代孕，不談“合法化”問題

摘要：人民日報關(guān)于“代孕合法化”的討論一石激起千層浪，將代孕的話題重新帶回到公共視野。合法化與否，中國目前已然形成了一個龐大的且漸趨成熟的代孕黑市，在法律灰色地帶小心翼翼的運(yùn)營，在社會需求刺激下不斷膨脹，也在巨大的利益驅(qū)動下越發(fā)混亂，潛藏著巨大的隱患。在代孕是否應(yīng)該放開的一片討論聲中，我們首先要認(rèn)清客觀存在的現(xiàn)狀，對業(yè)已形成的代孕市場予以關(guān)注并通過相關(guān)法律法規(guī)的出臺予以規(guī)制。

關(guān)鍵詞：輔助生殖技術(shù)；代孕合法化；法律規(guī)制

中圖分類號：D923；D922.16文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0258-01

作者簡介：趙美（1993-），女，漢族，江蘇宿遷人，江南大學(xué)法學(xué)院，本科生，研究方向：社會法學(xué)。

一、代孕市場的需求基礎(chǔ)

正所謂需求決定市場，代孕市場之所以存在并引起廣泛的社會關(guān)注，首先歸因于源源不斷的社會需求。世界衛(wèi)生組織人類生殖特別規(guī)劃署報告，世界范圍內(nèi)不孕不育率高達(dá)15%-20%，中國不孕夫婦約1500萬對，不孕不育患者是代孕產(chǎn)業(yè)的剛需群體。統(tǒng)計局發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國15歲-30歲的獨生子女總?cè)藬?shù)至少有1.9億，根據(jù)衛(wèi)生部《2010年中國衛(wèi)生統(tǒng)計年鑒》顯示的該年齡段人口疾病死亡率推算，15-30歲年齡段的死亡率至少為40/10萬人，估計我國每年15-30歲獨生子女死亡人數(shù)至少7.6萬人，也就是說，每年約7.6萬個家庭成為失獨家庭。而失獨者大都已經(jīng)喪失了生育能力。2016年二胎政策的全面放開，許多人想再要一個孩子，之前不敢生，現(xiàn)在放開了身體條件卻不行，生不了了。當(dāng)然，一些特殊群體也在代孕產(chǎn)業(yè)的業(yè)務(wù)范圍，比如同性戀群體。事實上，雖然尋求使用代孕服務(wù)的人越來越多，但絕大多數(shù)是迫不得已。據(jù)代孕服務(wù)的人透露，找代孕的人中，99%都不具備生育能力，就想要一個孩子。

二、代孕市場發(fā)展現(xiàn)狀

如今，代孕已發(fā)展成為產(chǎn)業(yè)化的傳統(tǒng)行業(yè)，也并非人們想象的那般隱蔽。《紐約時報》的一篇報道指出，中國約有千家提供代孕的公司，成規(guī)模的約有二三十家。這個巨大的嬰兒生產(chǎn)王國已經(jīng)被細(xì)化成一條分工明確的生產(chǎn)流水線：有中介負(fù)責(zé)尋找代孕母親；捐卵市場也有專門的從業(yè)者，爭相在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布招聘信息；還有人提供代孕手術(shù)所需的各種醫(yī)用器械……一切都在人們注意不到的角落里隱秘的運(yùn)作著。《華商報》曾發(fā)表的一篇報道中稱，中國每年通過代孕黑市誕生的嬰兒超過一萬個。

然而，由于代孕在中國是法律的灰色地帶，沒有任何規(guī)則來規(guī)范這些地下代孕中介的經(jīng)營活動。監(jiān)管的真空更助長了這一行業(yè)的畸形繁榮。

首先，輔助生殖技術(shù)是高精尖的醫(yī)療技術(shù)，需要配備全套醫(yī)療設(shè)備，包括試管嬰兒操作臺、顯微鏡、胚胎培養(yǎng)箱、胚胎儲存室、操作床等，無菌常溫實驗室還需要醫(yī)院配有百級層流操作系統(tǒng)以保證成功率，成本高昂；而很多中介機(jī)構(gòu)使用的是公立醫(yī)院淘汰的設(shè)備，買幾臺空氣凈化器放在房間里，找個地方就做，成功率難以得到保障。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不太好的客戶一般選擇便宜的機(jī)構(gòu)，結(jié)果孩子沒生出來，錢也打了水漂；其次，由于代孕各方所有的保障都系于一紙合法性基礎(chǔ)不足的協(xié)議上，因代孕發(fā)生糾紛，甚至利用代孕詐騙錢財?shù)那闆r就時有發(fā)生，也有的客戶，亦存在有的客戶耍賴反悔，如因性別不滿意不支付尾款。再者，從事代孕的主力軍多是為生活所迫的貧窮婦女，往往為了代孕費無視各種生理風(fēng)險如藥物損害，卵巢過度刺激等；最后，代孕產(chǎn)業(yè)背后是豐厚的利潤，而缺乏管制的地下操作，純粹的利益驅(qū)動使得更多有需求的家庭圓夢無力。

三、代孕市場亟需法律規(guī)制

商業(yè)代孕在我國一直處于法律的灰色地帶，名義上，我國全面禁止代孕，但并沒有將非法代孕入罪，只是在前衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中規(guī)定，對代孕處以最高3萬元的罰款，但跟動輒幾十萬甚至上百萬的代孕費相比，這一數(shù)字幾乎沒有威懾作用；另外，這一處罰只是針對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和相關(guān)醫(yī)務(wù)人員，對民間的商業(yè)代孕行為亦無效力。也就是說，我國目前沒有任何的法律法規(guī)對日益龐大的代孕市場予以規(guī)制。法律是國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保障實施的具有普遍約束力的特殊社會規(guī)范體系，具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。在規(guī)范市場秩序，關(guān)乎人類福祉的重大問題上，法律沒有理由避而不談，更加不能放任代孕黑市的無序發(fā)展。與其讓人在黑夜鋌而走險，不如讓人在陽光下走大道，如果禁止代孕被寫進(jìn)《人口與計劃生育法》，地下代孕不再是灰色地帶，而是違法行為，對代孕市場的治理與規(guī)制便有了法律依據(jù)；如果代孕合法化被明文寫進(jìn)法律，代孕產(chǎn)業(yè)則可以光明正大的發(fā)展，彼時，更加需要制定精細(xì)化的審查與調(diào)控政策。如此，不管代孕合法化的最終定論為何，規(guī)制當(dāng)前存在的代孕市場都是必須要面對的問題。

有法可依是法治社會的前提和基礎(chǔ)，我們暫且繞過“合法”的話題，將關(guān)注的焦點轉(zhuǎn)向正在孕育黑市嬰兒的代孕母親以及背后的操縱者中介機(jī)構(gòu)。通過明確的法律法規(guī)對代孕市場的準(zhǔn)入監(jiān)管等進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，在更加系統(tǒng)化的法律出臺之前穩(wěn)定好當(dāng)前的混亂局面。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王珊.女人出租子宮，代孕的暴利難以想象[J].中國新聞周刊（總第792期）.

[2]王軍霞.代孕的合法性論證及立法規(guī)制建議[J].華東政法大學(xué)，2016.6.

[3]王苓宇.論代孕的法律思考[J].法制與社會，2016.4.

[4]趙梓涵.論代孕合同的法律效力[J].法制博覽，2015.7.