法律視角下事實孤兒的救助困境及其對策研究

張映雪++張雨晨

摘要：在我國，與孤兒非常類似的弱勢兒童群體，事實孤兒一直得不到有效的救助。文章針對事實孤兒的救助現狀進行分析，從中剖析法律制度上存在的缺陷，并從法律的層面對事實孤兒救助機制的完善提出參考性建議。

關鍵詞：事實孤兒；法律缺陷；監護制度；兒童福利

中圖分類號：D922.1；D922.182文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0046-03

作者簡介：張映雪（1996-），女，漢族，四川什邡人，江蘇警官學院法律系，2014級法學專業學生；張雨晨（1996-），女，漢族，江蘇南通人，江蘇警官學院法律系，2014級法學專業學生。

近年來，由于監護的缺失，兒童受到侵害的惡性事件被頻頻曝出。2014年11月四川稻城縣一八歲女孩被發現在豬圈生活八年，體重僅7公斤。2015年6月貴州省畢節市四名留守兒童一齊服農藥中毒死亡。極端個案折射了事實孤兒在無人撫養狀態下的生活慘境，引發了社會公眾對事實孤兒這一特殊群體的高度關注。然而，在事實孤兒救助的過程中，我們仍面臨諸多困境，或是法律的缺失，或是政策的不足。因此，如何從法律的視角建立并完善相應制度對切實保障事實孤兒的合法權益具有重要意義。

一、事實孤兒的界定

（一）事實孤兒內涵之界定

目前，我國法律對事實孤兒這一群體在概念和范圍上并沒有一個清晰地界定標準，只在有在中央或地方出臺的相關文件中有所涉及。事實孤兒的概念最早出現于2006年民政部、最高人民法院等15個部門《關于加強孤兒救助的意見》（民發[2006]52號文件）。2011年，中國民政部下發的《關于開展事實無人撫養兒童數據統計的通知》中指出父母沒有雙亡，但家庭沒有能力、沒有意愿撫養的兒童，均屬于“事實上無人撫養的兒童”。福建省民政廳在《生活無著人員社會救助實施辦法》中將事實孤兒界定為：因父母一方被強制戒毒、正在服刑、患精神疾病、二級以上重度傷殘或完全喪失勞動能力，另一方失蹤、棄養等情況導致事實無人撫養的兒童。[1]

從字面上看，事實孤兒可理解為事實上無人撫養的兒童。其概念參照孤兒的概念而來，不同之處在于增加了“事實無人撫養的”這一概念。簡單說，事實孤兒不同于孤兒，他們雖然存在父母或監護人，但是其監護人卻沒有能力或沒有意愿履行撫養與監護的職責。

綜上所述，事實孤兒的概念大致可總結為：父母雙方或者其中一方雖然沒有失蹤或死亡，但是事實上不能或不愿提供經濟支持和照料的未成年人。

（二）事實孤兒范圍之界定

關于事實孤兒的范圍界定，法律沒有明確的標準，且各地區經濟發展水平和政策規定具有差異性，范圍認定與界定角度不盡相同。例如，安徽省蚌埠市將事實孤兒操作化分為兩類：一是父母雙方同時患精神性殘疾、服刑、兩級以上重度殘疾的未成年人；二是父母一方死亡、患精神性殘疾、服刑或兩級以上殘疾，另一方棄養的未成年人。而重慶市以父母“死亡”、“失蹤”、“服刑”、“重殘”四種情形為標準將事實孤兒分為四類：一是父母雙方均失蹤、服刑、重殘且家庭困難的兒童；二是父母一方死亡，另一方失蹤、服刑，重殘且家庭困難的兒童；三是父母一方失蹤，另一方服刑或這重殘且家庭困難的兒童；四是父母一方服刑，另一方重殘且家庭困難的兒童。

從上述例子可以看出界定的角度不同，范圍也將不同，從而也必將導致救機制的差異。為了后文更好地論述建立事實孤兒救助機制的相關建議，筆者以撫養能力為標準將事實孤兒分為兩大類，并通過羅列的方法對其范圍進行界定：一是父母一方或雙方沒有撫養能力。主要包含以下類型：1、父母一方死亡，另一方失蹤、服刑、患精神疾病、兩級以上重殘或完全或完全喪失勞動能力且家庭困難的兒童。2、父母雙方失蹤、服刑、患精神疾病、兩級以上重殘或完全喪失勞動能力且家庭困難的兒童。二是父母一方或雙方有撫養能力卻不履行撫養職責。主要包括以下類型：1、父母一方死亡、失蹤、患精神疾病、兩級以上重殘或完全喪失勞動能力，另一方棄養的兒童。2、留守兒童。

二、“事實孤兒”的救助現狀

（一）“事實孤兒”難以被發現

俗話說“清官難斷家務事”，即使發現了身邊有類似無人照料的兒童存在，絕大多數人也并不會給予太多的關注。同時，受傳統觀念和歷史因素的影響，中國社會普遍存在的兒童觀是家庭兒童觀，即孩子是父母的私有財產。有些父母深受該觀念的影響，認為孩子的撫養問題屬于“家務事”，即便沒能盡到撫養義務，仍然將孩子隱藏在家庭的背后，不愿受到外界的干涉。加之家庭本身的私密性，外界難以發現這些權益受到侵害的兒童，相關的救助活動也就必然會遭受一定的限制。

（二）事實孤兒的救助工作仍在不斷探索

近年來，事實孤兒的救助問題引發了社會的廣泛關注，國家也予以重視。2016年兩會期間，“事實孤兒”被提議納入國家財政救助體系。

從救助的主體來看，事實孤兒的救助主體主要是政府部門和社會組織。由于當前國家法律對這方面存在缺漏，政府部門對事實孤兒的救助工作受到法律規定上的限制；另外，社會組織與社會群眾聯系緊密，在救助活動的開展上存在一定的優勢，因此，社會組織成為救助事實孤兒的主要力量。當然這并不意味著在救助工作中社會組織擁有更重要的地位，社會組織的活動離不開政府政策的指導與支持，社會組織只是擁有更有效的實施能力，所以兩者之間應當是相輔相成的關系。并且隨著社會的進步和發展，政府部門與社會組織聯合已然成為開展事實孤兒救助工作的必然趨勢。盡管當前有關事實孤兒的救助工作仍然存在諸多問題，但是可以看出不論是國家層面還是社會層面都在不斷探索中，那么事實孤兒的救助機制的建立也將指日可待。

三、我國法律在事實孤兒救助上的缺陷

盡管當前政府及社會組織正積極地建立并完善事實孤兒的救助制度，但依舊困難重重，而問題的根本還是在于法律上存在缺陷。

（一）事實孤兒的界定范圍沒有統一的標準

在國務院發布的《關于加強困境兒童保障工作的意見》中，事實孤兒被納入到困境兒童的救助保障工作中。民政部發布的《關于開展適度普惠型兒童福利制度建設試點工作的通知》，又將事實孤兒歸類到困境家庭兒童當中。

盡管政府、學術界與社會服務機構對建立困境兒童分類保障體系的重要性已達成了共識。但事實孤兒這一群體在概念的界定上并不統一，存在于困境兒童、困境家庭兒童、弱勢兒童等多個大范疇當中。即便目前大多學者使用“困境兒童”這一名稱囊括所有亟待救助的兒童，但由于內涵和外延的不統一，其指向的具體對象在特點上和救助方式上也存在較大差異，這給該群體的摸底調查帶來了障礙，也導致相應的福利政策和社會服務難以有效實施。[2]

（二）對事實孤兒相關的安置制度存在不足

民政部門以及社會工作者對困境兒童服務的主要類型為：集中供養型、助養型、代養型、家庭寄養型、領養型。[3]就目前的法律規定，關于事實孤兒的安置只有收養和寄養兩種方式，且這方式均存在不足之處。

1.收養制度中收養條件過嚴

首先，我國《收養法》規定收養人應當同時具備以下條件：1.無子女；2.有撫養教育被收養人的能力；3.未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病；4.年滿三十周歲，同時規定收養人只能收養一名子女。這就意味著已育有子女的成年人，在具備其他所有條件的情況下也無法再行收養。這樣的條件過于苛刻也極大地限制了被收養人獲得收養的機會。

其次，根據《收養法》可知，一般被收養人的年齡限制在十四周歲內，只有收養三代以內同輩旁系血親的子女以及收養繼子女，被收養人才不受“不滿十四周歲”限制。這就將十四周歲到十八周歲之間的未成年人排除在可被收養的范圍之外了。而十四歲到十八歲正是未成年人樹立其人生觀、價值觀以及智力和身體發育的黃金時段，也是培養良好心理素質和健全人格的關鍵時刻，因此更應獲得良好的家庭環境，不應將其排除在收養條件之外。

2.寄養制度不健全

《家庭寄養管理辦法》第七條規定：“未滿十八周歲、監護權在縣級以上地方人民政府民政部門的孤兒、查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以被寄養。”但根據事實孤兒確定的概念，在家庭寄養的制度中并未明確提及事實孤兒是否符合家庭寄養的條件，關于被寄養兒童的概念范圍太過狹隘。其實家庭寄養制度相比收養而言更具有靈活性，與兒童福利院相比更符合“家”這一特征，對于適合短期的撫養未成年人是很不錯的安置方式。

然而，家庭寄養的制度是近幾年才被公眾所熟知的，我國的寄養制度還處于初級建設階段，對于寄養的相關流程、條件以及寄養的相關追責機制任不完善，有關的嘗試還在進行。

（三）我國的監護制度存在缺陷

1.親權與監護權不分

我國的監護權仍處于“大監護”的制度下，即親權與監護權不分。按照法律的規定可成為監護人的大多為未成年的近親屬，而在事實孤兒的救助過程中，其近親屬依法成為監護人后大多并未盡到監護人應有的責任，有的甚至自己的基本生活都難以維持。我國民法中的監護制度認為有血緣親情的聯系，就能夠成為適格的監護人，而沒有考慮監護人健康狀況、經濟狀況、道德素養、生活背景等諸多因素。如此將親權與監護權相混，對于兒童的保護極為不利。

2.監護權的變更與轉移實際中難以操作

對于事實孤兒的救助，變更或轉移監護權一個重點突破口，但是在實際中，變更監護權卻難以操作。

首先，關于監護權的變更，是在現有監護人無法履行、不履行監護職責，或者侵害被監護人的合法權益的情況下，由相關人提起變更監護權的訴訟請求。相關人包括孩子生父母，長期撫養孩子的祖父母等，必須是與孩子生活非常親密的親屬或組織。但是法律上并沒有明確規定哪些屬于“與孩子生活非常親密的親屬或組織”。

其次，關于監護權的轉移，《民法通則》未作規定，但最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第二十二條作出了規定：“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人”。如果監護人愿意將自己的監護權轉移給收養人，這可以讓事實孤兒得到較好的救助效果。但如果監護人不放棄監護權，且其他監護權人又不愿成為孩子的監護人，不愿提出變更監護權的訴訟請求，那么孩子的戶籍無法變更，事實收養也不受法律保護。

四、完善事實孤兒救助措施的建議

（一）完善事實孤兒相關安置措施的法律制度

1.放寬收養的條件

當前，我國已有鼓勵了二胎政策，既然家庭都可撫養2名子女，那我國《收養法》也應做出相關調整，可將有一名子女的收養人納入合法收養人的范圍中。對于收養人的要求除了滿足硬性要求以外，更應滿足相關軟條件，如收養人的素質、文化程度以及道德涵養，有無犯罪記錄等是否有利于兒童成長。其次，對于已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，應當納入被收養人的范圍中，讓所有十八歲以下的未成年人都能享受到家的溫暖，在家庭的環境中成長。

2.健全家庭寄養制度

家庭寄養制度作為一種重要的兒童安置方式，當盡快完善其相關制度并社會中推廣實施。2015年12月12日，全國首個“事實孤兒”在南京寄養成功。[4]由此可見，該項建議是具有可操作性的。首先，在法律規定中將事實孤兒囊括到被寄養兒童的種類之中。其次，還應當完善規定寄養家庭的責任、被寄養兒童的相關合法權益、負責寄養工作的機構的相關責任與工作制度、寄養負責機構的工作程序以及經費使用情況，同時予以公示，在制度的嚴格規制下，盡最大可能地保障事實孤兒的合法權益。

（二）細化善監護制度的有關規定

1.區分監護權與親權，建立適格監護人制度

要從根本上解決事實孤兒的救助問題，首先就要將親權與監護權相區別。擁有親權不一定能擁有監護權，監護權人與被監護人不一定存在血親關系，應在法律規定中明確，唯有適格的親屬方能成為監護人。從事實孤兒的概念上看，其父母就已不是適格的監護人了，其父母根本未盡到監護的責任，有的甚至還侵害未成年人的合法權益，在這種情況下可在近親屬中尋找適格的且愿意撫養的成年人成為監護人，或尋找其他適格的收養人成為監護人。同時可借鑒國外立法，明確親權人喪失親權的法定事由，當親權行使的障礙消除或者基于法律的規定，親權可以得以恢復。如父母恢復健康，外出歸來可以和子女長期生活在一起，父母限制行為能力或無行為能力的宣告被撤銷等；父母一方喪失親權或親權處于中止、被撤銷等情形，不影響另一方親權的行使。[5]

2.完善監護轉移制度，建立國家監護制度。

未成年人監護權的轉移并未在法律中詳細規定，因此筆者認為法律應從國家的高度對未成年人監護權的轉移在實體上和程序上進行明確的規定。監護權的強制轉移，其實質上是為了更好的保護未成年人的合法權益。國家作為維護社會利益的最后一道屏障，可運用其強制力，依法對監護權進行暫時變更，規定父母在什么情況下喪失監護權，符合什么法定條件才能恢復監護權。監護權轉移之后的歸屬問題，可結合實際確定，對于個別難以回歸家庭的，有特殊困難的事實孤兒也可由國家履行監護職責。

（三）加快我國《兒童福利法》的立法進程

目前對于事實孤兒等弱勢兒童的救助與管理的部門比較分散，難以形成統一的救助程序與機制。因此，筆者認為，應當加快兒童福利的相關立法的進程，制定我國的《兒童福利法》，保障兒童的合法權益，為兒童的成長創建一個良好的環境，為事實孤兒等弱勢兒童群體的救助與福利保障提供法律依據。

在《兒童福利法》中，一方面對于事實孤兒、困境兒童、留守兒童、弱勢兒童等特殊群體進行內涵以及外延的區分，并進行分類救助，制定相關法規。

另一方面，在該法規中，應規定兒童福利的主要負責部門。陸士楨教授建議在中央一層成立副部級的兒童局，世界各國都有類似機構。[6]筆者認為，當前在兒童局還未設立的情況下，對于事實孤兒等弱勢兒童的救助可由民政部的福利司主管負責。在地方，可由民政局的社救科主要負責，地方政府還可與民間兒童救助組織聯合開展對事實孤兒進行救助。各地方可制定地方性兒童福利法規，其內容可包括兒童的日常生活、教育、醫療、救助等。在監護等法律問題上，還可與法律援助機構和公安局進行合作，建立聯合機制，以提高兒童的救助效率。

五、結語

南非前總統曼德拉有句名言：“沒有什么比我們對待孩子的方式更能體現我們這個社會的核心價值追求。”孩子是祖國的花朵，是民族未來的希望，建立健全兒童福利制度是國家進步的必然需求。事實孤兒作為特殊的弱勢兒童群體，完善其救助機制是發展我國兒童福利制度的重要組成部分，而完善事實孤兒的救助機制需要究其根源即法律層面上的缺漏。如何切實保障兒童權利，使得兒童利益最大化，這仍然值得我們不斷去研究探尋。

[參考文獻]

[1]李彥霖.“事實孤兒”法律保護問題研究[J].消費導刊，2015（3）：257-258.

[2]行紅芳.困境兒童分類保障制度建構路徑探析[J].中州學刊，2016（8）：62-67.

[3]王素英.從家庭寄養看中國兒童福利事業發展趨勢[Z].民政論壇，2001.

[4]“全國首個‘事實孤兒南京寄養成功”.中國婦聯新聞[EB/OL].http：//acwf.people.com.cn/n1/2015/1214/c99060-27927101.html，2017-2-25.

[5]李澄路.國家責任視野下未成年人監護權轉移研究[D].西南交通大學，2012.

[6]學者建議中國加快建設普惠型兒童福利體系，成立副部級兒童局（組圖）[EB/OL].http：//news.163.com/15/1209/21/BAE32QBI00014AED.htm，2017-2-18.