民事合同和行政合同辨析

摘要：民事合同和行政合同法律性質上的差異，導致其從合同主體身份，主體地位，合同當事人權利義務及爭議處理方式上的不同。BT合同法律性質的不確定，導致其遵循法律規則的不確定性。本文從民事合同和行政合同的特點出發，分析BT合同的法律性質，確立其簽訂、履行及爭議處理應遵循的準則，促進基礎設施建設規范有序發展。

關鍵詞：行政合同；民事合同；BT合同；法律性質

中圖分類號：D922.2；D922.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0081-03

作者簡介：紀晟（1983-），女，漢族，浙江麗水人，社科院博士研究生，蘭州財經大學法學院，講師，研究方向：民商法。

一、BT合同法律性質爭議

BT是英文Build（建設）和Transfer（移交）縮寫形式，意即“建設、移交”，由BOT模式發展變化而來，是行政主體或者行政主體代表利用非政府資金來進行基礎設施項目建設的一種融資模式，由行政主體或者行政主體代表作為發包人，由公司企業作為投資人負責項目總承包，在進行完投資、融資、設計、建設并驗收合格后將項目移交給發包人，發包人向投資人支付總投資款及收益。BT合同模式主要用于非經營性基礎設施建設。

由于BT合同產生特殊的時代背景，主要運用的領域，以及合同簽訂主體的特殊性，導致對BT合同的法律性質產生爭論，并且直到現在仍舊沒有一個明確的法律界定，主要有三種觀點，分別將BT合同認為是行政合同、民事合同或者是跨越多法律部門的特殊的合同。

第一種觀點認為BT合同是行政合同，受到行政法律關系的調整，主要源于以下幾個理由。第一，BT合同的一方當事人是行政主體或者代表行政機關相關部門、企業。第二，簽訂BT合同的主要目的是為了落實社會公益，履行行政職權，實現行政管理。第三，在BT合同履行的過程中，行政主體依照行政職權，負有監督、檢查的職責，在合同履行主體出現違法行為時具有行政處罰的權利。

第二種觀點認為BT合同是民事合同，受到民事法律關系的調整，并不受到行政法律關系的調整。主要基于以下的理由：第一，BT合同的一方當事人即可能是行政主體，也可能是行政主體的代表，包括行政部門，事業單位和企業等。第二，BT合同的政府方當事人簽訂合同的目的主要是為了使用另一方當事人的資金、技術，完成公共基礎上設施的建設。第三，BT合同的另一方當事人即企業簽訂合同的目的是為了實現企業盈利。第四，合同當事人用有平等的法律地位。第五，行政機關對BT合同監督、檢查的權力來源有兩種合同及職權。在合同履行的過程中行政機關有雙重的身份，一方面是BT合同的當事人，另一方又是行政管理者。第六，BT合同爭議解決的方式來看，主要為協商，訴訟及仲裁。

第三種觀點認為BT合同，既不是行政合同，也不是民事合同，而是跨越多法律部門的特殊合同。主要理由是，第一BT合同的一方當事人為行政機關或其代表，其身份具有雙重特殊性，他即是合同的當事人，同時也是行政管理機構。第二，一般使用BT合同模式的項目都具有公益性的特征，但是也具有盈利性的特點。第三，行政機關在合同履行的過程中身份具有雙方性，即是合同當事人，同時也行政管理主體。BT合同的另一方當事人即是合同的履行者，也是行政機關的被監管對象。

關于合同法律性質的爭論，并不是一個單純的理論問題，在合同性質的爭論背后，是關系到合同談判、簽訂、履行過程中使用的法律原則和規范，以及發生法律糾紛后爭議處理的方式和所依據的原則，合同的法律性質決定著BT合同模式受到何種法律規制。

二、行政合同和民事合同辨析

（一）行政合同的概念和特點

行政法興起于19世紀末，隨著經濟社會的發展，大量社會矛盾出現，政府角色由消極轉向積極，行政權力不斷增大，行政管理職責不斷加強。行政從消極作用已經轉換為積極的保障作用。①行政主體通過行政手段來進行行政管理，而行政合同就是其行政管理的手段之一。關于行政合同的概念一般都是通過主體、意思表示一致、目的這三方面來界定其概念。即行政合同是行政主體以事實行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。②

行政合同主要有以下幾個特點。第一，行政合同的一方當事人必須是行政主體，行政主體是行政法律關系一方當事人的總和，包含行政機關和法律、法規授權的組織，或是能獨立以自己名義對外行使行政職權和承擔法律責任的某一行政機關或法律、法規授權的組織。③第二，簽訂行政合同的目的是為了實現管理職權，完成管理職責，不能是為了行政機關自身利益，而是為了社會公共利益。第三，行政主體應該是以行政管理者的身份參與簽訂行政合同。第四，在行政合同簽訂、履行的過程中，行政主體和行政合同另一方當事人的地位并不平等，行政主體是與行政合同內容相關的行政管理機關，負有監督、管理的職權。第五，行政合同簽訂、履行的最終決定權并不在行政相對人一方，而是在行政主體一方，行政主體對行政合同的簽訂及履行享有行政優益權。第六，行政合同在發生爭議之后，其法律救濟方式主要是行政復議和行政訴訟。

（二）民事合同的概念及特點

民法上的合同是平等的主體之間，依照法律規定，對設立、變更、終止民事權利義務達成的一致意見。

民事合同主要有以下幾個特點。第一，民事合同的主體之間具有平等的法律地位。第二，民事合同的主體包括自然人、法人和其他組織，也就是說行政主體可以成為民事合同的當事人。第三，民事合同是一種民事法律行為，能夠引起民事合同當事人之間權利義務的產生、變更和消滅。第四，民事合同的內容必須符合法律規定，具有合法性。第五，民事合同以設立、變更或者終止民事權利義務關系為目的和宗旨。無論當事人通過訂立合同旨在達到何種目的，只要當事人達成協議依法成立并生效，就會對當事人產生法律效力，當事人也必須依照合同的規定享有權利和履行義務。④第六，民事合同是合同當事人意思表示一致的產物，必須由合同當事人達成合意。

（三）行政合同和民事合同辨析

行政合同和民事合同都是合同當事人通過協商一致的方式，依照法律法規的規定，對雙方權利義務達成合意。另外，行政合同和民事合同主要有以下幾個方面的區別。首先，行政合同和民事合同的主體身份不同。行政合同是行政主體和行政相對人之間簽訂的合同，民事合同是平等的民事主體之間簽訂的合同。其次，行政合同和民事合同的主體的地位不同。行政合同的當事人之間地位并不平等，行政主體對行政相對人有監督、管理的職權。而民事合同中的當事人法律地位是平等的。第三，行政合同和民事合同的目的不同。行政合同是行政主體為了履行行政職責，達到行政管理目標，實現社會公共利益而簽訂的合同。而民事合同的當事人簽訂民事合同的目的是為了設立、變更、終止民事權利義務關系。第四，行政合同和民事合同的法律性質不同，行政合同的簽訂是行政法律行為，決定著行政機關和行政相對人的權利義務關系。民事合同是民事法律行為，民事合同的當事人通過民事法律行為，設立、變更、終止當事人之間的民事權利義務關系。第五，行政合同和民事合同的權利義務內容不同。行政合同的內容限制于行政主體為了履行行政管理職權。第六，行政合同和民事合同的當事人的權利不同。行政合同的行政主體除了依據行政合同享有的權利義務之外，還擁有行政優益權。而民事合同的當事人通過合同條款確立雙方的權利義務內容。第七，行政合同和民事合同都有合法性的要求，但是二者所依據的法律不同。民事合同的簽訂、履行、變更及爭議的處理，依據民事法律規范，在我國主要是《民法通則》及《合同法》的規定。而行政合同主要依據行政法律法規。第八，行政合同和民事合同爭議解決的方式不同。行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，有權提請行政復議或者提出行政訴訟。而民事合同爭議解決的方式依照民事法律的規定，通過協商、訴訟或者仲裁來解決。

三、BT合同法律性質辨析

對BT合同的法律性質進行清晰的界定，有利于BT合同的當事人明確義務、確信權利，解決糾紛，促進基礎設施建設的合理有序發展。根據BT合同的各種特點確定其法律性質。

首先，盡管BT合同的一方當事人即發包人可能是行政主體，但是不限于行政主體，還有可能是行政主體授權事業單位、企業，實踐中常常是某城市投資公司，城市發展公司等行政機關所控股的國有企業作為BT合同的一方當事人。

其次，BT合同的另一方當事人即投資人（通常為公司企業）與發包人之間并不是行政主體和行政相對人的關系，即二者之間并不是管理者和被管理者的關系。在BT合同簽訂之前，投資人和發包人之間并沒有行政法的上的關系。

第三，在BT合同磋商、簽訂的過程中，投資人和發包人之間的地位平等，通過達成合意的方式，確立合同內容。在合同履行過程中，二者法律地位平等，相互督促對方履行合同義務。而擁有行政管理職權的行政機關和部門依照行政法規定，對BT合同項目建設進行監管，其權力來源并不是BT合同，而是行政法律法規。并且并不是所有的發包人都有此項權力，只有當行政機關或者擁有此項職權的相關部門作為發包人時才有監督、管理的職權。

第四，BT合同的發包方由于其本身特殊的法律屬性，在合同簽訂履行的過程中對內需要遵循相關行政法律法規的規范，受制于部門規章的限制，履行相關行政手續。但是這并不影響BT合同在對外磋商、簽訂及履行的過程中遵循民事法律規范。

第五，在BT合同磋商簽訂的過程中，遵循著民事合同的原則，即遵循意思表示一致、合同自由、誠實守信、合同正義、鼓勵交易。并沒有體現出行政主體作為權力機關的色彩，行政主體沒有也無法強制投資人簽訂合同。投資人根據自身的資金狀況，綜合評估項目的建設難度、周期、盈利能力等狀況，決定是否簽訂BT合同。

第六，BT合同的主要內容是民事權利義務，包括投資、融資、建設、移交、回購等，屬于民事合同的范疇，并不是行政管理的內容，對于投資人來說屬于為企業經營盈利而簽訂的民事合同。行政機構或者其授權的部門，對BT合同的簽訂、履行進行監管，其權力來源于行政法律法規的規定，而不是BT合同的約定。即是不是BT合同的當事人，只要行政法律法規賦予其監管于BT合同項目相關的職權，則其權力對BT合同的簽訂履行進行監管。而BT合同的當事人依照合同，只有督促對方履行合同義務的權利。這兩種權利的來源和內容，有本質性的區別，一個屬于合同權利，一個屬于行政職權。

第七，BT合同具有營利性的特點，投資人簽訂BT合同的目的是為了公司實際經營的需要，實現公司盈利目標。而在現實中，能否通過BT合同的簽訂、履行獲得收益，是投資人決策是否簽訂合同的第一考慮要素。而這符合平等民事主體為了商事交易而簽訂民事合同的特點。

第八，BT合同的內容并不包含行政優益權，而如果發包人要變更合同條款，或者解除合同，需要和投資人意思表示達成一致，否則合同條款不能變更。如果發包人擅自變更合同內容，往往需要承擔違約責任。

第九，BT合同一般都約定違約責任，通過支付違約金和損害賠償的方式來確定違約責任，而這屬于民事合同的內容。

第十，BT合同的爭議解決方式主要是協商、訴訟和仲裁，這符合民事合同的法律特征。由于BT合同一方當事人特殊的法律地位，而BT合同所涉項目往往投資巨大、周期很長，這就導致在發生糾紛后往往通過協商談判的方式來解決糾紛。而由于BT合同的一方當事人是地方政府或者其代表，因此在合同中經常會約定通過異地仲裁的方式來解決雙方的糾紛，避免爭議發生后地方政府對爭議處理結果的影響。而在實踐中已經有地方法院的民事法庭受理了BT合同的糾紛。使用民事合同爭議處理方式處理BT合同糾紛，也就排除了行政合同的爭議處理方式，從合同內容及爭議處理上明確BT合同屬于民事合同的范疇。

因此，BT合同的法律性質為民事合同，具有主體地位平等、意思表示一致、盈利性的特征。需要根據BT合同的法律性質，尊重其特殊性的基礎上，制定符合其特點的法律規范予以調整，才能促進地方基礎設施建設規范有序發展。

[注釋]

①李昕.現代行政主體多元化的理論分析[A].羅豪才主編.行政法論叢（第六卷）[C].北京：法律出版社，2003，4：169.

②姜明安主編.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社[M].北京：高等教育出版社，2003：251.

③姜明安主編.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社[M].北京：高等教育出版社，2003：87.

④王利民.合同法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2011.8.