論CISG中的預期違約制度

2017-05-30 06:36:59彭晶晶

大東方 2017年7期

摘要：預期違約制度起源于19世紀的英國，并在英美法系中發展成一項完整的制度。1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》吸納了英美法預期違約制度的精華，并對其進行了發展。預期違約制度關乎著合同雙方的利益，是解決雙方權益糾紛的一種方式，在保障國際貨物買賣合同的履行和當事人利益方面都有著重要的意義。本文對預期違約制度的構成要件以及救濟措施進行研究以便更好地完善預期違約制度，促進我國國際貿易的發展。

關鍵詞：CISG；預期非根本違約；預期根本違約

預期違約制度是違約制度的一種，是對違約制度的重要補充，是為了解決在合同生效后履行前發生的對合同履行產生的各種危險而設立的制度，對于平衡雙方當事人的利益具有重要的意義。1980年通過的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）對于預期違約制度進行了專門的規定，主要是在CISG的71條和72條。我國是CISG的締約國，了解和研究預期違約制度，對于我國的外貿實踐，以及保護我國參與國際貨物買賣當事人的利益，促進外貿活動的順利進行都有重要意義。

一、預期違約制度的理論淵源

預期違約制度在國際法上并不是一個全新的概念，而是在英美法系中借鑒出來的概念。一般認為預期違約制度起源于十九世紀的英國，預期違約制度包含兩種類型：明示預期違約制度和默示預期違約制度。明示預期違約制度起源于英國1853年的霍切斯特訴德拉圖爾案和1855年的埃維訴鮑登案，主要是指合同的一方當事人用言詞或文字表示不履行合同的義務。默示預期違約制度則是英國在1894年的辛格夫人訴辛格一案中確立的，是指合同的一方當事人作出某種行為使履行合同事實上成為不可能。1980年的CISG 也確定了預期違約制度。

預期違約制度雖然在英美國家確立并發展開來，但是對于預期違約制度的理論基礎，還有許多的學說和理論，主要有：一是要約承諾理論。該理論從解除合同需雙方協議一致出發，認為預期違約方的預期違約是一種可能被承諾方接受的解除合同的要約。卡特教授稱這個理論為最不能令人滿意和極具有誤導性的理論。按該理論分析，雙方在經過要約、承諾后，應有一個以變更原合同為內容的新合同，而在預期違約中，債權人的訴權是基于原來的合同而非基于新的、以變更原來合同為內容的合同。二是隱含條件理論。根據該理論，預期違約方的預期違約行為違反了合同的隱含條件——禁止違反合同義務。預期違約方違反的不是合同的給付義務，而是不危害給付實現的不作為義務。而且，禁止違反合同義務這一命題本身也存在問題。三是履行不能理論。該理論認為，預期違約方的預期違約表明預期違約方不可能履行原合同義務。該種觀點的實質是，履行拒絕本身并非實際違約，但它意味著將來不可避免的會發生違約。然而，在基礎性的判例中，沒有一個違約是絕對不可以避免的。四是實際違約理論。該理論的要點是預期違約行為本身就是實際違約，符合預期違約的要件本身就是實際違約。實際違約理論在美國是主流學說，這跟美國的法律體系以及法律價值有關。五是保護履行期待理論。該理論認為雙方當事人訂立合同之后就產生了一種履行期待，預期違約規則就在于保護債權人這種對于能夠從債務人那里獲得給付的期待。該理論比較恰當地抓住了預期違約制度的核心，幾乎成為學界的通說，筆者也認同這種理論。

預期違約，又稱先期違約，是指在合同依法有效成立之后到履行期限屆滿之前，一方當事人明確、肯定地拒絕履行合同或者以其自身行為或客觀事實表示將不履行或不能履行合同的一種違約行為。合同從訂立到履行的過程中往往會出現種種事由致使合同將無法履行，給債權人帶來不利的后果，預期違約制度正是為此而設立的，它充分保護了合同當事人合理的履約期待權，在一方的履約期待落空或發生期待危險時給予救濟。該制度成為一項獨立的法律制度以來，始終被作為一條重要的交易規則在使用，在維護交易秩序、保證當事人利益方面發揮著日趨重要的作用。

二、CISG中對預期違約制度的規定

預期違約制度是CISG中對于違約行為的一種規定，其主要是在吸收英美法系的預期違約制度以及大陸法系的不安抗辯權制度的基礎上，慢慢發展而來的。CISG中的預期違約制度主要包括兩種：

（一）預期非根本違約

1、預期非根本違約的構成要件

CISG第71條對預期非根本違約做出了規定：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不能履行其大部分重要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；他在準備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有有權獲得貨物的單據。本款規定只與買方和賣方對貨物的權利有關。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務。”根據這條規定，構成預期非根本違約須具備以下要件：

一是，預期違約發生在合同成立之后、一方當事人大部分重要義務履行完之前。預期違約的狀態大多數都出現在合同成立后、履行期到來前的這一段時間里，但是也可能出現在準備履行合同或履行合同中，即預期違約也可以發生在當事人預備性的履約開始后，大部分重要義務尚未履行之前這一階段。預備性履行是指當事人為履行大部分重要義務而作的預期準備。總結而言就是，只要預期違約的狀態出現在合同成立后就可以了，而不管導致這種狀態發生的原因或者這種狀態的不明顯階段是出現在合同成立前或是合同成立后。

二是，要有一方當事人預期不能履行義務的客觀事實。根據CISG的規定，預期違約的客觀事實主要有：第一，債務人的履行能力有嚴重缺陷。這里的履行能力是指債務人的客觀情況，即不管債務人主觀意愿如何，只要他在客觀上存在欠缺履行合同的能力就行。第二，債務人的信用有嚴重缺陷。信用缺陷就是指債務人在履行合同方面存在不良表現或不良記錄。第三，一方當事人在準備履行合同或履行合同中的行為表明其將不履行合同主要義務。上述三種情況只要具備一種情況，就表示出現了預期違約的客觀事實。

三是，一方當事人將不履行義務達到“顯然”的程度。對于預期非根本違約的認定，CISG確立了主觀標準即以合同一方當事人的主觀判斷判斷另一方當事人是否將不履行合同的大部分重要義務，而使用“顯然”來限制當事人的主觀成分，從客觀上限制了當事人的主觀意愿對判斷債務人將不履行義務的作用。“顯然”要依據客觀標準去判斷。

四是，一方當事人不履行的是合同的大部分重要義務。關于大部分重要義務，CISG未作明確的規定。一般認為大部分重要義務的上限是尚未達到根本違約，但是還需要根據具體的情形來考慮，同時隨附義務和小部分的義務的不履行不能成立預期違約，否則將影響交易安全。

2、預期非根本違約的救濟措施

根據71條的規定，在一方當事人預期非根本違約后，主要有以下幾個救濟措施：

一是，中止履行合同義務。

中止履行合同義務是指在合同履行期到來之前，一方當事人面對另一方當事人的預期非根本違約，暫不履行自己到期的義務，就是中止那些為履行合同而實施的行為。中止履行合同是一種臨時性的措施，當事人之間的合同關系依然存在。中止履行合同義務是CISG第71條第一款的基本思想的體現，即合同一方當事人履行義務的可能性是另外一方當事人履行自己義務的前提條件，根據該款，主張權利的當事人不是等到其義務到期時才能中止履行，而是可能直接停止其準備履行義務的工作。CISG 強調只有在能充分地推斷出另一方將不會履行其大部分重要義務的情況下才能中止履行其義務。如果違約方提供了充分的履約保證，守約方仍應恢復履約。而且CISG 使用了“顯然”一詞作為這些客觀標準的程度，進一步限制了當事人的主觀因素，即他不能僅以自己的主觀擔心作為中止履約的理由。

二是，行使停運權。

根據CISG第71條第二款的規定，賣方可以行使停運權。賣方的停運權是指若賣方在發現買方有預期非根本違約情形時，已經將合同規定的貨物運出，那么其有權將貨物停運或不交付給買方，而不管買方是否持有獲得貨物的單據。其實，停運權是中止履行權的具體化或延伸。而且CISG將“賣方的停運權”擴大到買方喪失清償能力的任何“預期非根本違約”的情況。但是賣方行使停運權必須滿足以下兩個條件：（1）買方將不履行合同的情形在貨物裝運之后才被發現；（2）貨物已處于承運人而非賣方的控制之下。在行使時，賣方的停運權也與買賣雙方所采用的價格術語相聯系，所以在一些貿易術語中，行使停運權并沒有太大的可能和意義。

三是，要求提供充分擔保。

根據CISG第71條第3款規定，宣告中止履行義務的一方當事人，必須立即通知另一方當事人，如果另一方當事人對履行義務提供了充分的保證，則必須履行義務。進行充分擔保是為了消除未違約方關于對方能否履行合同的不確定性，為采取下一步行動創造條件。充分擔保，必須足以消除守約方對于另一方不履行的疑慮，但充分地擔保并不要求違約方能保證未來的履行與合同義務完全的一致，只要保證合同實質部分的義務的履行即為充分。在一方為履行提供充分擔保后，守約方中止權消滅，應當立即恢復履行。

（二）預期根本違約

CISG第72條規定了預期根本違約：“（1）如果在履行合同日期到來之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分的保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不予適用。”由此可見，CISG第72條規定的預期根本違約包括以下兩種情形：一是債務人口頭或書面聲明其將不會履約；二是債務人的客觀行為表明其將明顯不會履約或不能約。同時根據該條規定，可以看出預期根本違約的構成要件以及救濟措施。

首先，構成預期根本違約在預期違約狀態上的時間要求和預期非根本違約是一樣的。再次，要有一方當事人將不能或不會履行義務的客觀事實或者一方當事人將不履行義務的口頭或書面聲明，這是構成預期根本違約的重要條件。其次，一方當事人將不履行或聲明其將不履行的是合同的根本義務。CISG第25條對“根本違反合同”作了明確定義：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。最后，一方當事人根本違約的事實必須達到“明顯”的程度。CISG并沒有進一步說明什么樣的情形才是“明顯”，但是可以看出在程度上甚于“顯然”，預期根本違約的程度要求比預期非根本違約更加嚴格。

由于預期根本違約比預期非根本違約要嚴重得多，因而對于預期根本違約的救濟方式顯然要比預期非根本違約更徹底，但是要求更嚴格，除了將“根本違約”作為行使條件的限制之外，還規定了另外的限制性要求：通知要求，提供充分的履約保證。其救濟措施主要有：一是宣告合同無效。如對方當事人在合同履行期前明確表示他將不履行合同義務，即一方當事人的合同權利將明顯落空時，僅僅行使中止權而仍然要求合同繼續履行是不合理的，所以CISG 賦予了守約方宣告合同無效的權利。二是，宣告合同無效情況下的請求損害賠償。CISG 在規定了守約方擁有合同履行期限屆至前宣告合同無效的權利，那么也應該根據CISG 第75 條、第76 條的規定，賦予當事人請求損害賠償的權利。因為在合同履行期屆至前的損害賠償與解除合同是不可分的。但是只有在守約方選擇了宣告合同無效以后，才可以在合同履行期屆至前請求損害賠償之訴。

三、CISG預期違約制度的缺陷分析

CISG作為國際貨物貿易中廣泛運用的法律規則，雖然具有很大的優越性，但是任何的法律規則都不可能十全十美，無懈可擊，CISG中的預期違約制度也存在了一些缺陷，這些缺陷會造成國際貨物貿易運用上的困境，對合同當事人帶來損失。

首先，救濟措施的選擇試用問題。CISG預期違約制度的一個明顯缺陷就是沒有規定守約方是否可以選擇適用救濟措施。CISG規定了預期非根本違約時的中止履行權、停運權和發生預期根本違約時的宣告合同無效權，但沒有明確說明面對不同情形的預期違約，救濟方式是否可以選擇適用。CISG中的預期違約制度也經過了十幾年的發展，實踐中也出現了這些問題，建議在實踐中進行變通適用，形成一定的效力，主要是實踐中經常出現的一些情況進行梳理，然后選擇試用。

其次，有些規定模糊。CISG關于預期違約制度的規定中，雖然在某些方面具有很強的實踐性，但是在一些規定上極其模糊。如：“明顯看出”、“顯然”、“大部分重要義務”、“時間許可”、“充分保證”、“一段合理的時間”等。這些規定確實讓人難以正確把握，而且不同的合同當事人會進行不同的解釋，這些不同的解釋就會產生分歧，分歧就會影響預期違約制度，不利于雙方當事人。建議可以對這些術語進行解釋，可以進行法律解釋，也可以進行學理解釋，但是又要一定的權威性和可適用性。目前建較為可行的就是借助商業慣例以及判例來解決。

再次，停運權方面問題。關于停運權的行使具有一定的局限性以及較弱的實際操作性。第一，停運權行使的范圍非常狹隘。賣方只有在滿足一定條件的特殊情況下才可以行使。第二，在不同的貿易術語中，如在FOB等貿易術語中，由買方訂立運輸合同，買方是合同托運人，此時賣方是否享有停運權。第三，在買方取得了控制貨物的可轉讓提單后，賣方的停運權能否實現取決于承運人是否愿意服從賣方停止交付的指示，而承運人是否服從則應由相應的調整不同運輸方式的國內法調整。第四，CISG規定了賣方的停運權僅限于在預期非根本違約情況下并且僅限于買方和賣方之間關于貨物的權利有關，也即賣方不能向第三人行使停運。如果買方把單據轉讓給了支付對價并且處于善意的第三人，賣方就喪失了命令承運人不得交付貨物的權利。即賣方的停運權并不優于提單善意受讓人的權利。最后，航運實務中，承運人接受賣方停運的指示通常要賣方提供擔保，這也是一種限制。

最后，擔保方面問題。當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內提供履約的充分保證，并有權在得到充分保證之前中止履約。可是在CISG 中，對應在何時提供充分的履約保證，提供履行擔保的期限，不提供履約保證的后果是什么并未有明確的規定，這也是CISG的一大缺陷。.關于提供履約保證的期限方面，美國UCC規定了30天的履約保證期限，并且規定超過該期限就會構成根本違約。CISG關于這個方面，可以借鑒美國的做法。我國《合同法》也規定了預期違約制度，主要包括明示預期違約和默示預期違約，但是也存在一些問題，建議進行修改完善時，借鑒英美國家的預期違約制度以及CISG中的預期違約制度，理清相關概念，對其制度進行清晰、明確的規定，對于法律后果以及責任方面進行更好的完善，以便在國際貿易中更好的保護當事人的合法權益，為當事人維護自己的權益提供更明確、更有效、更實用的法律依據，促進國際貿易的發展。

四、結語

CISG作為規范成員國之間國際貨物買賣的法律規范文件，其中的預期違約制度合理吸收了英美法預期違約制度和大陸法中的不安抗辯權制度，使公約得到了普遍接受。雖然CISG 在實際應用過程出也被發現存在一些不足，但是在現實國際貨物買賣中發揮著重要的作用，而且對各國關于預期違約制度的立法也有很好的借鑒作用。但是，隨著國際貿易的發展，應當積極進行完善，更好的促進貿易的發展。

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