“一帶一路”視角下海外投資的保障與救濟機制探析

張建+寧子君

摘要：“一帶一路”戰略為中國資本跨境投資提供了新的契機，但同時也意味著風險與機遇并存。為了充分保障投資安全，維護投資者的投資權益，構建完備的海外投資保險制度實屬必要。中國在近年來簽訂的雙邊投資協定中，對國際投資仲裁的管轄權從有限接受轉向全面接受的立場，符合國際主流趨勢，但面臨一定的解釋困境。分別從投資保險與爭端解決兩個角度，完善中國現有的投資保險與救濟機制，是“一帶一路”戰略安全實施的前提。

關鍵詞：雙邊投資協定；海外投資保險；投資仲裁；“一帶一路”

一、海外投資保障與救濟機制概述

與投資準入、設立、營運階段不同，海外投資保障與救濟機制堪稱確保投資安全的最后一道“安全閥”。通常認為，投資保障與救濟機制由海外投資保險制度與投資爭端解決制度這兩項關鍵內容共同構成。前者著重發揮消極的救濟功能：一方面，應通過投資者母國的國內法，確保投資保險機構在向海外投資者賠付后獲得對投資東道國求償的法律基礎；另一方面，通過國家間所締結的雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱Bits），以條約方式對投資保險機構的代位求償權提供制度支撐。則著重發揮積極的救濟功能：對投資者母國而言，其傾向于盡可能弱化東道國國內司法救濟的作用力，而將爭端提交諸如1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）項下的“國際投資爭端解決中心”（以下簡稱ICSID）等國際司法或仲裁機構裁斷；但對投資東道國而言，其仍然傾向于維護本國司法或行政機關對外資的管制權力，尤其是在近些年，以維護東道國公共利益為口號吁求復活“卡爾沃主義”的呼聲此起彼伏。作為二者的平衡與協調，各國在其所簽訂的Bits中開始對國際仲裁的管轄權設定了不同的接受方式，諸如“全面接受式”“具體正面列舉式”“重大例外列舉式”等，這既是為了慎防過分擴張國際仲裁管轄權、避免因濫用國際仲裁機制而侵蝕東道國司法主權，也在一定程度上透露出投資東道國方面對用盡當地救濟規則的堅持。

自中國國家主席習近平于2013年訪問哈薩克斯坦與印度尼西亞期間提出“絲綢之路經濟帶”與“海上絲綢之路”（以下簡稱“一帶一路”）戰略合作計劃以來，我國的海外投資迎來了新的契機。據統計，該計劃將聯結沿線65個國家，其中，“陸路”計劃的路線圖始自中國西安，途徑中亞地區、中東地區、俄羅斯，直至歐洲，“海路”將貫穿中國南海、印度洋、東非、紅海乃至地中海。該計劃的實施為中國資本“走出去”提供了充滿無限潛能的機遇與挑戰，但與此同時，風險與機遇并存，這督促我國外資監管機構不得不籌劃并著手構建充分、完備的海外投資保障與救濟機制。

二、海外投資保證制度的基本內容與中國的完善思路

（一）國際條約

早在半個多世紀前，國際投資爭議的特殊性即已引發了聯合國經濟與社會理事會和國際復興開發銀行的關注，并由聯合國委托秘書長協同世界銀行工作，擬定處理東道國與私人投資者爭議解決的方案。世界銀行之所以如此重視且積極創建國際投資常設仲裁機構，不僅因為有關海外私人投資的國際方案所確立的保證制度與世界銀行有密切關聯，而且因為海外投資保證制度建立的目標，也即鼓勵國際私人資本不斷流入發展中國家，符合世界銀行的基本職能與宗旨。尤其是，世界銀行的國際地位與聲譽，有助于使其贏得資本輸入國與資本輸出國各方政府的信任，相當一部分海外投資者與東道國政府希冀能通過世界銀行的協助，對未來可能發生的投資風險獲得有效的保證，并對可能衍生的投資爭議提供解決的平臺。

根據1965年《華盛頓公約》與1985年《多邊投資擔保機構公約》（以下簡稱《漢城公約》），世界銀行分別主導成立了ICSID與“多邊投資擔保機構”（以下簡稱MICA）。其中，前者是國際投資法領域最重要的爭議解決機構，后者則是多邊投資合作框架下達成的國際投資保證機構，二者均發揮著相當重要的實際意義。中國分別于1988年與1993年核準與批準了《漢城公約》與《華盛頓公約》，成為兩個公約的正式締約方。就承保范圍而言，MIGA主要承保五類非商業風險：貨幣匯兌險、征收和類似措施險、政府違約險、戰爭與內亂險、其他非商業風險；同時，《漢城公約》對擔保的合格性設定了基本要求，即適格的投資（包括投資項目的經濟條件、類型、時間要求）、適格的投資者（自然人與法人投資者的國籍要求）、適格的東道國（須為發展中國家、認可MIGA承保的風險且能夠對外資提供公正公平待遇的國家）；此外，《漢城公約》還就MIGA的代位求償權、擔保爭議解決等問題規定了清晰的要求。

（二）國內立法

在國內規范層面，國務院1985年頒布的《保險企業管理暫行規定》、中國人民保險公司1985年頒布的《外國投資保險（政治風險）條例》以及2015年修訂的《中華人民共和國保險法》關于“財產保險合同”的法律條款，為外國投資者提供了相應的法律保障。然而，從投資流向來看，《外國投資保險（政治風險）條例》并不承保中國投資者在海外投資的政治風險，因而從整體來看，不得不承認，我國迄今尚未構建起完整、全面、專門的海外投資保險制度體系。這一制度的缺失，與我國當下承擔的全球吸引外資第一大國、對外投資第二大國的角色并不相符，以致于來自實務界與理論界的呼聲都一致強調構建海外投資保證制度的必要性。

就制度功能而言，早期資本輸出國建立海外投資保險制度的主要動機，是通過提供對本國海外私人投資的政治風險法律保護，以達到促進本國私人向海外投資、增強本國國際競爭能力的目的。但從客觀來看，海外投資保險制度在應用中不斷得到新的發展，逐步從本國政府貫徹對外經濟政策的工具演變為商業性制度。特別是自20世紀70年代以來，英美國家的私人保險機構也開始介入政治風險保險領域，與政府支持的保險計劃相得益彰，例如查伯集團、倫敦勞氏、花旗公司國際貿易保險、美國國際集團和國際特別風險保險聯營等。從比較法視角審視，當前國際上主要的資本輸出國在海外投資保險制度設計及實施實踐上，主要形成了美國、日本和德國三類模式選擇。

美國被公認為最早確立海外投資保險制度的國家，早在20世紀40年代后期，二戰結束后不久美國國會即通過了《對外援助法案》，并于1971年根據該法案而成立了美國海外私人投資公司（0verseas Private Investment Corporation，簡稱OPIC），為美國海外私人投資者提供政治風險保險、貸款擔保、直接貸款，作為投資援助的附帶任務，OPIC也對投算擔保、預期付款擔保和履約擔保的不正當要求引起的損失提供保險保障。其運營依賴于美國與投資東道國所簽訂的雙邊投資保證協定中所確立的“代為求償權”，以確保OPIC在向投資者賠付后可轉而向投資東道國索賠。也正因如此，OPIC明確限定只有投資者向與美國締結BITs的國家投資時，該類投資項目才可以申請投保，進而確保海外私人直接投資（OFDI）符合國家利益的戰略安排。

相較于美國的雙邊模式，日本的海外投資保險并不以投資東道國與日本簽訂BITs為前提，只要相關投資項目符合日本的國內法即可投保，因此被稱為單邊模式。之所以存在如此差異，與其戰后經濟崛起的現實有關。盡管國土面積及國內自然資源有限，但日本的資本充足，政府鼓勵私人資本對外投資，充分發揮海外市場優勢以有效利用全球化資源配置。但戰后初期，日本對外締結的BITs數量不多，為了避免因未締結BITs而影響投資者跨境投資，日本在海外投資保險制度上采取了單邊模式，這實際是符合特定歷史時期語境的應時之舉。

與美日不同，德國體現為相對折中的模式，其并不要求投資者的投保以投資東道國與德國締結BITs為前提，但在實際承保業務中，德國卻多以與對方國家締結BITs為實現代為求償的根據。也正基于此，德國積極對外締結BITs，據統計，德國是目前對外締結雙邊投資條約數量上最多的國家。但不存在BITs也并不能影響投資者對外投資及其投保，只要資本輸入國的法制環境、市場水平、經濟政策達到比較理想的狀態，德國的海外投資保險制度仍然是可以適用的。

（三）中國的完善思路

在制度選擇上，上述幾種模式各有裨益，但對我國未來擬將構建的海外投資保險制度而言，以美國為代表雙邊模式更符合主流趨勢。經由BITs的代為求償權條款，不僅可以使承擔海外投資保險職能的政府機構或國營公司建立起后續索賠的權利基礎，而且可以引導本國投資者的投資發展流向，以使其盡可能地符合我國對海外直接投資的宏觀經濟政策，將投資風險盡可能做好事前防范。在承保機構方面，美國采用的“同一制”思路使OPIC兼具公法職能（審批）與私法屬性（經營）；而德國采用的“分離制”思路則將負責審批投資項目的政府機構與具體經營投資保險事務的保險機構相區分。相比而言，我國盡管已經逐步發展為社會主義市場經濟國家，但在政府職能與市場運營方面仍然適宜作區分處理，這樣既有利于政府無所顧慮地作出宏觀調控決策，也可避免審批權的濫用，因此就承保機構的主體地位來講，德國式的“分離制”思路更符合我國當下的經濟現實。就承保的具體條件來看，美日德三類模式在合格投資者、合格投資、合格東道國方面總體上呈現趨同化，但側重各異，此外MIGA的承保條件也對我國的具體制度設計提供了可供參照借鑒的藍本。

三、國際投資爭議的處理方式及中國的締約選擇

（一）國際投資契約爭議的仲裁

與訴訟管轄權的法定性不同，仲裁的管轄權基礎是爭端雙方必須達成接受仲裁的協議。在投資保護協定中，如果明確規定將投資條約爭端提交仲裁，那么，可視為締約一方向另一方投資者發出的“要約”。日后，一旦發生糾紛，締約另一方投資者只要將爭端提交仲裁，即視為“承諾”，就可認定當事雙方達成了仲裁協議。但是從仲裁請求的規范基礎來看，仍有待澄清，投資者提出仲裁請求所依據的是投資合同還是投資條約，將對國際仲裁管轄權的確定與仲裁場所的選擇產生影響。如果投資者提出的請求是明顯的合同請求（contractclaim），則除非BITs中規定了“保護傘條款”，否則ICSID等國際投資仲裁庭并不當然擁有管轄權；反之，如果投資者提出的請求是明顯的條約請求（treaty claim），則國際投資仲裁庭方可將東道國在BITs表達的同意仲裁的條款視為接受仲裁管轄權的“要約”。

此外，如果確定投資者的仲裁請求屬于合同請求或基于契約爭議，仍然要厘清仲裁被申請人的主體地位是東道國政府抑或其他的私人投資者。對于外國投資者與東道國政府之間的糾紛，這屬于狹義的“投資者一東道國爭端解決機制”（Investor-StateDispute Settlement Mechanism，簡稱ISDS機制）；而如果是外國投資者與東道國的私人投資者或不同的外國投資者私人之間的爭議，則屬于平等主體之間的國際商事仲裁范疇，通常并不引發投資東道國的國家責任。這種被訴主體地位的確定同樣關系到仲裁管轄權的成立，例如《華盛頓公約》第25條即明確ICSID投資仲裁的管轄權僅及于前一類爭議。

（二）投資者與東道國之間的混合仲裁

解決國家與他國國民間投資爭端國際中心（簡稱ICSID）被視為解決投資者與東道國之間投資爭端最為典型的常設仲裁機構，盡管ICSID機制下每個個案中的仲裁庭是專門組建的（pro hac vice），但由于其擁有固定的爭端解決場所、專門的行政人員、完備的制度體系，而成為受理投資仲裁案件數量最多的機構。如前所述，ICSID仲裁的管轄權要件之一是爭端雙方表明同意提交仲裁的書面同意，而東道國一方的書面同意除了體現在國內法、投資合同之外，更多體現為BITs中所約定的仲裁條款。據統計，2014年全年，全球共簽署了27份國際投資協定，其中包括14份BITs，加拿大、哥倫比亞、科特迪瓦、歐盟都屬于在這一年較為活躍的國家與經濟體。相比之下，亞洲整體的國際投資市場還不夠成熟。《中國企業國際化報告（2014）》藍皮書分析稱，在2005-2014年發生的120起“走出去”失敗案例中，有25%是因為政治原因所致，有8%的投資事件在審批環節因東道國政治派系力量的阻撓而失敗，還有17%是在運營過程中因東道國政治動蕩、領導人更迭等原因而遭受損失。此外不少企業對國外法律不熟悉，在守法方面不嚴格也使得這些企業面臨困境。據現任中國商務部條法司蔣成華處長稱，中國企業海外投資需要首先清楚中國與投資目的國之間是否簽署了BITs或其他國際投資保護規則。在海外投資實踐中，如果遭遇與投資東道國的糾紛，應當考慮利用國際仲裁機制，主動尋求法律救濟以維護自身合法利益。

當然，除了將ISDS機制下的投資仲裁與國際商事仲裁區分外，還要與公法性的國家間仲裁相區分。國家間仲裁，又稱基于Bits爭議的國家間仲裁，特指政府間締約雙方關于解釋和執行協定中所產生的爭議的仲裁解決。一般投資保證協定均訂有仲裁條款，例如2014年《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關于促進、便利及保護投資的協定》第15條第3款。如姚梅鎮先生所言，這類爭議與投資契約爭議雖然有聯系，但性質不同，后者屬于國內法范疇的爭議，而前者屬于國際法范疇的爭議，即政府間的爭議，其仲裁基本上屬于國際仲裁的范疇。相比較而言，投資者訴東道國的爭端解決程序屬于公法性與私法性兼具的混合性爭端解決機制。

（三）中國的締約選擇

在1993年中國正式批準《華盛頓公約》之前，對于投資爭端，中國對外簽訂的BITs大多規定的是特設仲裁（ad hoe arbitration）的方式，并要求特設仲裁庭根據《ICSID仲裁規則》或《UNCITRAL仲裁規則》或《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規則》（簡稱《SCC仲裁規則》）進行仲裁程序。部分BIT中明確規定，日后一旦締約雙方均成為《華盛頓公約》締約國，可以就投資爭端改用ICSID仲裁進行談判，如1986年《中國一英國BIT》的附件；部分BIT則規定，屆時，締約雙方將按照接受投資一方（即投資東道國一方）成為《華盛頓公約》成員時的條件，將投資爭端提交ICSID仲裁，如1988年《中國—澳大利亞BIT》第12條第4款。

1993年后，中國締結的BITs中開始有限地接受ICSID投資仲裁機制，如1995年《中國一摩洛哥BIT》第10條第2款。但同時也要注意，如果有關BITs并未規定國際仲裁，則投資爭端仍然應當根據東道國的國內法通過當地救濟加以解決。而一旦提交國際仲裁，投資者母國則不能再就該案主張或行使外交保護權。但應當注意的是，在1998年《中國一巴巴多斯BIT》之前，中國所簽訂的BIT中即使約定了ICSID仲裁機制，其所同意提交國際仲裁的事項范圍也僅限于征收及補償額方面的爭端。據統計，自1992年簽署《中國一韓國BIT》接受ICSID投資仲裁管轄權起，至1998年簽署《中國一巴巴多斯BIT》止，中國所締結的88個雙邊投資條約中有30個完全未接受ICSID仲裁管轄權，其他協定中至少有13個接受了ICSID仲裁管轄權。接受ICSID仲裁管轄權的BIT大都強調外國投資者與東道國之間有關“征收補償額”（或“征收補償額款”、“國有化和征收補償額款”）的爭議，應首先友好協商解決，在六個月內未能協商解決的，投資者（或“任何一方”）方可將爭議交付仲裁解決。總體而言，中國第一代BITs基本采取以不接受ICSID仲裁管轄權而僅提供可能性的“逐案同意”為主、僅就有關國有化和征收補償額爭議接受ICSID仲裁管轄權的“有限同意”為輔的同意方式。

中國于1998年簽署《中國一巴巴多斯BIT》第9條，首次將可提交ICSID仲裁的事項范圍從“征收補償額爭端”擴張至“與投資有關的所有爭端”，簽署該協定所體現的中國對ISDS機制“全面接受”的開放態度，一定程度上彰顯了我國對本地投資環境的自信，同時也符合20世紀90年代末國際上對ISDS機制接受的一般趨勢。這一“全面同意”ICSID仲裁的締約立場，除了少部分BITs仍未接受ICSID仲裁或只同意將國有化和征收補償爭議交付ICSID仲裁外，幾乎被此后中國締結的大多數BITs所采納。但這種締約態度的明顯轉變也引發了不少質疑，全面放開可提交國際仲裁的投資爭端事項范圍，不僅有降低ICSID仲裁管轄權門檻以導致中國頻頻被訴的風險，而且對于中國加入公約時曾依據公約第25條第4款作出的保留聲明是否當然失效的問題，也存在不同觀點相互交鋒的現象。從《維也納條約法公約》關于條約“保留”的規范出發，這種締約立場轉變的合法性，仍有待實踐者解釋。

四、中國開展“一帶一路”戰略的動機與立足點

近年來，國際投資保障與救濟機制領域的國際立法與司法呈現出以下特征：其一，全球范圍內Bits的數量穩定增長；其二，國際投資立法的變動更新速度較快，投資爭端數量急劇增長；其三，新一代投資協定的條款日趨嚴謹與精細，例如新興的投資協定逐步擺脫傳統的以資產為基礎的開放式投資定義，注重保持投資定義的全面與嚴謹，各類投資利益主體的權利與義務關系趨于嚴密，且注意到在確保投資安全與投資自由化的同時不能以犧牲東道國公共政策目標為代價；其四，區域及雙邊自由貿易協定（簡稱FTA）異常活躍，其中也涉及到投資保障的相關制度設計，但保障水平參差有別，因參與國家不同而標準各異。不過，必須坦誠，盡管建立一套綜合性的多邊投資框架的努力在20世紀50年代即已啟動，迄今卻尚未達成有效的、全面的多邊投資協定框架（簡稱MFI）。我國所倡議的“一帶一路”戰略，在很大程度上是為了鼓勵與引導本國投資者開展海外直接投資，其動機與可行性主要基于幾點考慮：

其一，改革開放近四十年來，中國主要開展的是出口導向型的經濟增長模式，這種外貿流向使得中國積累了大量的外匯儲備，同時，中國的主權財富基金與中央銀行又以證券投資者的身份購買了大量的債券，例如美國國庫債券。然而不得不承認，這些投資僅能帶來較低的利率收入，這迫使中國不得不尋求替代性方案以使其投資類型多元化并爭取更高的回報率。同時，過多的外匯儲備也給中國的國際收支平衡帶來壓力，以美國為代表的西方國家指控中國人民幣匯率低估正是其中一種體現。盡管中國正試圖調整國內的外匯政策，以保持其靈活性，但卻不足以在短期內有效克服人民幣幣值重估的壓力。而鼓勵資本外流的政策無疑有助于緩解甚至抵消大量外國資本流人中國所引發的匯率壓力。

其二，二十一世紀以來，中國經濟以更快的速度向前增長，大量的國內投資、快速的城市化、國內生產與外部消費的提升對自然資源產生了史無前例的高需求，例如石油、鐵礦石、銅、鋁等。據統計，中國當前每年平均消耗全世界25%的礦產資源總量，在過去短短二十年，中國從東亞地區最大的石油輸出國轉變為全球第二大石油輸入國，且中國對外國石油與天然氣的依賴分別從2008年的51.2%及5.8%提升到2015年的60%及30%，并預計在2030年將分別達到70%與50%。而中國國內的自然資源有限，尤其是在關鍵的原材料方面，很難滿足如此龐大的資源消耗需求。因此，“一帶一路”戰略的實施為中國與沿線國家建立長期的資源供給關系提供了契機。

其三，在當今全球化的競爭市場中，單純依賴提升國內生產總量的經濟增長方式略顯過時，外部消費需求的平穩增長、降低國內低工資人群的比例被視為國際經濟實力提升的標志，許多中國企業也意識到要改變發展策略，從低成本、高定價的競爭轉變為企業創新能力、品牌形象、提供服務的高利潤率等方面的競爭。鼓勵私人資本向境外輸出的策略，通過分散投資目標，很大程度上能夠從海外獲取關于網絡、管理、先進技術、國外品牌等多重經驗，使國內企業實現發展的跨階段飛躍。

其四，中國企業面臨著激烈的國內市場競爭，國內市場的供求關系已經趨于飽和，利潤空間也相對有限，這迫使國內企業尋求并打開海外市場，“一帶一路”的戰略倡導對此提供了有益的官方支持。此外，OFDI對協助國內企業打破貿易壁壘的限制、為勞動力市場創造新的就業機會、促進投資伙伴國之間的社會文化交流等等，都存在正面意義。

五、結語

在“一帶一路”戰略鼓勵私人資本對外投資背景下，構建起一套完備且有效的投資保障和救濟機制，對打消投資者的后顧之憂相當重要。總體來看，我國加入了《華盛頓公約》與《漢城公約》這兩項比較重要的投資保障與投資爭端解決的條約，對充分利用國際機制解決中國資本“走出去”可能遇到的現實問題提供了平臺。但與此同時，我國國內的海外投資保險制度還存在明顯的制度缺位，我國締結的雙邊投資協定對國際仲裁管轄權的全面接受尚沒有處理好有關的解釋困境，這些問題亟待引發政策制定部門的關注。值得肯定的是，中國外資法律制度體系的長足發展，是為“一帶一路”保駕護航的重要基礎。

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責任編輯陸瑩