著作權法中思想與表達的區分和利益平衡

摘 要 當前有很多學者對著作權法中思想與表達的區分都有著不同的解讀，本文發現了其中存在的一二問題。同時，理論上的區分界限是應該嚴格清楚，在傳統的思想與表達二分法中有進一步的解讀，但并不是思想與表達分界的唯一訴求，其中各方利益的平衡也是需要被考量的重要因素。

關鍵詞 著作權 思想 表達 情景理論 利益平衡

作者簡介：吳詩環，中南大學法學院2014級本科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.173

一、當前著作權理論關于思想與表達區分及其利益平衡的不足

（一）著作權的客體

1. 作品的概念

知識產權法是一個新興的法學研究領域，有許多的專家學者已經提出了對不少概念、理論、原則等的解讀，而對于作品的概念說法各異，不管是國內的劉春田教授、吳漢東教授，還是國外的半田正夫學者都有自己的見解。在這里我認為，作品的概念是在文學、藝術和科學領域內，用于滿足人類審美和認知需要，并為法律所承認的人類思想感情和物質表現形式的結合物。

2. 著作權法保護作品的特點

獨創性。僅僅是表達的獨創其實很容易做到，換一個形容詞，刪減一些情節就可以。而對于思想將其束之于獨創這座樓閣中，條件未免太過苛刻，那么對于馬克思、毛澤東等人物思想的解讀作品都不能受著作權法保護了。所以，從著作權法保護作品的特點角度，我們應首先明確思想與表達的界限。

（二）現代娛樂技術發展迅速

進入20世紀尤其是21世紀，娛樂業網絡業的迅速發展所無法脫離的技術，讓作品思想與表達的區分更加模糊。例如在網絡游戲模式中，人物設定、游戲裝備、聯機模式稍加變換就是一個全新的游戲，在電視綜藝節目發展得如火如荼的今天，版權抄襲侵犯的例子隨處可見，理論的發展永遠無法包羅萬象。

二、理論分析

（一）思想與表達二分法原則

在思想與表達區分當中，不得不提思想與表達二分法，由于美國版權法的強勢影響，幾乎所有的條約立法都有類似規定，國外有TRIPS協定 ，國內有《計算機軟件保護條例》 。是指在對作品進行保護時，區分思想與表達，保護范圍僅及于表達，而不及于思想。

1. 思想的內涵

我認為，思想可以類比于英文里面的“idea”概念，取創意、靈感的意思，它是整個作品的靈魂或者是作品某一部分的靈魂，它引導著整個作品的出現和發生。也是因為它十分抽象，在其他作品中稍加變換就是新的內容，無法保護或者保護難度太大，同時還有禁錮他人自由創作之嫌。

2. 表達的內涵

在這里我說的是最低層次的表達，表達就是將思想通過語言文字、肢體動作、語調表情表現出來的一種方式。我們在寫命題作文的時候進行的就是這樣的過程，“一千個讀者有一千個林黛玉”，你可以通過一千種表達方式闡述思想。所以，總體來說，著作權法對于表達的保護相當寬松，一般只要不是直接的復制抄襲都是可以受到保護的。

3. 二分法原則合理性分析

大部分的著作權法研究學者認為，思想與表達的二分原則發生于 “baker訴seldon案” （以下簡稱貝克案）。此案中，美國聯邦法院大法官認為，人們可以對其表述思想的特定方式擁有著作權，但任何人都不能對其所描述的制作工藝（思想）主張獨占權。前者的目的是說明，后者的目的是使用。Seldon并不享有簿記法使用的獨占權，它屬于一種智力方法，屬于思想層面，原告的訴求被駁回。由這個案件確立了思想與表達二分法的合理性。

（二）二分法原則在實踐中的困惑

1. 分界點模糊

在藝術品的保護上，對于一件雕塑一幅字畫，尤其當出自大師之手，作品本身的思想解讀就不易，而且思想與表達融合為一體，無法分離。目前，一般采用的方法是，如果思想與表達無法剝離，或者該表達是思想的唯一表現形式，那么，對該思想與表達都不給于保護。再說其他作品中，比如，以春天萬物復蘇為中心思想進行描寫，無非是從樹木河流人物活動等方面，那這是思想范疇，還是表達？

2. 摘要層次法

漢德大法官在1930年一個案件中提出，發展為后來的摘要層次法。他認為，任何作品都包含大大小小的組成要素，我們把它們一一抽離，隨著要素的堆積，就會出現越來越抽象的模式，這種具有高度抽象性和普遍性的模式可能適用于任何其他作品。在一連串的抽象過程中，將出現一個界限，超越此界限，就屬于公共利益范疇的思想而不受著作權法的保護。但他斷言“未曾有人能夠并且永遠不會有人能夠劃出那條界線。” 在瓊瑤訴于正案中，《宮鎖連城》多出細節與《梅花烙》雷同，甚至洞房花燭夜新郎跑出去與情人私會的場景細節都十分相似，那么故事的架構脈絡、主要情節、人物塑造到底屬于思想范疇，還是屬于表達？我認為，具體到一定程度的人物情節設置占到原作品的一定比例或者即便是沒達到一定的比例，但是讀者可以通過此作品感知聯想到另一作品，就應該屬于實質性相似。本案中，我覺得還有另外一個考量是，瓊瑤是浪漫主義文學創作大家，法官基于對公共私人利益的平衡和鼓勵原創對瓊瑤作品進行保護，為了激勵作者創作，促進科學技術和文學藝術的發展。

三、 思想與表達區分認定標準與對利益平衡的意義

（一）思想與表達區分認定標準

1. 公有領域排除

在說明區分標準之前，應該聲明首先不包括位于公有領域的內容，因為它們與公眾利益密切相關，納入保護范圍將給人們日常生活帶來困擾麻煩，增加生活成本，不利于社會文化的進步發展。比如楊月波訴毛貴明案，案中兩個劇本反映的劉老莊戰役是客觀存在的事實，史實不屬于保護范疇，對史實的藝術加工才是，在創作風格、文字處理有自己的特點，具有獨創性，就不屬于侵權。對屬于公有領域的內容排除，是基于對公共利益的保護，否則將違反公平公正的社會原則。

2. 實質內容標準

通常判斷兩者是否構成侵權是通過判斷兩者是否構成實質性相似，我認為在內容上應該分為主題、情節、情感等。主題是整個作品的核心，有時候與作品思想容易混淆，一般情況下主題相同的作品不至于構成侵權。情節是一部作品的重要構成要素，如果一部作品使用另外一部作品達到一定比例，或者，在讀者看客眼中很容易讓人將兩者進行聯想，這樣的說法因人而異或許不太客觀，但從人的情感體驗本身，一定數量的人們體驗是可以作為判斷依據的。

在莊羽訴郭敬明案中，郭敬明所著《夢里花落知多少》經過認定，剽竊了莊羽所著《圈里圈外》一書具有獨創性的構思、故事的主要架構、部分細節、主角特征、作品的文字風格等，甚至還照搬了《圈里圈外》的片斷以及能夠表達作品內容的部分語句等，抄襲多達100余處，構成實質性相似。

3. 表達形式標準

有學者提出“區分作品的內容與形式，是判斷是否侵權的一個最基本標準，也是著作權法對作品保護的一個基本立足點。” 我認為表達形式可分解為文字、結構、題材等。就拿結構來說，有些作家將其他作品進行剪接拼湊或者顛倒順序，還美其名為倒敘、插敘等藝術手法，沒有體現個人獨創性的文字和構思，這樣的表達形式是不給與保護的。一部具有獨創性的作品，在表達形式上或者說在文字、結構、題材上應當讓人耳目一新，體現自己的風格。

（二）思想與表達區分對利益平衡的意義

基于動態平衡和經濟利益的角度來區分思想與表達的界線，與其說是目的，不如說也是一種標準。它作為一種標準讓人在實踐中拿捏尺度，因為思想與表達區分本身就具有極大的主觀性，跟個人的經歷習慣也有關系，反過來又成為了區分的意義所在。不難理解，法律作為規范社會秩序，平衡各方利益而存在，區分作品思想與表達也不例外。

1. 作者私人利益

整個知識產權法中，最不能忽視的就是對權利人權利的維護，著作權也不例外。因為不充分保護著作權人利益，著作權法將失去重心和基礎，著作權法的目的也將無從實現，因為知識產權法首先是一種激勵機制，只有充分地激勵著作權人從事知識創造的積極性，才能產生更多更好的為社會需要的作品。 不管是作者的財產權利還是精神權利，在《世界版權公約》、《伯爾尼公約》等國際公約都有規定，著作權的保護客體是作者智力勞動的結晶，作者是居于主導地位的權利人。所以對于作者私人利益的保護應該是首要考慮要素。

2. 社會公眾利益

作品與思想、信息、知識的表述和傳播有著密切的關系，在保障智力創造者權益的同時，必須考慮促進知識廣泛傳播和推動社會文明進步的公益目標。 實際上，這是比保護作者私人利益更高要求的目標，知識信息不能被壟斷。首先，它可以促進學習，作品有時候不是在于其本身的價值，而是其傳播范圍與對公眾帶來的影響，與國家的文化公益政策相結合就可以促進社會文化學習發展。其次是公有領域排除，前已敘述。最后是促進民主文化，在民主社會，支持創造性的表達，著作權法促進在公共自由當中更廣泛的公眾參與。

3. 動態平衡

創造出利益平衡機制是每個法治國度所殷切希望的。最重要的首先是對于著作權人的保護在同一保護層面上，一方面要鼓勵作者創作，另外一方面，如果保護過度，又會使社會利用作品寸步難行。實質就是“各種沖突因素處于相互協調之中的和諧狀態，它包括著作權人權利義務的平衡，創作者、傳播者、使用者三者之間的關系的平衡，公共利益和個人利益的平衡。”

在區分作品中思想與表達的時候將私人與公共利益和它們之間的平衡考慮進去，在保護作者合理的私人權利基礎上兼顧公眾利益，建立完善的利益平衡機制應該是法制的下一步目標。

注釋：

歐陽杉.論著作權法上作品的概念.五邑大學學報.2005，7（2）.

《與貿易有關的知識產權協定》第9條第2款“著作權之保護范圍，僅及于表達，不及于觀念、程序、操作方法或數理概念等。”

《計算機軟件保護條例》第6條“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。”

案例材料參見101 U.S.99（1879）。《美國判例匯編》第101卷，99頁。

王春燕.作品中的表達與作品之間的實質相似.中外法學.2000（5）.630-640.

吳漢東、王毅.中南政法學院學報.1990（4）.

馮曉青.激勵論——種認知知識產權的理論模式.知識產權文叢（第9卷）.中國方正出版社.2003.

吳漢東.科技、經濟、法律協調機制中的知識產權法.法學研究.2001（6）.139.

吳漢東.著作權合理使用制度研究.中國政法大學出版社.1996.13.

參考文獻：

[1]馮曉青.著作權法目的與利益平衡論.科技與法律.2004（2）.

[2]馮曉青.知識產權法的價值構造：知識產權法利益平衡機制研究.中外法學.2007（1）.

[3]楊杰.知識產權權利限制法律問題研究.復旦大學.2009.

[4]陳佳強.著作權法中思想與表達二分法原則的解讀與重構.大連大學學報.2008（2）.

[5]李俊.著作權法中的思想與表達二分法含義解析.華章.2013（19）.

[6]張楠.著作權的限制與反限制.楚天法治.2015（5）.