混合所有制的法治化思考

張洪波

摘 要：黨的十八屆三中全會提出要進一步推行混合所有制。混合所有制對于中國的政治經濟和法治發展都有極大的意義。混合所有制應當按法治化的思路推行。而法治化面臨的主要問題包括：國資管理的安全和效率，在國有經營性資產的分類管理、國資轉讓、增資擴股以及產權確認等方面，都需要推進法治；混合所有制下的公司治理應堅持公司治理的合法化和規范性；出于交易安全的考慮則應當進一步規范企業集團的關聯交易以及企業信息公示制度。

關鍵詞：混合所有制 國資管理 法治化

中圖分類號：F121.24 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082 （2017） 04-0275-01

一、混合所有制的涵義與意義

混合所有制是對企業內部，由不同的資本形式即國有資本、集體資本、非公有資本等多種資本形式的聯合所做的描述。其特點在于各種不同類型資本形式的“混合”。此處資本形式的類型特指國有資本、集體資本、非公有資本即私人資本和外國資本等。因此，混合所有制的內涵所展示的主要是國有資本與其他資本形式類型之“混合”。從黨的十五大提出“股份制是現代企業的一種資本組織形式”，“資本主義可以用、社會主義也可以用”，理論的突破就興起了國有經濟、國有企業戰略性改組的熱潮。十多年來，中國的公司制改革已基本完成，公司法基本取替了企業法，股份制改制已全面推開。在股份制企業中已經有不少是屬于國有資本、集體資本、非公資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經濟。在這些已有實踐的基礎上，十八屆三中全會所提出的積極發展“混合所有制經濟”，顯然還有基于當下中國改革的特別意義。

二、混合所有制法治化實現中的幾個問題

混合所有制在中國已經有多年的實踐。但十八屆三中全會再次提出混合所有制之發展動向，是給國有資產監管的法治化和相關立法的科學化提出了新的要求。

1.國資監管的安全和效率

國有資產是屬于全民所有的公共財產。粗放式的國資立法，包括混合所有制的推行，不僅無助于國資監管安全和效率的發揮，更損害了國資立法本身應有的科學性。為此，舉例以下兩個方面的法律規制：

一是國有資產轉讓的規范性。目前的國有資產流失，有很多發生在國有資產的轉讓中。2008年出臺的《企業國有資產法》，進一步鞏固和加強了這項制度。應當說，嚴格的程序性規定能很好地促進產權流轉與混合，大大減少了相關人員的腐敗和國有資產流失，因而問題主要是這些制度的執行以及違反該制度所造成的國有資產流失的損失賠償問題。特別是賠償問題，由于公有制本身的特殊性，往往決策者不承擔相關民事責任，至多僅有行政責任。這就放大了國資轉讓的風險。因此應當按照《侵權責任法》的規定，要求對導致國資流失者承擔民事賠償責任。通過民事賠償責任的約束，確保國資轉讓中公有財產的安全性。除此之外，國資轉讓的評估應當堅持市場化和客觀化準則。需要國家盡快出臺統一的相關法律規定，按照商法中商事營業資產的要求，對轉讓的國有資產予以綜合性評估，解決好資產評估監管工作的條塊分割問題。

二是國家出資企業增資擴股行為的適當性。對于增資擴股的情形，有兩種情況，其一是2014年3月1日起實施的新《公司法》，已經將注冊資本制改為認繳制。認繳制適用于發起設立的有限公司和股份公司。不少國企借此公司法修改之際希望實現增資擴股的愿望。因此，這類國家出資企業必須按公司法規定的條件和程序進行增資擴股，包括修改公司章程、形成股東會或股東大會決議、修改股東名冊和辦理變更登記。二是更為普遍且社會影響更大的是上市公司的增資擴股以及境內外并購投資。上市公司的增資擴股和并購投資，應當遵循《企業國有資產法》和《證券法》的相關規定。混合所有制的推行要按市場需要進行，按企業經營的實際需求進行。如果是可以走市場化的國家參股、控股情形，應當遵循市場規律，強化決策者的風險意識和責任意識，以商業判斷準則作為決策者的注意程度要求，這即是所謂“適當性”的內涵。適當性也包括法律上的妥當性，例如通過增資擴股實現混合所有制時就應當明確公司法所規定的認繳制的確切內涵及其法律風險。

2.混合所有制下的公司治理問題

混合所有制的優點之一就是引入非國有股東，特別是民營資本，這就帶來公司治理結構的巨大變化。相對于公有產權，私有產權的優點是主體明確，更易按市場經濟的規律運行，所以“混合”所有制就為推動我國國有出資公司治理的科學化、規范化提供了良好機遇。

混合所有制下，含國有資本的公司治理中首先是如何完善董事會制度。董事會是公司的重要決策機構，如何保證決策的科學性是董事會制度的關鍵。混合所有制可能為董事會制度帶來的問題包括：一是董事會的構成。目前國有出資公司董事會制度中的主要問題是“內部人控制”，如果按照資本多數決，對于國家控股的公司必然由各級國資委委派人數較多的董事，因而非國有資本的出資人的董事對于公司可能很難享有控制權，這可能會影響到非國有資產與國有資本“混合”的積極性。二是董事會的職責。規范的公司中，董事是按照委托代理關系由股東委派、代表股東利益的，但混合所有制中，國有資本的董事是由國資委行政任命，權利、義務與職責并不相稱，未必能按市場經濟所需要的委托代理關系很好地履行董事職責，實現股東利益最大化。董事會應有的決策權也可能受到政府的干預。現實中甚至還有一種可能是，即使是持股數量較少的非國有資本董事，也可能因能積極履行董事會職責而成為公司的實際控制人，從而架空國有資本委派的董事。三是董事會和董事長與股東會、監事會、總經理和黨委之間的關系。對這些問題，學界已經討論良久，并提出了諸如外部董事的法律保障，董事會、國資委、監事會和黨委的平衡以及完善對董事會和董事的評價機制等諸多建議，值得重視。

3.混合所有制下的交易公平

混合所有制的發展，必須堅持交易公平原則。我國《物權法》第3條第三款規定：“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”該規定被學界簡潔地稱為物權平等原則，實際上其確切內涵是指在市場經濟條件下，各位市場主體法律地位的平等性。在實施混合所有制過程中，必須堅持國資、民資法律地位的平等，嚴格按法治的要求推進改革。交易公平是市場經濟的基本規律，混合所有制的推行，必須遵循該原則。因此應當對混合所有制下違反交易公平原則的行為加以預警。

三、結語

未來混合所有制企業將成為社會主義市場經濟和法治經濟的微觀主體，是我國基本經濟制度的重要實現形式。因此，混合所有制的推行必須堅持法治化。“法治”不僅包括政府法治，在民商領域推行法治的價值更不容忽視。所以，這一改革任務艱巨，但其對中國社會的法治化、文明化和現代化的意義必然相當深遠。