例釋法條競合的處罰原則

劉凱麗

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

我國刑法學中的法條競合理論是在借鑒大陸法系中的法條競合理論的基礎上，結合我國的刑事立法、司法而構建起來的，在分則中的法條競合相當多，其也成為我國刑事立法的一大特色。因此，對法條競合的處罰原則的研究對于指導司法實踐具有重要的意義。

一、法條競合的含義及其與想象競合的區分

法條競合，是指一個行為同時符合了數個法條規定的犯罪構成要件，只能適用其中的一個法條，當然排除適用其他法條的情形。為了更好的將法條競合的處罰原則適用于司法實踐中，我們需要對這兩者概念進行合理地區分。法條競合與想象競合區分的標準有兩個方面：①前者為靜態，后者為動態。法條競合不以具體行為發生為轉移，是一種法條形態，即無論是否有具體行為，法條之間都存在著一種競合關系。例如：盜竊罪與盜竊槍支罪。而想象競合是一種犯罪形態。②前者只有一個法益侵害事實，而后者有數個法益侵害事實。需要注意的是，“只有一個法益侵害事實”是指行為僅侵害了一個犯罪的保護法益，“有數個法益侵害事實”則是指行為侵害了數個犯罪的保護法益。

二、法條競合的類型及其處理原則的爭議

法條競合類型的分類歷來在我國備受爭議，各個學者都分別采用不同的分類標準，但是在本質上也有相同的地方，例如特別法優于普通法的原則，在這一點上，學界是保持統一的，我們需明確德日及我國關于法條競合的各自相關理論。

1.德日刑法中關于法條競合類型的劃分

日本刑法理論以往將法條競合劃分為以下四種類型：特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系。德國刑法理論已否認擇一關系，而日本刑法理論也基本上否認擇一關系。

日本山口厚教授將法條競合區分為：包攝關系與交叉關系。此概念與陳興良教授所講的交叉關系相同，與周光權教授所講的擇一關系不同。對于此種交叉關系，適用重法優于輕法的原則。張明楷教授認為，在我國刑法分則中很難找到山口厚教授所說的典型的交叉關系。

2.我國刑法理論中對于法條競合的不同理解及爭議

張明楷教授認為，所有的法條競合都可理解為特別法與普通法的關系，例如：第233條的過失致人死亡罪、234條的故意傷害罪的后半段“本法另有規定的，依照規定”等。①一個行為同時符合相異法律間的普通刑法與特別刑法規定的犯罪時，嚴格依照特別法優于普通法的原則；②一個行為同時符合同一法律中的普通條款與特別條款規定的犯罪構成時，依具體情況與法律規定，分別適用特別法優于普通法、重法優于輕法的原則。③一個行為同時符合同一法律中的普通條款與特別條款規定的犯罪構成時，通常情況下，特別法優于普通法。④一個行為同時符合同一法律中的普通條款與特別條款規定的犯罪構成時，特殊情況下，重法優于輕法。這里的“特殊情況”指兩個方面：a法律明文規定按重罪定罪定罪量刑，例如：第149條第2款的規定；b法律雖無明文規定按普通法條定罪量刑，但也無禁止，且按特別法不能做到罪行相適應時，按重法優于輕法。

陳興良教授認為，法條競合是指一個行為，因法條的錯綜規定，符合數個法條所規定的構成要件，數個法條所規定的構成要件之間具有邏輯上的從屬或交叉關系的情形。因此，他將法條競合分為兩種四類：從屬關系的法條競合分為獨立競合與包容競合，交叉競合分為交互競合與偏一競合。這四種競合的關系分別為：特別法與普通法的關系、部分法與整體法的關系、重法與輕法的關系、補充法與基本法的關系，依次適用原則為：特別法優于普通法、整體法優于部分法、重法優于輕法、基本法由于補充法的原則。

三、本文的觀點

本人認為，以上有學者關于法條競合的劃分較為細致與全面，但其具體操作在司法實踐中較為復雜；有學者批判重法優于輕法原則的適用，認為“立法者本來就是基于罪行相適應的考慮”等，不利于落實罪刑相適應原則，也有對適用普通法的問題做了一定的批判。在本人看來，以上的批評均是以刑法分則對特別法條的設置完全合理為前提，而現實是，在我國并非如此。有些特別法條設置的法定刑輕于普通法條設置的法定刑，但是不具有減輕的根據，相反只有加重的理由。例如：詐騙罪與保險詐騙罪，按侵犯客體而言，詐騙罪所侵犯的課題僅為財產，而保險詐騙罪所侵犯的客體不僅為財產，還包括金融管理秩序。理所當然的，保險詐騙罪的法定刑應當高于詐騙罪的法定刑，但是恰恰相反，保險詐騙罪的最高法定刑僅為有期徒刑，而詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑。由此可以看出，對社會危害大的，法定刑反而輕，這是不合理的，我國的立法是有缺陷的。在此種情況下，不能適用第266條的詐騙罪，因為它明文排斥適用普通法，“本法另有規定的，依照規定”，但在刑法條文沒有明確禁止適用普通法條時，為了實現罪責相適應，來適用普通法。與之相類似的例子還有：普通盜竊罪與盜伐林木罪，盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑，而盜伐林木罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。若堅持“特別法條的優先適用性不可動搖”，只是一種簡單的，過于形式的法律實證主義的觀點，如圖：

本文同意上述所講到的張明楷教授關于法條競合處罰原則的觀點，將所有的法條理解為特別法與普通法的關系。因為從形成原因上看，因行為主體、行為對象、犯罪對象、犯罪手段、結果，同時因手段、對象的特殊性而設立的特別法條，形成特別關系。其觀點，不僅具有法理上的依據，而且也方便應用于司法實踐中。我們注重實質合理性，并不意味著完全拋棄形式合理，因為所有的適用原則都是有一定的條件的，只有符合條件才能適用。刑法的制定不僅在于打擊犯罪、維護秩序和保護人權，它的背后是人們心中的正義感。