公司董事勤勉義務研究

李翠玲

摘要：董事勤勉義務內容與董事職責相關，司法審查采可觀、實質標準，我國現行法規定董事違反勤勉義務的賠償責任較重，司法實踐領先于立法。

關鍵詞：勤勉義務；董事職權；賠償責任

現行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）關于董事勤勉義務標準、違反勤勉義務的賠償范圍等規定不詳。本文嘗試以案例與法條分析相結合對公司董事勤勉義務的判斷標準、違反勤勉義務的賠償責任進行研究。鑒于獨立董事的特殊性，本文未研究獨立董事。

一、董事勤勉義務內容

（一）我國現行法上董事勤勉義務的規范分析

我國現行規定董事勤勉義務規范性文件包括法律層面、行政法規及證券交易所文件，但均未解釋什么是勤勉義務。勤勉義務內容與董事任免、董事職權、董事會決議程序等相關。

1、董事任免

董事任免包括任職條件、任免程序，董事任職條件包括限制與積極條件?！豆痉ā返?46條規定五種情形不能擔任董事，《證券投資基金法》第13條第5款、第16條及《上市公司治理準則》第20條、第41條、第34條規定證券投資公司董事、上市公司董事任職除不違反《公司法》規定的限制條件外，還應當取得從業資格并具有相關年限的從業經驗，董事應當運用不低于一般專業的標準履行職務。選舉董事的股東會或股東大會決議瑕疵是否影響董事的勤勉義務？細查《公司法》第149條，“董事”并未區分瑕疵選舉與非瑕疵選舉董事，故選舉董事決議瑕疵不影響董事在任期間的勤勉義務。

2、董事職權

公司設董事會的，董事通過董事會行使職權。董事會職權或職責主要由法律法規或公司章程規定，但亦有如《上海證券交易所股票上市規則》第3.1.5款第（三）項規定的“社會公認的其他勤勉義務”。

3、遵守法律法規或公司章程的規定

《公司法》第147條、第149條均規定遵守法律、行政法規和公司章程為董事的勤勉義務，董事的職權主要由法律法規和公司章程規定，法律法規和公司章程內容遠大于董事職責，董事的某些職責可能未規定，但董事也應當履行，如一般社會公認職責。

4、董事會會議決議

《公司法》第112條規定，股份有限公司董事會決議瑕疵，造成公司“嚴重損失”的，參與決議的董事對公司負賠償責任，但表決時表明異議并有會議記錄的董事免責?！渡鲜泄局卫頊蕜t》亦有類似規定，但采“損失標準。有限責任公司董事會決議違反法律、行政法規或公司章程、股東會決議的董事賠償責任應當包括在公司法第149條規定的董事執行公司職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定造成公司損失的賠償責任中。由此，董事關于董事會決議瑕疵賠償責任的損失要件，股份有限公司“嚴重損失”，有限責任公司、上市公司“損失”，嚴格程度不同。

（二）判決中的勤勉義務

1、案例選取

以案例分類“損害公司利益責任糾紛”、關鍵詞“違反勤勉義務”為條件，在“北大法寶”網檢索到3個判決。刪除類似案件，最后選?。?010）浙商終字第37號、（2012）渝-中法民終字第04533號兩個案例。

2、勤勉義務定義

（2010）浙商終字第37號判決定義勤勉義務：勤勉義務又稱善管義務、注意義務，指董事、監事、高級管理人員應當誠信地履行對公司的職責，在管理公司事務時應當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能履行職責，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實現公司最大利益努力工作。

3、董事職責與董事勤勉義務

（2012）渝-中法民終字第04533號案，法院在判斷楊XX是否履行勤勉義務時，首先分析與員工簽訂書面勞動合同是否為楊XX的職責。（2010）浙商終字第37號案認為車輛經使用折價出售屬正常，且折價比例（82%）并未明顯過低，董事具有出售汽車的職權，故吳小虎折價出售汽車的行為不違反董事勤勉義務。上述兩案表明，董事無職責或有職權且并未損害公司利益不構成違反勤勉義務。

4、違反董事勤勉義務的責任承擔

（2010）浙商終字第37號案件中，在吳小虎擔任執行董事期間，公司管理當局未進行過有效的存貨盤存核對，公司盤虧損失5784953.15元，法院認定吳小虎的怠于履行職責行為與公司盤虧損失具有因果關系，吳小虎違反董事勤勉義務，應賠償公司損失。關于損失賠償范圍，法院考慮其在公司所獲得的報酬與其所造成的公司損失比例懸殊，依據公平原則，判決其對盤虧損失的70%承擔賠償責任。

二、董事勤勉義務司法審查標準

（一）主客觀標準

主觀標準指，董事盡了其技能水平和經驗所要求的一般勤勉，就視為其已履行了勤勉義務?？陀^性標準，指只有該董事盡到了具有同類專業水平或經驗的專業人員應該具有的勤勉時，才被視為盡到了合理勤勉。（2010）浙商終字第37號案勤勉義務審查標準與美國“善意”、“合理的相信其行為是為了公司的最佳利益”的客觀標準具有一致性。《上市公司治理準則》、《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》等要求上市、證券、期貨等公司董事應當具有相關從業資格。因此，我國公司董事勤勉義務標準一般行業或一般類型公司與特殊行業或特殊類型公司分別使用嚴格客觀標準、一般客觀標準。

（二）形式與實質標準

形式審查要求董事履職具有職權及履職程序符合法律法規或章程的規定。實質審查在前述形式審查基礎上，要求履職行為實質上不損害公司的利益。《公司法》第149條規定公司利益受損為董事承擔賠償責任的前提，（2010）浙商終字第37號案法院通過職務行為是否符合職權范圍與是否損害公司利益的形式審查與實質審查相結合審查吳小虎出售汽車是否違反勤勉義務。

三、違反勤勉義務的賠償責任

（一）構成要件

董事違反勤勉義務的賠償責任為侵權責任。一般侵權責任有違法行為、損害事實、因果關系、過錯為要件，賠償范圍以補償損失為一般原則?！豆痉ā返?49條、112條規定的董事違反勤勉義務的賠償責任符合侵權行為的構成要件。

（二）賠償范圍

損害賠償之目的，在恢復被害人損害發生前之原狀，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。關于董事違反勤勉義務的免責，包括法定免責，如《公司法》第112條第3款及《上市公司治理準則》第38條均規定董事會會議明確表示反對并記錄的免責。其次，公司章程對董事違反勤勉義務的賠償責任作出限額或免責性規定。再者，如《上市公司治理準則》第39條規定，董事責任險適用于董事合法執行職務行為給公司利益造成損失或董事違反股東大會決議。另外，不可抗力作為一般侵權行為的免責事由亦適用于董事免責。關于“商業判斷規則”，我國司法實踐可合理采用“商業判斷規則”，在判斷董事經過必要調查與了解并盡了以處于相同位置的法定的具有相關專業知識技能人員在類似情況下的注意，且該職務執行程序不違反法律法規或公司章程的規定后，合理免除董事的損害賠償責任。

四、總結

董事勤勉義務內容與其職責相關，董事違反勤勉義務的賠償責任較重，法理上能夠減免賠償責任的事由缺乏法律指引或未發揮應有作用，諸如證監會、上海證券交易所、深圳證券交易所出具的文件雖然彌補了法律層面對董事勤勉義務規定的不足，但這些文件缺乏作為裁判依據的效力。司法實踐領先于立法，往往立法上未確定的規則在法院判決中可見，造成一方面判決結果無立法依據，另一方面無法律可適用的兩難局面。