中國法治建設本土化之原因探析

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

摘 要：中國的法治建設之路一直在“摸索”地前進著，但是法治的西化之路并沒有給中國帶來長遠的發展。法治社會發展出現了困惑，其困惑之本質為中國的傳統法律文化與以“西方”為中心的現代法律之間的沖突。這種沖突產生之原因為低估了中國傳統“禮”文化的影響、過分迷信“西方”之法治導致實行法律移植后的法律制度與中國本土社會不相適應。為此建立中國的法治最根本是找到民族文化的自信心，建立適合中國社會背景之法治體系。

關鍵詞：法治；本土化；沖突

中國的法治建設之路一直在探索中，也一直在“摸索”地前進著。然則我們采用的法治建設的“西化”之路，并沒有給中國法治帶來長遠的發展，甚至出現了很多不盡人意之處。因此，我們需要立足于中國的社會背景建設中國法治。本文從中國的過去、現在、將來三角度進行闡述，重點就中國的法治與本土法制之間的沖突進行探討。

一、中國的古代社會是一個“禮治”社會

既然把中國古代社會定義為“禮治”社會，我們就要明白此處“禮”的含義。梁治平先生認為“禮義的概念難言界定。它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領；它是對他人作道德評判和法律裁斷的最后根據，也是滲透到所有制度中的一貫精神”，在此處“禮”是一種規范人們內在的道德規范和約束人們外在的行為規范。一些中外學者對“禮”的概念理解是片面的，忽視了“禮”在中國古代社會的外在約束力。

除了對“禮”的概念理解偏差外，在“禮是否是法”這個問題評判時，我們還需要知道這些學者們對法的概念的界定：

第一，如果將“法”定義為一種調節社會秩序、維護社會穩定，并且由國家強制力予以保證實施的規范，那么將中國古代社會中的“禮”判定為“非法”，則是不合理的?？v觀中國歷史，我們發現“禮”是貫穿中國古代社會并且極具影響力的一種規范。禮的內在道德約束和外在的宗族法、國家制定法足以完成法的任務，其強制力也是不言而喻。故其本質上是包含法的屬性。

第二，如果將“法”定義為規定權利與義務內容的，將“禮”定義為“非法”，其是帶有“不自覺的文化和時代的‘偏見”。“法”本來就是一個具有時代性、地域性的產物，在不同的時代、不同的地方有不同的表現形式。然而這種用現代社會的觀點去否認古代社會之成就，難免有一些故居自傲、強人所難。中國古代法中不存在“私法”，談何權利之存在。

法律作為政治的附庸，沒有先進與落后之法律的區別，只有“合適的法”。中國古代的“禮”，在當時封建的社會背景之下，起著“法”的作用，具有“法”的屬性，從某種意義上說，我們可以說中國古代社會之“禮”就是中國古代之“法”。

二、中國法治探尋之路上的困惑

從中國的法學探索之路來看，法治更多的是以西方為中心的法律移植。其在中國社會的適用中出現了很多的“水土不服”現象，其本質上是中國的傳統法律文化與以西方為中心的現代法律之間的沖突。

（一）法治與中國本土法治的沖突表現形式

法治與中國本土法制的沖突主要表現為國家制定法與民間風俗、習慣等具有中國本土性質的規范之間的沖突。這種沖突可以有以下幾種方式：第一，國家制定法沒有考慮民間的風俗、習慣等規范，從而不能滿足人們的心理需求。第二，國家制定法與民間的風俗、習慣等規范的內容相沖突。

（二）“現代”法治與中國本土法治的沖突產生的原因

1.中國的“禮治”社會影響深遠

可以說中國古代社會受內在的道德因素影響較大。從漢朝儒家思想占據統治地位后，中國逐步形成了一個“禮”社會，至今也有兩千多年的傳統，中國人骨子里的“禮治”精神是根深蒂固。兩千多年的宗法禮義社會使中國人忽視個人權利。但是“我們不能不顧歷史，但也不能完全靠歷史”，故我們法治的發展不能忽略我國的傳統法律文化。

2.西方的法治與中國的本土社會環境不相適應

法治更多的是以“西方為中心”的現代法律的移植。西方的法治是在突破中世紀的宗教束縛背景下自發產生的，并且法律的踐行程度相對成熟。但是我們作為一個傳統的君主制國家，傳統理念還在人們心中“揮之不去”，就急著去接受所謂的現代的法治理念，真是有些強人所難。作為一個法治“初生兒”，法治觀念與法律技術水平較低，借鑒是必須的。

但是在我們的借鑒過程中，由于對西方現代法律的迷信，忽視了中國現存的、本土的法治理念，就出現了《秋菊打官司》中法律的糾紛解決方式超出了秋菊的預想、山杠爺的“教訓兒媳婦的行為”受到了法律的制裁等等一系列不符合“樸素民意”的行為。在這里我并不是抵制外來的優秀文化因子，單獨靠我們傳統的法律文化來發展我們的法治，而是我們在發展法治的過程中，要注重吸收來的法律要與中國的社會背景相適應，讓移植來的法律在中國社會有效力。正如蘇力先生所說：“在今日之世界，不可能有任何國家可能或有必要完全依賴本國傳統來發展建立法治，法律移植不可避免。但我認為，我們首先要問的問題不應是我們是否應當移植西方的法律，而是應當問我們應當在什么基礎上才能成功移植西方法律，為了誰，有對誰有利”。因此，成功的法律移植的關鍵在于其是否與我們的本土社會環境相適應。

三、明日中國法治建設之核心——尋求民族文化之自信

張君勱先生在其著作《明日之中國文化》的中提到：“以精神自由為基礎之民族文化，乃民族今后政治學術藝術之方向之總原則也”，其還提到，“文化各方面之改革的根本問題在于民族之自信心”，其最終提到近代中國自強求富之路：“第一，自內外關系言之，不可舍己徇人；第二，自古今通變言之，應知因時制宜”。

雖然我國古代朝代更替不斷，但是受儒家思想影響的傳統法律文化一直延續至今，并且中國古代社會之統治也是令他國羨慕的。而近代之后，我們完全拋棄中國本土之根，轉向西方之現代法律體系，其改革之路也談不上是成功的。中國傳統法律體系之存在，并且延續時間之長，傳播范圍之廣，本有其存在之合理性。我國的法學界對中國法律文化的探討中，提出要發掘中國傳統法律文化中的法律體系，用強乃社教授的話說，尋求“后鄉土中國”。法治之建立就如張君勱先生所說：①不能舍內捧外；②要注意因地制宜，因時制宜。歸根結底，建立民族文化自信心是重中之重。

作者簡介：

付曉慧（1993.10～），女，漢族，籍貫：山西原平市人，在讀碩士研究生，法學學士，西北政法大學刑事法學院法學理論專業，研究方向：民族法。