代孕，不談“合法化”問題

摘要：人民日報關于“代孕合法化”的討論一石激起千層浪，將代孕的話題重新帶回到公共視野。合法化與否，中國目前已然形成了一個龐大的且漸趨成熟的代孕黑市，在法律灰色地帶小心翼翼的運營，在社會需求刺激下不斷膨脹，也在巨大的利益驅動下越發混亂，潛藏著巨大的隱患。在代孕是否應該放開的一片討論聲中，我們首先要認清客觀存在的現狀，對業已形成的代孕市場予以關注并通過相關法律法規的出臺予以規制。

關鍵詞：輔助生殖技術；代孕合法化；法律規制

中圖分類號：D923；D922.16文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0258-01

作者簡介：趙美（1993-），女，漢族，江蘇宿遷人，江南大學法學院，本科生，研究方向：社會法學。

一、代孕市場的需求基礎

正所謂需求決定市場，代孕市場之所以存在并引起廣泛的社會關注，首先歸因于源源不斷的社會需求。世界衛生組織人類生殖特別規劃署報告，世界范圍內不孕不育率高達15%-20%，中國不孕夫婦約1500萬對，不孕不育患者是代孕產業的剛需群體。統計局發布的數據顯示，我國15歲-30歲的獨生子女總人數至少有1.9億，根據衛生部《2010年中國衛生統計年鑒》顯示的該年齡段人口疾病死亡率推算，15-30歲年齡段的死亡率至少為40/10萬人，估計我國每年15-30歲獨生子女死亡人數至少7.6萬人，也就是說，每年約7.6萬個家庭成為失獨家庭。而失獨者大都已經喪失了生育能力。2016年二胎政策的全面放開，許多人想再要一個孩子，之前不敢生，現在放開了身體條件卻不行，生不了了。當然，一些特殊群體也在代孕產業的業務范圍，比如同性戀群體。事實上，雖然尋求使用代孕服務的人越來越多，但絕大多數是迫不得已。據代孕服務的人透露，找代孕的人中，99%都不具備生育能力，就想要一個孩子。

二、代孕市場發展現狀

如今，代孕已發展成為產業化的傳統行業，也并非人們想象的那般隱蔽。《紐約時報》的一篇報道指出，中國約有千家提供代孕的公司，成規模的約有二三十家。這個巨大的嬰兒生產王國已經被細化成一條分工明確的生產流水線：有中介負責尋找代孕母親；捐卵市場也有專門的從業者，爭相在互聯網上發布招聘信息；還有人提供代孕手術所需的各種醫用器械……一切都在人們注意不到的角落里隱秘的運作著。《華商報》曾發表的一篇報道中稱，中國每年通過代孕黑市誕生的嬰兒超過一萬個。

然而，由于代孕在中國是法律的灰色地帶，沒有任何規則來規范這些地下代孕中介的經營活動。監管的真空更助長了這一行業的畸形繁榮。

首先，輔助生殖技術是高精尖的醫療技術，需要配備全套醫療設備，包括試管嬰兒操作臺、顯微鏡、胚胎培養箱、胚胎儲存室、操作床等，無菌常溫實驗室還需要醫院配有百級層流操作系統以保證成功率，成本高昂；而很多中介機構使用的是公立醫院淘汰的設備，買幾臺空氣凈化器放在房間里，找個地方就做，成功率難以得到保障。經濟基礎不太好的客戶一般選擇便宜的機構，結果孩子沒生出來，錢也打了水漂；其次，由于代孕各方所有的保障都系于一紙合法性基礎不足的協議上，因代孕發生糾紛，甚至利用代孕詐騙錢財的情況就時有發生，也有的客戶，亦存在有的客戶耍賴反悔，如因性別不滿意不支付尾款。再者，從事代孕的主力軍多是為生活所迫的貧窮婦女，往往為了代孕費無視各種生理風險如藥物損害，卵巢過度刺激等；最后，代孕產業背后是豐厚的利潤，而缺乏管制的地下操作，純粹的利益驅動使得更多有需求的家庭圓夢無力。

三、代孕市場亟需法律規制

商業代孕在我國一直處于法律的灰色地帶，名義上，我國全面禁止代孕，但并沒有將非法代孕入罪，只是在前衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》中規定，對代孕處以最高3萬元的罰款，但跟動輒幾十萬甚至上百萬的代孕費相比，這一數字幾乎沒有威懾作用；另外，這一處罰只是針對醫療機構和相關醫務人員，對民間的商業代孕行為亦無效力。也就是說，我國目前沒有任何的法律法規對日益龐大的代孕市場予以規制。法律是國家制定或認可并由國家強制力保障實施的具有普遍約束力的特殊社會規范體系，具有高度的統一性和極大的權威性。在規范市場秩序，關乎人類福祉的重大問題上，法律沒有理由避而不談，更加不能放任代孕黑市的無序發展。與其讓人在黑夜鋌而走險，不如讓人在陽光下走大道，如果禁止代孕被寫進《人口與計劃生育法》，地下代孕不再是灰色地帶，而是違法行為，對代孕市場的治理與規制便有了法律依據；如果代孕合法化被明文寫進法律，代孕產業則可以光明正大的發展，彼時，更加需要制定精細化的審查與調控政策。如此，不管代孕合法化的最終定論為何，規制當前存在的代孕市場都是必須要面對的問題。

有法可依是法治社會的前提和基礎，我們暫且繞過“合法”的話題，將關注的焦點轉向正在孕育黑市嬰兒的代孕母親以及背后的操縱者中介機構。通過明確的法律法規對代孕市場的準入監管等進行嚴格把關，在更加系統化的法律出臺之前穩定好當前的混亂局面。

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