民事司法視野下的“期待可能性”內涵探討

劉三洋

[摘要]理論層面，期待可能性一直是刑法學者關注的對象。但司法實務層面，該術語在民事領域卻出現得更為頻繁。當闡明這一語詞在民事案件中的相應含義，一個開放的、客觀的期待可能性概念在“風險社會”的司法背景下逐步顯現。

[關鍵詞]期待可能性；司法裁判領域；客觀化

所謂“期待可能性”，系指從行為人的具體情況出發，可以期待行為人為適法行為，而非不法行為的情形。該理論發源于弗蘭克以德國“癖馬案”為例、對心理責任論的責難；它不僅促成心理責任論向規范責任論的轉變，更成為規范責任論的核心要素；該理論的目的是，當行為人以故意或過失心態實施侵害法益的行為時，以特定情形下行為人不具有歸責可能性時而予以出罪的考量；簡言之，“想對在強有力的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論。”

然而，當筆者于2016年7月在“中國裁判文書網”中鍵入“期待可能性”一詞，一共獲得119份裁判文書，其中刑事案件為34件，民事案由卻為62件。那么一個僅在刑法理論界廣為流傳的理論，為何會在民事司法領域運用得更為頻繁？這一表述的內涵在民事領域適用時會發生怎樣的變化？這是本文嘗試回答的問題。

上文的統計中，“期待可能性”表述出現頻次較多的案件分別為交通事故保險責任案件、安全保障義務案件、勞動爭議案件和其他類型的侵權、合同糾紛案件。

首先是交通事故保險責任案件。其爭議十分集中：保險公司應否對非醫保用藥承擔保險責任。譬如，在鄧小剛責任保險合同糾紛一案中，人民法院的相關判決內容為：“本案爭議焦點是非醫保用藥部分是否應當剔除的問題。對于該焦點問題，傷者毛權利作為普通人不具有藥品方面的專業知識，無法判斷哪些藥品屬于醫保用藥哪些屬于非醫保用藥。從日常生活的經驗來看，不管是用藥還是檢查，傷者基本上只能是遵從醫生的安排和建議，要求傷者鑒別或拒絕非醫保用藥或檢查不具有期待可能性，也不符合常理…”從最后一句可推測出，在人民法院看來，按照第三者責任險合同，保險公司近對合同約定的醫保用藥承擔保險責任，這一約定間接地約束了受害人的求醫行為，即其可用以救治的藥物范圍；而受害人在求醫過程中，對這一事項既缺乏認識能力，亦缺乏控制能力，是故該約定內容并不合理。

其次是安保責任案件。這類案件中，“期待可能性”系作為認定安保義務或責任的標準出現的。譬如陳某甲與鄧某健康權一案，相關判決內容為：“在司法實踐中判斷餐飲業主是否盡到安全保障義務應堅持個案判斷原則，具體應考慮相當性原則、期待可能性原則、信賴原則…期待可能性原則指采取什么防范措施應取決于對義務人采取該措施的期待可能性…”這段文字中“期待可能性”是一種安保義務履行的主觀的、程度性標準，即經營者履行安保義務，應當符合消費者在特定場所內保障人身、財產不受侵害的內心期待；當一般公眾認為，某特定危險可以被合理和適當地規避時，經營者的安保措施應符合該標準。

再次，勞動爭議案件。譬如某人民法院在裁判文書中言到：“……另從客觀事實來說，基于原告李佩懿處于受雇一方，讓原告在在職期間提出雙倍工資的維權申請，不具有期待可能性。從有利于維護用工關系的穩定，杜絕企業的違法成本隨著時間的增加而被輕易免除…”該案方式的背景是，針對勞動者在勞動關系解除后就用人單位未能在法定期限內訂立書面勞動合同而主張雙倍工資，用人單位提出了該訴求已過訴訟時效的抗辯。而人民法院筆下的“期待可能性”系指嚴格遵循《勞動合同法》等規范的字面要求，對勞動者提出了超過其行為能力的要求，勞動者在勞動關系存續期間，面臨被解雇的危險時，其不具有主張該權利的行為可能性。

最后，其他類型侵權與合同糾紛案件。根據筆者的歸納，大致存在以下兩類含義：

（1）預見可能性。譬如上訴人南京萬眾公司申請訴中財產保全損害責任糾紛一案，南京市中院則認為，“印證和航產公司也很難預料到因保全錯誤會導致萬眾公司向城建公司支付兩倍貸款利息，對超過其期待可能性的損失，印證和航產公司可以拒絕賠付”。

（2）利益的可期待性。譬如原告金曉琦訴服務合同糾紛一案，人民法院認為原告因被告在留學服務合同中的不當行為“導致出國留學的期待可能性不復存在”。

實際上，經過前文的整理，盡管民事判決中“期待可能性”表述隨著不同的語義環境呈現各異的內涵。但是只要進行比較和整理，一個清晰的事實是：這些含義似乎被一個共同的語言范圍所容納著。所謂“欠缺行為的控制能力”，系指有關主體對涉他合同約定的內容欠缺履行的客觀條件；“預見可能性”指主體實施某一合乎規范行為的主觀要素；而“期待利益”則是有關主體獲得利益的預見和實現可能性。簡言之，民事裁判中看似變幻莫測的語詞含義實際上一直涵攝于一個固定的語境內容：相關主體實施某一行為（合法、合約或獲利）的客觀可能性。

本文從“期待可能性”表述在民事裁判領域中的內涵發現了兩天線索。第一，相對于民法領域，“期待可能性”的開放性內涵與刑法體系并不兼容。理由是，所謂的“他行為可能性”具有過于廣泛的語境范圍，而當其作為抗辯事由存在時，必然給強調結構完整性與穩定性的刑法體系造成沖擊。盡管該理論具有的同情人性弱點、強調人文關懷的理念而在我國刑法學界大受歡迎，一個不爭的事實是，“在作為發祥地的德國，期待可能性完全遭到冷落，被認為已經變得無足輕重；在號稱將其發揚光大的日本，也已然風光不再”。即便有學者主張我國部分刑法規定存在著期待可能性理論的“影子”，但如果將意外事件、不可抗力等諸多概念均解釋為“期待可能性”的下位概念，那么整個刑法體系就不復存在；而真正意義上的、作為超法規辯護事由存在的期待可能性在適用中只能是“鳳毛麟角”。前文提及，34個刑事案件提及了期待可能性理論，僅在8個案件中，該理論獲得法官的認可。

第二，一個更加廣泛的、客觀意義上的期待可能性概念的發展趨勢正在形成。從期待可能性自身來看，其原始的理念與普芬道夫、大塚仁等筆下的“相對自由主義”具有頗深的淵源，其從行為人角度出發并給予其更為“舒適”的制度照顧系基于這樣的思考：即責任的規范化考量，也即當某一被推定為意志自由的獨立主體，若因行為時的具體情境，而致使其自由意志不能獲得表達，或者說，不能獲得妥善表達時，社會（或國家）可期待其為適法行為的期待性即弱勢；但是，當進人工業化時代，風險發生概率的上升以及損害利益的不特定性，使原本以處罰“有責的不法”的刑罰理念在人們對各種高危活動的恐懼中被逐漸摒棄，一個以及早防范風險和通過危險分配來分擔損失的刑罰思想成為主導。這一背景下，社會防衛的目的、證明責任的分配、潛在危險的提前分配等左右著刑法的制定和適用，而保障人權的古典理念卻被迫出讓其在學界的領地于社會防衛這一時代主張。

最后，這兩條線索之間也并非彼此孤立。一方面，作為超法規的期待可能性理論在刑法實務中受到冷遇，暗示著以“自由意志”為基礎的責任刑論時代正在遭受考驗；另一方面，作為評判相關主體“他行為可能性”的客觀標準之期待可能性因具有作為風險分擔標準的天然合理性而在民事領域大展頭角。其根源，是刑法保障人權與保護法益的兩個目的在風險社會的人類觀念中的彼此角逐、此消彼長。