偶然防衛之己見

張欣

（133002 延邊大學法學院 吉林 延吉）

摘 要：正當防衛，作為客觀違法事由，是刑罰體系中的重要理論。成立正當防衛，是否要求防衛人具有防衛認識，理論上存在激烈爭議，爭議主要體現在偶然防衛問題上。因此作為正當防衛的一種特殊表現形式的偶然防衛的爭議就孕育而生。由于偶然防衛自身的特殊性，典型的標準案例就是“螳螂捕蟬、黃雀在后”，它本身帶有很大的偶然性和巧合性，所以生活中很少見。但在它的背后體現了一個刑法學者的觀點和立場，是檢驗一個刑法學者學術立場的試金石。

關鍵詞：正當防衛；偶然防衛；可罰性；行為無價值；結果無價值

一、偶然防衛的概念及特點

偶然防衛可以概括為行為人在主觀犯罪故意的支配下，實施了對他人的侵害行為，客觀上造成了危害結果，但又偶然的制止了對他人的不法侵害，在效果上達到了正當防衛所期望的結果。它的特點就是，行為人在實施防衛時主觀上不具有正當防衛應有的防衛意識，且沒有認識到其攻擊的對象正在實施不法侵害行為，卻偶然的出現了正當防衛所期望的結果。

用一個例子來說明，甲欲殺死已，正要開槍時，突然被窗外的丙開槍打死。丙沒有認識到甲正要殺人，但丙有殺甲的故意。事后證明，若當時不把甲打死，甲就會將已打死。

二、偶然防衛的性質

1.偶然防衛是否屬于正當防衛

正當防衛，在刑法兩階層體系下，被劃分為客觀（違法）阻卻事由，是指行為人在面臨不法侵害時，出于保護自身權益的意圖，對不法行為采取抵御措施。因此，成立正當防衛必須具有防衛意識。偶然防衛，是一種在沒有防衛意識的情況下實施的客觀上達到了防衛目的的行為，防衛目的的實現具有偶然性。針對此情況，學術界有“必要說”和“不要說”兩種理論。

“不要說”主張者認為成立正當防衛只需在客觀結果方面達到法律所允許的防衛結果出現即可，而主觀狀態是否具有防衛行為所應具備主觀目的在所不問。主張此觀點的學者是“結果無價值論”的支持者。他們把客觀上有沒有法益侵害的可能性作為判斷是否成立犯罪的唯一標準，從而忽視主觀狀態。所以，偶然防衛在此觀點下被認為是合法行為。

“必要說”主張正當防衛主觀上必須具有防衛意識。主張此觀點的學者是從“行為無價值論”的立場出發，以周光權教授為代表。他們主張從主觀狀態出發，只要主觀上有惡性，即便行為人所作的行為在客觀上有沒有法益侵犯的可能性也可能構成犯罪。偶然防衛主觀上沒有阻卻違法的防衛意識。因此，該說不承認偶然防衛是正當防衛。

本文主張第二種觀點。正當防衛的防衛一詞，根據其本意應是抵御外界的侵害，保護自身的權利的意思。所以成立正當防衛其主觀必須應具有防衛的意識。正當防衛根據學術界通說的觀點，是一種正對不正。因此還必須具有手段目的的合法性和相當行。而偶然防衛是在行為人帶有主觀犯意的情況下實施的行為，只是在客觀上偶然的保護了刑法所要保護的法益而已。法律并不保護那些懷著邪惡的想法而實施侵害行為的人，這就是典型的“壞心辦好事”。雖然客觀上出現了法律所追求的結果，但結果的客觀性并不隨主觀意識的好壞而轉移，我們不能否認偶然防衛主觀的惡意 。所以，偶然防衛不屬于正當防衛。

2.偶然防衛是否屬于認識錯誤之辨析

關于認識錯誤，在刑法兩階層體系下，把認識錯誤劃分為法律認識錯誤和事實認識錯誤，前者又稱違法性認識錯誤。不管是法律認識錯誤還是事實認識錯誤，概括來講就是主客觀不統一，行為人在主觀判斷和事物的客觀表現方面出現了認識誤差，主觀沒有客觀正式的反映客觀。對于偶然防衛是否屬于認識錯誤，學界有兩種主流觀點。第一種，偶然防衛的行為人誤以為自己的行為是違法犯罪，但實際上按照正當防衛來看是合法，這種是把偶然防衛歸為正當防衛的范疇來評價的，這是法律認識錯誤的幻覺犯。第二種，由于偶然防衛自身的特殊性，出現了主觀與客觀不一致的情況，行為人出于犯罪的故意實施侵害行為，結果卻偶然的保護了第三人的利益所以把它歸屬于事實認識錯誤。

本文認為偶然防衛跟認識錯誤相差甚遠。下面將從認識的五要素分析。第一，就危害行為而言，偶然防衛是在主觀故意的狀態下實施的侵害刑法所保護的法益，客觀上也發生了行為人所期待的事實，對社會和他人人身潛在危險性是不能被忽視的，這是法律所禁止的。第二，就行為對象而言，偶然防衛中行為人所想侵犯的對象和實際上所侵犯的對象并無偏差。第三，就危害結果而言，偶然防衛中，客觀上所達到的危害結果并未超出行為人主觀所期待的范疇。第四，就因果關系而言，偶然認識希望通過自己的侵害行為給他人造成危害后果，實際上確實給他人造成了危害后果，這中間并無介入因素，因果關系未曾中斷。因此，通過對認識各要素進行分析，發現偶然防衛中并未出現認識錯誤。

三、偶然防衛可罰性之辨析

1.犯罪既遂說

以該行為是否違反刑法所制定的倫理規范為標準來評價該行為，若違反了理論規范，該行為從刑法上講，就是沒有價值。違法的實質就是其所實施的行為與社會倫理規范不符，結果上有沒有違法性認識在所不問。偶然防衛實施了社會倫理規范所禁止的行為，違反了刑法所妄圖保護的價值，是對刑法的一種公然挑釁行為，其行為當然無價值，且在客觀上產生了危害結果，故以犯罪既遂論。

2.犯罪未遂論說

行為無價值二元論者把結果無價值論融入到行為無價值論中，從而把兩者結合起來，這是一種進步，學說本無對錯好壞之分，只有更好地為社會秩序服務的學說才會被更多的人認可。認為違法性的本質是違反社會倫理規范的同時，侵害法益也是判斷違法性認識的依據之一。只有行為同時具備行為無價值和結果無價值時，才能評價為違法。偶然防衛是行為人基于犯罪故意下實施的行為，具有侵害合法法益的危險性和可能性，但是從第三人角度出發，其行為保護了第三人的法益，沒有出現法律所禁止的結果，所以不符合結果無價值。而且此結果的未出現是由于行為人意志以外的原因，故以犯罪未遂論。

3.無罪論說

結果無價值論者把客觀上是否出現法益侵害的結果作為判斷是否成立犯罪的標準。偶然防衛中，行為人雖然主觀方面有犯罪的故意，但其實施的行為所造成的危害后果是法律所允許的，因其阻卻了行為對象的違法行為，保護了第三人的法益。行為人針對的對象因實施違法行為而喪失法益受法律保護的權利。故以無罪論。

本文主張第二種觀點。從行為無價值的二元論角度看，以雙重標準來衡量違法性的本質是穩妥的，符合主客觀一致的原則。偶然防衛中，行為人基于犯罪的故意實施違法行為，其行為一旦實施就有法益侵害的可能性，故此行為應該受到法律的制裁。但它屬于“壞心辦好事”。雖然這個“好事”是在偶然情況下出現的，但為了更好地達到刑法規范指引功能，對于這個“好事”，我們應該給與寬容。所以以未遂論處是較為合適的。

四、結束語

偶然防衛雖然在客觀上阻止了侵害法益結果的發生，但我們不能因此而否認其主觀惡意帶來的危害性。偶然防衛，雖然也叫防衛，但它不是正當防衛不具有正當性，是一種犯罪行為。

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