試論行政法律政策

摘 要 國務院的“通知”可能具有善良、正義的品質，但是其屬性——其他規范性文件，使得其功能不能得到較好發揮。可以考慮建立新的范疇——行政法律政策，將該類文件從其他規范性文件和國務院規范性文件中“解放”出來，獲得弱行政法規的效力，以實現其功能，并使其成為控制改革進程的重要工具。

關鍵詞 行政法律政策 效力 多元化 立法 改革

作者簡介：劉瀅，中山大學外國語學院助教。

中圖分類號：D601 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.213

一、疑問：應否對國務院規范性文件“一視同仁”

2010年5月15日，《國務院辦公廳關于進一步嚴格征地拆遷管理工作切實維護群眾合法權益的緊急通知》（以下簡稱“《通知》”）發布。單從形式上判斷，該《通知》的性質最近似于 行政法學理論上所說的其他規范性文件。其他規范性文件，是指行政機關及被授權組織為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規或規章以外的決定、命令等具有普遍性行為規則的總稱。行政法規和規章的制定需要分別按照《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》進行，而其他規范性文件的制定則無此要求。一般來講，法律規范制定的嚴格程度與其效力強度成正比，由于其他規范性文件制定程序比較簡易，所以其法律效力是比較低的。

立法法并未承認其他規范性文件的法律淵源地位，行政訴訟法關于法律適用的規定中也未提到其他規范性法律文件。立法之所以如此安排，主要考慮到其他規范性文件制定程序簡易、質量不高、“紅頭文件”泛濫、“政出多門”、相對人權益得不到保障等情況，筆者非常贊同這種考慮，但是值得思考的是，其他規范性文件的范圍非常廣泛，這種“一刀切”的做法是否有副作用？尤其對于國務院的其他規范性文件（下面可能簡稱為“國務院規范性文件”）是否“公平”？

就拿上述《通知》來說，其內容是非常重要的，但是沒有法律效力。從制定主體上看，國務院、國務院各部、委員會以及部分地方人大、地方各級人民政府等都有權制定其他規范性文件，這些等級不同的機關制定的其他規范性文件的法律地位并無不同，不論是國務院發布的決定、命令還是某一縣級人民政府發布的決定、命令都沒有明確的法律效力。當然，筆者也不認為縣級政府制定的其他規范性文件的質量、科學性就一定比國務院制定的差，但是總體來講，國務院制定的其他規范性文件的質量、科學性要高于下級行政機關制定的，這是個事實問題，這是由我國的政治體制決定的，我國政體最大的特點是“自下而上”，精英主要集中于最高領導層，最高領導層的決策也最具有權威性。如果將其他規范性文件的質量、科學性比作一個譜系，處于這個譜系最上端的國務院規范性文件與處于最下端的鄉鎮政府規范性文件獲得的對待是同樣的，這是否合理呢？這個疑問似乎不只筆者一個人持有。1986年《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》中認為：“人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制訂的行政法規，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的與憲法、法律和行政法規不相抵觸的地方性法規，民族自治地方的人民代表大會依照當地政治、經濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬于本行政區域內的民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，也可引用。國務院各部委發布的命令、指示和規章，各縣、市人民代表大會通過和發布的決定、決議，地方各級人民政府發布的決定、命令和規章，凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的，可在辦案時參照執行，但不要引用。”很明顯，批復中沒有對國務院發布的決定、命令，即國務院規范性文件是否可以引用作出表示，這說明國務院規范性文件的地位是比較特殊的。

二、“一視同仁”損害《通知》的功能：對《通知》內容的分析

對所有的其他規范性文件都一視同仁，是否可能使得國務院的某些重要其他規范性文件由于沒有法律地位而無法發揮很好的發揮作用？筆者認為存在這種可能性，下面通過分析《通知》的具體內容作為例證而加以說明。該《通知》是在多起征地拆遷導致人死傷的惡劣事件發生之后頒布，其目的是為了加強征地拆遷管理，保護群眾的合法權益，平息民憤、挽回影響。《通知》是針對現實出現的亟待解決的問題而發出，具有重要性、急迫性和針對性，其目的的正當性是無可置疑的。《通知》中使用了“強烈”、“十分”、“緊急”、“下大力氣”等詞語來體現問題的重要性和國務院對問題的態度。

《通知》為了達到目的而大體采取了以下具有可操作性的措施：一是在征收農村土地方面，要求征收農村土地時要進行公告，征求群眾意見；公布實施的征地補償標準，同時提高偏低的補償標準；保證補償費用的支付到位；拆遷住房的，先安置后拆遷，保證被拆遷農民的生活水平不降低。二是城鎮房屋拆遷方面，充分尊重被拆遷人選擇產權調換、貨幣補償等方面的意愿；立項前要組織專家論證，并進行社會穩定風險評估；嚴格控制拆遷的數量等。三是嚴厲查處違法違規的拆遷行為，構成犯罪的追究刑事責任。四是健全信訪工作責任制，及時化解矛盾，建立上下貫通的信訪信息系統。《通知》的功能即監督規范行政機關的征收、拆遷行為，進而保護相對人的合法權益。此功能的實現有三條途徑：一是行政系統內部的從上到下的監督，監督下級行政機關依法行政，使得相對人獲得自上而下的救濟；二是行政系統的外部監督，即人民法院的司法審查，通過審查保護相對人的合法權益；三是非法律途徑救濟，即信訪救濟。

對于行政系統內部途徑來講，本《通知》有絕對的效力：首先，通知指向的對象是“各省、自治區、直轄市人民政府、國務院各部委、各直屬機構”，即國務院的下一級行政機關，根據上下級領導原則，該通知精神在整個系統內部均能夠貫徹。其次，《通知》中對下級行政機關提出了新的要求，如增加了征地拆遷前的程序，要求盡快提高偏低的補償標準，嚴厲打擊違法拆遷行為等。為了讓下級機關達到這些要求，《通知》要求“各地要立即對所有征地拆遷項目組織開展一次全面排查清理”，并將落實情況報送國務院，同時要求將責任落實到具體單位和負責人。這些要求是下級行政機關必須執行的。最后，在行政復議中，《通知》能夠作為上級機關審查下級機關行為是否合法的依據。所以，盡管立法法并未明確國務院規范性文件的法律地位，但是這不影響其在行政系統內部的地位 ，也就不會影響到內部途徑的作用。

信訪途徑上，《通知》也是能夠發揮其功能的。按照《信訪條例》第32條的規定：“對信訪事項有權處理的行政機關經調查核實，應當依照有關法律、法規、規章及其他有關規定，分別作出以下處理，并書面答復信訪人……”。可見，國務院規范性文件甚至所有的其他規范性文件都可以在信訪中發揮作用。特別是在“大調解”政策指引下的今天，其他規范性文件特別是國務院的規范性文件發揮作用的空間將會越來越大。另外，《通知》中也特別對征地拆遷方面的信訪工作提出了新要求。所以，信訪渠道是《通知》發揮功能的重要渠道。

盡管《通知》可以通過行政內部途徑和信訪途徑發揮作用，但是僅有這兩條途徑是不夠的。首次，行政內部途徑可以包括自上而下的監督和行政復議兩條途徑。一是就自上而下的監督而言，存在一個致命的缺陷就是權利受損主體的缺位，個人權益受到的損害只有本人自己最清楚，沒有權利受損主體的存在，自上而下的監督只能是抽象的監督，而且往往容易流于形式。二是就行政復議而言，雖然它是由權利受損主體啟動的，但是由于是行政系統內部的救濟，特別是在目前的體制下，上下級之間有“剪不斷、理還亂”的關系，其效果令人懷疑。事實也證明，目前其效果十分不理想。考察行政復議解決糾紛的能力有兩個指標：第一，它受理案件的數量；第二，它消除糾紛的比例，這兩個指標都是十分不理想的。行政復議案件的數量，在行政復議法實施次年，曾有成倍的增長。但此后，復議機關受理的案件一直徘徊在7萬件上下。平均算下來，一個人口50萬的普通大小的縣，每年才有30件復議案件。第二個數據可以用復議機關支持申請人的比例暫時代替，行政復議決定支持申請人的比例從行政復議法實施前的近30%一路走低，到2009年竟然不足10%。 這兩個數據很能說明問題。其次，信訪途徑方面。信訪并非是一種常態的法律救濟途徑，盡管有時能夠更加高效的解決糾紛，使得受損人的權益得到保障，但是這往往取決于“上面有沒有人給你說話”，現在風起云涌的上訪事件很多都是因為抱著能夠碰上運氣、“告上御狀”的心理，這一方面說明其他救濟渠道的堵塞，另一方面也說明上訪并非一種常態的解決問題的渠道。如果將上訪作為解決問題的主要渠道，最終的結局就是問題會大量的集中到“最上層”。所以，信訪不應成為《通知》發揮功能的主要渠道。

既然內部途徑和信訪途徑都不能在《通知》功能發揮方面扮演很重要的角色，那么就不能不考慮剩下的途徑：司法救濟。司法救濟作為行政系統外的救濟，相較內部救濟應當是更有效且更具正當性的。司法途徑由權益受損者發動，并且獨立于行政系統的外部，還是一種常態法律救濟途徑，它應當成為《通知》發揮功能的主要途徑。假設《通知》可以作為法院判案的依據，它至少在如下方面對保護相對人權益、監督違法行政行為發揮作用：一是能夠更加準確的貫徹中央的態度。中國目前很嚴重的問題是行政機關有法不依，而且地方上往往容易形成互相傳染的風氣，地方法院由于受制于地方政府，對于這些現象往往屈從。例如，有些地方法院甚至明確表示對于拆遷類的案件不予受理。而類似《通知》類型的國務院其他規范性文件首先就表明了中央的態度，這些態度往往是法律中無法體現的，而同時又是社會上急需的。有了這種依據，有助于排除法院在對待某類案件上的心理障礙。二是為相對人提供更多的救濟途徑，更好的監控和糾正各級政府的違法行為。就拿《通知》來說，它增加了一些政府行為程序，要求政府必須履行。例如，征地前要及時進行公告，征求群眾意見；對于群眾提出的合理要求，必須妥善予以解決，不得強行實施征地。如果征地前未履行公告程序和解決合理要求的程序，相對人可以請求人民法院確認行政行為程序違法。再如，對于征地補償標準必須公開，偏低的標準要提高。如果未履行公開征地補償標準程序，未將偏低的標準提高，相對人也可以訴諸于人民法院尋求救濟。還如，對于沒有經過社會穩定風險評估或群眾意見較大的項目，一律不得頒發房屋拆遷許可證。當事人可以對違法頒發許可證的行為提出挑戰。

類似《通知》的國務院規范性文件往往針對最緊迫、最重要的現實需要而作出，能夠彌補法律、法規的僵化性缺點，針對具體問題采取切實有效的措施，雖然在某些程度上修改了法規，但是這種修改時傾向于保護相對人的權益，課予行政機關義務，以扭轉權力與權利之間的不平衡狀態。但是，由于目前其他規范性文件包括國務院規范性文件均不能作為法院適用法律的依據，這類國務院規范性文件發揮作用的空間便會大打折扣。

三、如何對待類似《通知》的國務院規范性文件

“在行政法制建設的今天，行政立法已經呈現快速的成果，但仍難滿足管理的需求。社會發展必然會因時、地、事、情勢的變化而不斷出現新情況、新問題。國家行政管理活動在實現國家意志過程中，不得不面對現實做出及時、必要的反映。因此，國家最高行政機關在社會管理活動中采取多元式效力的管理方式對社會秩序進行規范和協調。國務院規范性文件的應用，是國家行政管理和行政法制建設的重要組成部分。” 筆者十分贊同這個觀點，但是需要注意的是，范圍龐雜、內容多樣的國務院規范性文件是否都類似于《通知》，是為了及時應對新情況、新問題作出的反映。如果是，則可以將國務院規范性文件作為一個整體來對待。如果不是，將所有國務院規范性文件不加區分的“一視同仁”是否合適？要回答這個問題，首先要分析國務院規范性文件的類型。

（一）國務院規范性文件的類型分析

1.關于制定主體

嚴格來講，國務院規范性文件的發布主體只能是國務院，國務院辦公廳發布的規范性文件不屬于其他規范性文件的范疇。首先，憲法和立法法中規定國務院及各部、委員會有權力發布決定、命令，即其他規范性文件。國務院辦公廳是無權發布的。其次，國務院組織法規定，國務院辦公廳由秘書長領導，而秘書長是在總理領導下處理國務院的日常工作。然而日常工作如何界定并不容易，實踐中，國務院辦公廳事實上在經常行使制定其他規范性文件的權力。例如，《國務院關于加快發展旅游業的意見》是由國務院作為制定主體；而性質相同的《國務院辦公廳關于加快發展體育產業的指導意見》則是由國務院辦公廳制定。國務院辦公廳行使其他規范性文件制定權似乎已經成為了法律慣例，筆者檢索國務院官方網站，其中國務院層面的其他規范性文件為760件，國辦發的其他規范性文件為1249件，當然其中包括一部分印發國務院的通知、轉發其他部委的通知。 所以，國務院辦公廳已經事實的取得了其他規范性文件的制定權，國務院和國務院辦公廳都是國務院規范性文件制定的主體。

2.國務院規范性文件的類型

行政管理的復雜性決定了國務院規范性文件的復雜性，類似《通知》的文件只是其中一部分。通過觀察，筆者認為國務院規范性文件按照內容大致可以劃分為以下類型：

（1）貫徹執行法律型。當全國人大頒布法律涉及行政系統的有關事宜的時候，國務院一般會發布一個相關的貫徹執行法律的通知。如國務院關于貫徹實施《中華人民共和國行政復議法》的通知（1999年5月6日）、國務院關于貫徹實施《中華人民共和國行政許可法》的通知（2003年9月28日）、國務院辦公廳關于貫徹實施行政許可法工作安排的通知（2003年12月10日）。

（2）發布指導意見型。發布指導意見是國務院規范性文件的重要組成部分，指導意見中主要是經濟領域的、另外也有社會、文化、民生、科教等其他領域的。例如，國務院關于進一步實施東北地區等老工業基地振興戰略的若干意見（2009年9月9日）、國務院關于進一步促進中小企業發展的若干意見（2009年9月19日）、國務院關于加強和改進社區服務工作的意見（2006年4月9日）、國務院關于做好玉樹地震災后恢復重建工作的指導意見（2010年5月24日）、國務院辦公廳關于優化學術環境的指導意見（2016年1月13日）。

（3）規劃綱要型。這部分主要是社會發展的規劃綱要或者某個產業發展的規劃綱要。例如，國家中長期科學和技術發展規劃綱要（2006-2020年）、國家“十一五”時期文化發展規劃綱要（2006年9月13日）、國務院關于促進慈善事業健康發展的指導意見（2014年12月18日）、國務院關于印發推進普惠金融發展規劃（2016-2020年）的通知等。

（4）行政組織及人事調整型。該類型的規范性文件主要針對行政系統的機構調整或者人事變動調整，例如，國務院辦公廳關于印發《國家能源局主要職責內設機構和人員編制規定》的通知（2008年7月10日）、國務院辦公廳關于調整國家能源委員會組成人員的通知（2013年7月11日）、國務院辦公廳關于成立北京2022年冬奧會和冬殘奧會組織委員會的通知（2015年12月28日）。

（5）技術標準型。該種規范性文件用以確立全國范圍內所需的統一標準、技術規則。例如，國家標準《機動車運行安全技術條件》（GB7258-2004）第2號修改單、工程建設項目招標范圍和規模標準規定；國務院關于調整城市規模劃分標準的通知（2014年11月20日）。

（6）政策應對型。該類規范性文件主要針對現實需要的、問題重大的、有強烈社會反響的行政法問題而作出的指示，這類文件所占比重比較小，但是非常重要。例如，國務院辦公廳關于進一步嚴格征地拆遷管理工作切實維護群眾合法權益的緊急通知（2010年5月15日）、國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知（2010年4月17日）。

（7）行政措施規范型。此類規范性法律文件對社會管理的具體事項制定行政措施，此類規范性法律文件一般是國務院對具體法律根據實際管理需要進行細化，例如，國務院關于實施銀行卡清算機構準入管理的決定（2015年4月22日）。另外，也有臨時措施類型，例如，國務院實施水法與《水資源費征收辦法》銜接的間隙過程中，為了執行需要，作出的臨時性執行措施。

（8）制度調整型。為了調整制度而發布規范性文件是重要淵源。在“重大改革于法有據”的指導思想之下，改革首先需要獲得授權，而國務院層面通過規范性文件對改革進行授權是改革的前提。例如，國務院連續發布的有關上海、廣東、天津、福建的自貿區建設通知，便是重要制度調整的法律依據。除了為改革創造法律前提外，國務院也會直接通過發布規范性文件對有關行政管理制度加以調整和改革。例如，國務院關于取消一批職業資格許可和認定事項的決定（2016年1月22日）。

（二）從“其他規范性法律文件”到“行政法律政策”

以上八種類型不能窮盡內容各異的國務院規范性文件，但是可以概括其中重要的絕大部分。從法律效力角度劃分，國務院規范性文件可以分為有直接的法律效力和無直接法律效力兩種，無直接法律效力的包括宏觀規劃綱要型、行政組織及人事調整型、技術標準型。有直接法律效力的又可以劃分為內部效力文件、外部效力文件和內外效力兼具文件。一般來講，行政措施規范型僅具有外部效力；而政策應對型、貫徹法律型、制度調整型可能兼具內外效力。在有法律效力的文件中，根據迫切性和問題針對性不同，又可以畫出一個譜系，其中政策應對型處于上端；制度調整型、行政措施規范型處于中端；貫徹法律型規范型處于末端。不同的國務院規范性文件在內容、法律效力和重要性方面都有較大差別，這要求對國務院規范性文件應區別對待，不應該被“一視同仁”。

如果對所有的國務院規范性文件都承認其法律淵源地位，會使得本不宜作為法律淵源的文件獲得法律淵源的地位，這一方面將法律淵源變得復雜，另一方面大大增加適用法律的負擔。如果對所有的國務院規范性文件不都承認其法律淵源地位，又會使得某些重要文件喪失充分發揮功能的機會。科學對待國務院規范性文件法律地位（位階）的方法是針對不同類型的文件作多元化處理，但是由于國務院規范性文件類型過于多樣，本文無法一一處理，所以回歸主題，僅就類似《通知》的規范性法律文件——政策應對型文件作出處理。

筆者認為，可以將政策應對型文件從國務院規范性文件中挑出，建立新范疇，從而獲得與剩余國務院規范性文件區別對待的前提。此范疇的建立不再遵循形式判斷標準，而是遵循實質判斷標準。本文將這個范疇稱之為，行政法律政策。

四、行政法律政策：一些基本問題

（一）建立新范疇的原因

為什么需要建立新范疇？這是前提問題。前文已經談到國務院規范性文件在整個其他規范性文件體系中處于最重要的位置，而政策應對型文件在國務院規范性文件中的享有特殊地位。這里需要再次強調：首先，政策應對型文件是非常態下國務院發布的決定、命令。當然這里的非常態并非指緊急狀態，而是相比常規性的決定、命令而言。非常態下發布的決定、命令必然要解決非常態的問題。該類文件要面對的問題比較嚴峻、如不及時解決可能造成嚴重的社會后果，需要迅速、及時的作出反映。其次，與緊急狀態下克減相對人權利的規則不同，該類文件往往是傾向于增加行政主體的負擔、擴大或者充實相對人權利，為下級行政機關執法提出導向和要求。再次，在法律技術層面上，既要求將國務院規范性文件與剩余的其他規范性文件區別對待，又不能將國務院規范性文件作為一個整體處理，所以只能將政策應對型文件單獨拿出來。最后，建設行政法律政策范疇對于控制改革進程有重要意義。在改革與法治并行的時代，恰當處理二者關系并不容易，十八屆四中全會報告要求立法與改革的銜接，重要改革于法有據。通過發布規范性文件啟動改革，是支持改革的第一環，但是在改革 進程中也需要一個監控機制，因為改革也可能出現不良效果，而承擔這個角色的最合適者莫過于政策應對型的規范性文件。

（二）定義及解析

所謂行政法律政策即國家最高行政機關在行政管理過程中，針對急迫的、重要的問題，為更好的保護公民權益、實現善良行政，發布的具有傾向性的，兼具內外效力的普遍性決定或命令。

1.名稱問題

之所以稱之為行政法律政策，目的是為了與行政政策相區別。一般來講，行政政策的含義是比較寬泛的，而且一般不具有法律約束力；而行政法律政策除了內容方面較行政政策來講比較狹窄之外，關鍵是它還具有法律效力，既可以約束行政系統內部，成為上級監督下級的法律根據，又可以作為系統外監控的依據，成為司法判斷的淵源。

2.制定主體問題

一般來講，國家和執政黨皆有權制定政策，特別在我們國家，黨中央的政策往往更具有影響力，但是這里所界定的法律政策具有實質的、直接的法律約束力，而黨的政策不具備這一特征，所以執政黨不是行政法律政策的制定主體。另外，行政法律政策源自于解決行政過程中的問題，所以最高權力機關和最高司法機關都不是合適的制定主體。至于制定主體是國務院還是國務院辦公廳，筆者認為，雖然國務院辦公廳雖然事實在制定此類文件，但是考慮到國務院辦公廳的地位以及行政法律政策的重要性，一般由國務院制定為宜，國務院可以授權國務院辦公廳制定行政法律政策。

3.內容特點

首先，行政法律政策并非是類似于大政方針似的、宏觀的、長遠的規劃。它產生于行政管理過程中，或者是為了彌補行政管理過程的不足、或者為自由裁量權提供導向指引、甚至是改變了行政法律關系雙方的權利義務關系，它定位于比較中觀的規范。其次，它不是一個中性的法律概念。本文界定的行政法律政策是一種良性的、善性的法律政策。這種善良性首先表現在行政法律政策的出臺目的上，目的是為了改變某類行政活動中由于種種原因造成的行政權與相對人權利之間的失衡；這種善良性還表現在行政法律政策采取的措施、發布的指示是有傾向性的，傾向于保護相對人權利，增加行政機關違法行為的成本與難度，通過此類傾向完成自我克制。

（三）功能、定性及效力位階

1.功能

功能決定了性質，就行政法律政策而言，其功能主要有兩大方面：其一，是政策導向方面的、即政策功能。政策功能下的行政法律規范不能直接作為法律規則來使用，但是它可以像法律原則一樣成為應用法律規則的引導或者成為解釋規則的依據。此類功能主要體現于一些非規范性的話語中，例如《通知》中要求，重大工程項目建設涉及征地拆遷的，要帶頭嚴格執行規定程序和補償標準。而假設重大工程項目中如果出現違法征地、拆遷現象，不論是內部行政監督還是外部司法監督都可以將其作為從嚴追究從嚴判斷的依據。其二，是法律規范功能，即法律功能，此功能之下的行政法律規范可以作為行政復議或者行政訴訟的依據，被直接引用。此類功能主要體現在一些有規范性的話語中。例如，對于沒有經過社會穩定風險評估或群眾意見較大的項目，一律不得頒發房屋拆遷許可證。此類話語并非嚴格的法律語言，嚴格的法律語言不應帶有態度和傾向色彩，但是不可否認，此類話語中也含有規范要素，符合“假定——判斷——處理”的一般規范架構，就拿這條來說，頒發房屋拆遷許可證需要進行社會風險評估和聽取群眾意見的程序，而如果未履行社會風險評估程序或者測評的結果是群眾意見較大，那么就不應當頒發許可證；如果頒發了許可證，相對人可以依據此條請求人民法院撤銷行政許可或者確認許可證無效。

2.定性

這種雙重功能就決定了行政法律政策的性質并非是單一的，雖然“法律政策”是一個偏正短語，其中心語定位在“政策”上，但是此政策與許多政策不同，它不再是“無牙的老虎”，它既能作為法律適用的原則又能作為法律適用的規則。作為原則的行政法律政策就像刑事政策一樣，具備影響法律適用、作出判斷的能力；作為規則的行政法律政策又可以直接被援引，作為判斷的依據，不是“軟法”而是“硬法”。所以，行政法律政策的性質是原則+規則的綜合。

3.效力位階

筆者認為行政法律政策可以獲得弱行政法規的效力。首先，行政法律政策的效力應當高于部委規章，《國務院組織法》第10條規定，“各部、各委員會工作中的方針、政策、計劃和重大行政措施，應向國務院請示報告，由國務院決定。根據法律和國務院的決定，主管部、委員會可以在本部門的權限內發布命令、指示和規章。”可見，各部委的規章是在國務院同意下制定的，而國務院發布同意的形式是國務院規范性文件，而作為國務院規范性文件中“層次”較高的行政法律政策的效力當然高于部位規章。其次，行政法律政策的效力應當高于地方政府規章，這是由“下級服從上級”的基本原則決定的。再次，行政法律政策的效力應當高于地方性法規，由于行政法律政策是全局的、而非局部的抽象性文件，地方性法規雖為地方人大制定，但畢竟是地方性規定。行政法律政策有助于克服各地方“各自為政”、“地方保護”的不良狀態，根據“地方服從中央”的原則，地方性法規效力應當低于行政法律政策。最后，行政法律政策的效力弱于行政法規，但可以獲得修正行政法規的特權。雖然行政法律政策制定程序的嚴格程度與行政法規不能相比，但是由于其功能在于彌補行政活動中的漏洞，改良執法過程的效果，而為了實現這一目的，行政法律政策有時會補正或者一定程度上修改法規，如果不允許行政法律政策獲得一個的“特權”，便無法實現其功能。

（四）正當性保證

之所以賦予行政法律政策如此高的法律地位，關鍵在于其本身所具有的善良品質和正義屬性，正是這種品質讓它獲得了足夠的正當性。沒有正義、善良的屬性，行政法律政策存在的必要也就會大打折扣。而如何保證它的正當性是不可回避的問題。

1.實質內容上的正當性保證

前面介紹了行政法律政策的內容特點，保證其內容上的優良品質筆者認為應該做好以下幾點：其一，回應社會需要。法律應當回應社會需求，和社會形成良性互動，在互動中不斷滿足社會的良性需求。行政法律政策的政策屬性要求它關注民生、關心社會、勇于面對急迫的社會需求。其二，自我克制與傾向性保護。行政法律政策并非是行政系統通過便捷的途徑獲得更多權力的手段，它的本意是行政機關自我克制的表達途徑。在管理思想尚未清除、官本位思想依然嚴重的今天，最高國家行政機關自我克制的想法理應得到鼓勵和發揚。除了自我克制之外，行政法律政策還應當給在行政法律關系中處于弱勢地位的相對人以傾向性保護，以對抗強勢的行政權以及行政活動中行政機關的違法行為。其三，貫徹黨的大政方針。每個時期、每個階段黨都會為國家發展制定不同的方針政策，這些方針政策一般都是在深刻把握社會脈動的前提下制定的，但是問題出在貫徹執行的不到位。而作為中觀層次的政策，行政法律政策應當體悟黨的方針政策的真諦，把這種精神貫徹在具體制定過程中。

2.形式上的正當性保證

筆者認為形式上保證行政法律政策的正當性至少有以下兩點需要注意：其一，適當提高行政法律政策制定程序的嚴格程度。制定程序的嚴格程度是衡量某規范性文件的重要指標，行政法律政策的制定程序應當比其他的國務院規范性文件更為嚴格一些，但是不需要達到行政法規的制定程序的標準。其二，行政法律政策的效力應當獲得第三方確認。行政法律政策制定并頒布后自動獲得內部效力，至于外部效力應該是自動產生還是第三方確認產生是值得討論的。第三方確認有兩條途徑，一是由全國人大常委會確認，二是由最高院通過司法解釋的方式要求下級法院援引。筆者認為可以由全國人大常委會通過決定確認國務院有權制定和頒布行政法律政策；國務院在制定和頒布具體的行政法律政策時，應當作出說明以明確其性質；而最高院可以作為第三方判斷行政法律政策的效力，如果最高院在適用中認為該行政法律政策不具有善良、正義的品性，可以請求全國人大常委會進行審查。

五、結語

政策對于“自上而下”體制的國家是一種必不可少的手段，作為國家機器的“掌舵者”，各個最高層國家機關有義務、有責任自我克制以保護民眾權益。當然，在明確的提出行政法律政策的范疇之后，最高國家行政機關還是否愿意繼續給自己“找麻煩”是值得懷疑的，催動國務院自我克制的途徑有兩個：一是最高決策層的要求，即黨中央的要求；二是民眾的要求。黨中央的決策并非一般民眾能夠參與進去，而民眾的要求按照法律規定應當通過人大表達出來，但是目前來看并非是有效的途徑，所以民眾的要求更多的是通過有影響的個體事件表達出來，而其中有些是非常極端的，例如拆遷中的自焚事件。在民主不健全的國家，民眾的要求無法形成有效的壓力，所以更多的時候只能期待著最高層的“自覺”，而行政法律政策范疇的建立或許也是這種前提下的“無奈之舉”和“必要手段”。

注釋：

這里之所以說“最近似于”原因在于該《通知》的發出者為國務院辦公廳，而非國務院。按照法律規定，國務院辦公廳并非是制定其他規范性文件的合格主體，它是負責國務院日常工作的機構。這個問題將在下面繼續討論。

雖然《行政復議法》并未明確規定行政復議適用法律的具體范圍，但是第7條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”顯然，這里面沒有包括國務院的規定，也就是本文所說的國務院規范性文件，這從側面反映出國務院規定的特殊地位，不能被審查，可以被依據。

關于行政復議解決糾紛能力的指標參見何海波.把脈行政復議 尋求公正有效.法制周末.2010年6月10日，第18版.

程曉敏.從一起行政復議案件的結果看國務院規范性文件的效力地位.文章來源：中國政府法制信息網www.chinalaw.gov.cn.訪問時間：2014年6月17日14：51.作者單位：國務院法制工作辦公室.

網址http：//www.gov.cn/.訪問日期：2016年2月13日.

這里的改革指的是行政法律制度和行政管理領域的改革。