定毒品犯罪中毒品的數量不以純度計算，其合理性確實值得反思。在毒品犯罪過程中，為了獲取高額利潤，很多毒品犯罪分子往往在毒品中摻假以增加其數量，甚至以非毒品冒充毒品的情形也不乏其例。在此情形下，如果不對毒品進行事前的純度檢測，又如何進行合理化的定罪與量刑？又何以保證量刑的公正性？

不同種類毒品的真毒品含量不同，可能造成的社會危害性大小也不同。如果把不同含量的犯罪毒品總量都作為量刑依據，那就等同于將非毒品視為毒品處理，就會造成罰不當罪 〔16 〕。需要注意的是，在兩個毒品犯罪分子所販毒品的種類相同、數量相同的情形下，如果不考慮純度而單就數量判處不同的刑罰，罪責刑相適應原則又何以能夠實現？如果簡單或者粗糙地據此予以重刑懲治，不僅不能達到通過刑罰讓犯罪分子認罪服法的效果，反而會使毒品犯罪分子對于自己的行為產生誤導，形成錯誤的法律規范意識。因此，據以定罪量刑的毒品數量，不應單純地以毒品數量計算，而應以毒品純度計算。對此，毒品純度鑒定不僅要適用于可能判處死刑的案件，而且要整體性地適用于所有的毒品犯罪案件。

3.注重財產刑作為附加刑的適用。眾所周知，犯罪分子從事毒品犯罪的根本動力在于牟取暴利，那么財產刑就成為打擊和遏制毒品犯罪不可或缺的手段。曾有西方學者經過實證研究后認為，對毒品犯罪處以財產刑可謂釜底抽薪。有關禁毒國際公約也強調：“決心剝奪從事非法販運者從其犯罪活動中得到的收入，從而消除其從事此類販運活動的主要刺激因素。” 〔17 〕122對毒品犯罪注重適用附加財產刑的規定，不僅符合國際公約的精神，更有利于嚴懲毒品犯罪，徹底消除毒品犯罪的內在動力 〔13 〕。

然而，從我國現行《刑法》來看，沒收財產刑只適用于走私、販賣、運輸、制造毒品罪判處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的，以及第351條第2款規定的非法種植罌粟3000株以上或其他毒品原植物數量大的情形；除此之外，對其他毒品犯罪則只處罰金刑，并且沒有如一些國家的刑法那樣規定具體的刑罰幅度。我國對毒品犯罪財產刑的規定還不細致，致使司法實踐中對財產刑的適用難以盡如人意，不能很好地發揮財產刑的價值。因此，在立法中應注重財產刑的附加適用，尤其注重罰金刑與沒收財產刑對毒品犯罪的懲治與預防功用。

（二）通過刑事司法抑制重刑適用

毒品數量是法院對犯罪分子定罪量刑的重要依據。法院在審理毒品犯罪案件時，應綜合考慮被告人的主觀惡性、人身危險性、犯罪動機、手段、目的、生活狀況、家庭情況以及毒品純度、社會后果和悔罪態度、當地毒品犯罪客觀形勢等。然而，由于刑事立法的規定，加之毒品數量在慣常量刑中的主導性影響，反饋到司法實踐中，毒品數量往往成為法院定罪量刑的唯一依據，無形中就出現了對毒品犯罪分子處以重刑的現象，偏離了刑罰理性化、公正化的目標。因此，在現有毒品犯罪刑事立法整體趨重的前提下，更應通過刑事司法抑制重刑適用，通過刑事司法的理性發揮第二道防線功能，抑制重刑的泛化適用。

寬嚴相濟刑事政策是刑事司法實踐中抑制重刑適用的指導性原則。它作為引導立法與司法的方向性政策，就是要在嚴格懲治的同時兼顧寬大的一面，這樣才能取得與犯罪作斗爭的積極效果 〔15 〕。這一政策的提出，體現了刑罰理性主義的觀念，順應了世界刑事政策的潮流。刑罰不是萬能的，更不是消滅犯罪的工具。犯罪是社會運行中多元矛盾的結合體，多元因素的存在注定了犯罪的必然存在，而刑罰作為一種來自外部的心理威懾力量，不可能與促成犯罪的社會基本矛盾等深層次原因相抗衡 〔3 〕。為此，司法工作人員在辦理案件的過程中，必須理解把握寬嚴相濟的刑事政策，做到當寬則寬、當嚴則嚴，理性把握毒品犯罪定罪量刑過程中的輕重兩極政策的合理協調，避免之前思維定式的重刑化思想，抑制重刑適用。

（三）注重毒品案件保安處分的適用

保安處分是近代學派以預防刑理念為根基，提出的一種預防犯罪的方法。李斯特說過：“現代刑事政策研究的一個重大成就是，最終達成了這樣一個共識：在與犯罪作斗爭中，刑罰既非唯一的，也非最安全的措施，對刑罰的效能必須批判性地進行評估。由于這一原因，除刑罰制度外還需要建立一套保安處分制度。” 〔18 〕2保安處分制度是對實施了危害社會的不法行為的無責任能力人、限制責任能力人以及法律上特定的有相當大社會危害性的有責任能力人等所實施的刑罰以外的醫療施治、保護觀察等特定措施，以預防和控制犯罪，確保社會平安和矯治行為者本人的不良人格或病理身心的各類刑事制裁制度的總和 〔19 〕。因此，如何在現有刑罰適用的框架與視域下，在現有刑罰的局限性之外合理發揮保安處分功能，同樣是打擊毒品犯罪需要考慮的重要事項。

在毒品犯罪案件中，相當大部分的毒品再犯罪人員仍然主要是受利益誘惑，單純運用刑罰并不足以打消犯罪分子再犯的念頭。正如吸毒人員“毒癮易戒，心癮難除”一樣，很多毒品犯罪分子在刑罰執行完畢之后，受暴利的誘惑與利益促發，很容易重操舊業。因而對毒品犯罪分子適用保安處分，可以更好地進行教育和改造，一方面從思想上確立毒品犯罪的危害意識，使其建立良好的規范意識；另一方面通過保安措施的有效運轉，使其擁有良好的勞動意識和謀生方式，以減少和預防犯罪，維護社會安全。

（四）推進毒品犯罪社區矯正的開展

在我國，毒品犯罪分子通常是在監獄里執行刑罰，而“把一個人從正常社會中抓走，放入一個不正常的社會中去，而在他獲釋后，又希望他適應正常社會的生活，這是完全不可能的，是不符合邏輯的” 〔20 〕56。我國《禁毒法》第33條規定：“對吸毒成癮人員，公安機關可以責令其接受社區戒毒，同時通知吸毒人員戶籍所在地或者現居住地的城市街道辦事處、鄉鎮人民政府。社區戒毒的期限為三年。戒毒人員應當在戶籍所在地接受社區戒毒；在戶籍所在地以外的現居住地有固定住所的，可以在現居住地接受社區戒毒。”除了吸毒人員，我們更要落實毒品犯罪分子的社會化，為毒品犯罪分子順利回歸社會，尋求一種可行的方式。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2009年9月聯合下發的《關于在全國試行社區矯正工作的意見》，我國目前正在全面實施的社區矯正，是與監禁矯正相對的非監禁行刑方式。第八個刑法修正案通過法律的形式將社區矯正予以正式確立，在第九個刑法修正案中，為了彰顯社區矯正的價值，在異種刑數罪并罰中把管制刑與它種自由刑予以并科處罰。隨著非監禁刑價值的確立，社區矯正制度必將得到進一步的實踐推行。

社區矯正基于教育刑的目的，為了更好地讓罪犯回歸社會，將罪犯放回原居住地社區予以行刑監督、教育改造和幫助服務，具有非監禁性、社會參與性、人文關懷性及經濟搛抑性，較監獄矯正而言，更能體現行刑目的與行刑手段的統一，更有利于犯罪分子的再社會化，更加人道、經濟，更加有利于提高改造質量，把罪犯改造成為適應社會的主體，它是短期自由刑的有效替代措施，也是長期自由刑的合理補救性措施 〔21 〕283。而且從社區矯正的現實效果來看，重新犯罪率得到有效降低，社會效果較為明顯。因此，對毒品犯罪分子大膽地開展社區矯正不失為一種可選路徑，當然如何有選擇性的篩選、結合個體特征予以人身危險性的評估，從而為社區矯正的順利開展提供保障，將是下一步關注的焦點。根據社區矯正的安排來看，其任務包括“幫助社區服刑人員解決在就業、生活、法律、心理等方面遇到的困難和問題，以利于他們順利適應社會生活”。對毒品犯罪分子適用社區矯正，最主要是要斬斷其涉毒網絡，創設切合實際的矯正項目，利用社會多方資源，加大監督查處機制，通過各種技能培訓，加強配套機制的完善，鍛煉其社會適應性，引導其規范意識，培育勞動積極性，使他們自覺地重新融入社會正常的生活圈，從而實現非監禁罰的價值追求。

注 釋：

①在頒布刑法修正案（九）之前，刑法第六章第七節的毒品犯罪共為12個，在刑法修正案（九）之下，由于刑法第350條把買賣與走私制毒物品進行了合并，因而現有的非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪成為一個罪名，本節的毒品罪名從12個成為當下的11個罪名。

②參見曲玉珠：《德國禁毒立法與戒毒方法概述》，《德國研究》，1998年第3期。

③《日本刑法典》第12條規定：“懲役分為無期和有期二種。有期懲役為一個月以上十五年以下。懲役是拘禁在監獄內服一定勞役。”

④參見陳志軍：《墨西哥聯邦刑法典》，北京：中國人民公安大學出版社2010年，第85-91頁。

⑤據某市法院統計，1991年毒品犯罪案件適用死刑的比例僅占死刑總數的8.28%，2001年就已經增長至32.74%，基本上3個死刑犯中就有一個是毒品犯罪分子。據統計，2015年，全國法院新收毒品犯罪案件142000件，同比增長30.79%；審結139024件，同比增長30.17%，審結率93.63%；判決發生法律效力的犯罪分子137198人，同比增長25.08%，其中，被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑的27384人，同比增長10.17%；重刑率為19.96%，高出同期全部刑事案件重刑率10.59個百分點。參見http：//www.chinanews.com/gn/2016/04-07/7825827.shtml。

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責任編輯 楊在平